POUVOIR JUDICIAIRE
A/3917/2013 ATAS/908/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 18 août 2014
9ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENEVE, représenté par PROCAP Service juridique
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
L’atteinte à la santé consistait en un trouble du spectre autistique (ci-après : TSA).
Les prestations d’assurance demandées consistaient en des mesures médicales et les subsides pour personnes impotentes.
Le Dr C______ avait joint la lettre qu’il avait adressée le 3 octobre 2011 aux parents de A______ ainsi que deux rapports médicaux, soit celui de la consultation conjointe du développement du 24 mai 2007, établi par Madame H______, psychologue, et la Dresse D______, spécialiste FMH en pédiatrie, ainsi que le rapport du Centre de consultations spécialisées en autisme établi par l’Office médico-pédagogique (ci-après : OMP) le 21 mars 2012.
a. Il ressortait notamment du rapport de consultation conjointe du développement, établi la veille des 8 ans de l’enfant, que « A______ est lent dans les activités de la vie quotidienne (habillage, déshabillage, boire, manger…) ». Parmi les propositions faites, un bilan psychomoteur approfondi, suivi d’un traitement en psychomotricité, est jugé nécessaire. Il est mentionné que cela aiderait A______ à maturer plus aisément. « A______ est un candidat à une scolarité dans une classe de petit nombre comme on en trouve en classes spécialisées ou en écoles privées ».
b. Dans sa correspondance aux parents le Dr C______ a repris ces éléments mentionnant que l’enfant « a besoin d’une aide indirecte par exemple durant l’habillage ou les repas ».
c. Dans le rapport du 21 mars 2012, la psychologue de l’OMP, Madame E______, a mis en évidence le diagnostic d’un syndrome d’ASBERGER (F 84.5) alors que l’enfant était âgé de 12 ans et 10 mois. « Ses compétences pour tous les domaines sont, de manière générale, modérément basses et homogènes. Ses meilleures capacités semblent, néanmoins, se situer au niveau des capacités de la vie quotidienne. Tandis que ses habilités sociales et relationnelles apparaissent comme moins développées ». Il ressortait du tableau que même les capacités dans la vie quotidienne personnelles et domestiques correspondaient à un âge de développement respectivement de 7,6 points an et 8,6 points. Il ressortait des « recommandations pour l’autonomie fonctionnelle » différents conseils afin notamment de rendre l’enfant plus autonome. Des explications pour structurer l’espace, l’emploi du temps et l’activité sont détaillées, suivies d’un chapitre relatif à l’analyse de tâche. Il est rappelé que « l’enfant avec un TSA ne comprend pas toujours des instructions qui nous paraissent simples et cela peut engendrer de la frustration, de l’irritation. Pour y remédier, l’analyse de tâche permet de comprendre les différentes étapes de travail à effectuer. Elle peut se faire à l’aide de pictogrammes, de photos ou d’objets, disposés soit de gauche à droite soit de haut en bas. L’idée est de décomposer en petits éléments. Le but est que l’enfant comprenne quel travail il doit faire, en quelle quantité, quand cela se termine et ce qu’il doit faire ensuite. Ce type d’activités peut se pratiquer à table, tout comme au quotidien. L’objectif à long terme est de généraliser les compétences de l’enfant. Par exemple, pour se laver les cheveux seul, il faudrait créer 6 pictogrammes décrivant les étapes : ajuster la température de l’eau, rentrer dans la baignoire, se mouiller les cheveux, mettre du shampoing, l’appliquer et masser les cheveux, rincer abondamment avec le pommeau de douche. Les étapes peuvent être plus détaillées si besoin ». Dans l’analyse de tâche, la psychologue a rappelé que les parents de A______ rapportaient que leur fils ne présentait pas, au niveau de l’autonomie, ce qui serait attendu d’un enfant de son âge. Il était donc recommandé de travailler sur ses compétences dans ce domaine.
Par communication du 26 septembre 2012, l’OAI a décidé de prendre en charge les coûts du traitement de l’infirmité congénitale ch.405 (symptômes d’autisme), y compris les contrôles médicaux, les consultations thérapeutiques et le traitement médicamenteux si nécessaire, du 27 avril 2011 au 31 mai 2019.
Le 28 mars 2013, l’OAI a confirmé la prise en charge des coûts de l’ergothérapie ambulatoire médicalement prescrite, en rapport avec l’infirmité congénitale ch. 405 et dispensée par Madame F______, ergothérapeute, à raison de deux séances hebdomadaires du 1er novembre 2011 au 31 octobre 2013.
A______, représenté par sa mère, a déposé une demande d’allocation pour impotence le 15 août 2013.
Un rapport du 18 juin 2012 établi par l’ergothérapeute de l’enfant, madame F______, était joint.
a. Il ne parvenait pas à « préparer les vêtements ». L’enquêteur faisait mention du fait que, depuis ses 10 ans, A______ ne changeait ses vêtements que si sa mère lui rappelait de le faire. Il ne voyait pas l’intérêt de se changer. Cela n’était pas important pour lui.
b. Parmi les tâches relatives à « faire sa toilette » il ne parvenait pas à se coiffer de façon autonome. A______ avait beaucoup de cheveux frisés. Il ne se coiffait pas volontiers mais uniquement sur injonction. demande
c. La rubrique se baigner/se doucher relatait le fait que A______ avait besoin d’une aide régulière et importante (directe ou indirecte). Il prenait sa douche uniquement à la requête de sa mère. Celle-ci devait le lui dire tous les jours. Une fois sous la douche, il se lavait seul. Il ne nettoyait pas ses cheveux et ne supportait pas qu’on lui touche la tête. Sa mère était la seule à pouvoir le faire régulièrement. Sans la patience de celle-ci, il ne se laverait pas les cheveux.
En date du 11 septembre 2013, l’OAI a soumis un projet de décision accordant une allocation d’impotence pour mineur, de degré léger, sans supplément pour soins intenses. A______ avait besoin d’une aide importante et régulière dans trois actes de la vie quotidienne (préparer les vêtements, faire sa toilette et se déplacer à l’extérieur) depuis mai 2009, soit à ses dix ans. Or, si l’assuré présentait sa demande plus de douze mois après la naissance e de ce droit, la prestation n’était allouée que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. En l’espèce, celle-ci avait été faite le 15 août 2013, soit tardivement. Le droit était reconnu à compter du 15 août 2012.
Les parents n’ayant pas réagi, une décision, conforme au projet, a été notifiée le 22 octobre 2013.
Par courrier recommandé, non daté mais reçu le 2 décembre 2013 par l’OAI, PROCAP CCAS, Centre de conseils en assurances sociales pour personnes avec handicap (ci-après : PROCAP) agissant pour l’assuré représenté par sa mère, a sollicité la reconsidération de la décision du 22 octobre 2013.
La demande n’était pas tardive. L’administration, lors de l’examen de la première demande, n’avait pas vu que A______ avait droit à des prestations. Aucune décision n’avait été prise sur ce point alors que l’assuré avait déposé sa requête le 27 avril 2012. Lors de l’instruction l’OAI avait eu à sa disposition toutes les pièces médicales décrivant les difficultés de l’enfant ainsi que son diagnostic. Il était manifeste que l’OAI aurait dû instruire un éventuel droit à une allocation pour impotence dès la connaissance des informations médicales au sujet de A______. De plus, vu la nature de l’atteinte (syndrome d’Asperger faisant partie des TSA) il était évident que les indices étaient présents dès le dépôt de la demande en avril 2012. L’affirmation du caractère tardif était manifestement erronée car en totale contradiction avec la situation de fait. L’allocation pour impotence de degré faible devait lui être reconnue dès le 27 avril 2011.
Par courrier du 3 décembre 2013, l’OAI a transmis la correspondance à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la Chambre des assurances sociales) comme objet de sa compétence.
Par réponse du 15 janvier 2014, l’OAI a conclu au rejet du recours. Le recourant remplissait les conditions lui ouvrant le droit à une allocation en raison d’une impotence faible à compter du mois de mai 2009. La demande ayant été déposée le 15 août 2013, la prestation ne pouvait être versée, en application de l’article 48 de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI ; 831.20) qu’à compter du 1er août 2013. L’OAI contestait l’argument du recourant selon lequel il aurait disposé des éléments qui auraient dû l’amener à examiner le droit à une allocation pour impotent dès le 27 avril 2012. Dans le rapport médical daté du 12 juin 2012 à l’intention de l’OAI le Dr C______ posait le diagnostic de troubles autistiques. Un tel diagnostic ne pouvait à lui seul justifier l’analyse prématurée du droit à une allocation pour impotent. A la question spécifique : « Y a-t’il un besoin d’aide supplémentaire ou de surveillance personnelle comparativement à une personne du même âge en bonne santé ? », le médecin traitant du recourant avait expressément répondu par la négative. Quant aux autres éléments alors au dossier, s’ils faisaient état de difficultés scolaires et relationnelles, ils ne disaient rien quant au besoin d’aide éventuelle pour les actes ordinaires de la vie. L’OAI ne disposait pas, lors de l’instruction de la première demande, d’éléments suffisants propres à instruire une demande d’allocation pour impotent, ce d’autant moins au vu de la réponse expresse du médecin traitant.
Par réplique du 10 mars 2014, le recourant a amplifié ses conclusions. Il a conclu à l’annulation de la décision rendue le 22 octobre 2013 par l’OAI, à ce qu’il soit constaté qu’il avait droit à une allocation pour impotent de degré moyen dès le mois d’avril 2011 ainsi qu’à un supplément pour soins intenses. Subsidiairement, il concluait au renvoi du dossier à l’intimé pour complément d’instruction et nouvelle décision. Les conclusions étaient prises « sous suite de frais et dépens ».
L’audition de la mère de A______ était requise tout comme, si nécessaire, celle de l’enquêtrice ayant procédé à la visite à domicile du 10 septembre 2013.
Préalablement, à titre formel, le courrier de PROCAP du 29 novembre 2013 étant intervenu dans le délai de 30 jours, il ne devait pas être considéré comme une demande de reconsidération mais comme un recours.
Lors du dépôt de la requête, le 27 avril 2012, il avait été précisé au point 5.7 du formulaire de demande que des mesures médicales, des subsides pour personnes impotentes et des moyens auxiliaires étaient demandées.
Par avis donné le 24 août 2012, le Service médical régional (ci-après : SMR) avait admis la présence de symptômes d’autisme avant la fin de la 5ème année de vie et reconnu ainsi le droit à la prise en charge de la psychothérapie sous OIC 405. De même, le 8 mars 2013, le SMR avait également admis le droit à la prise en charge de l’ergothérapie, toujours sous OIC 405. Dans la demande du 15 août 2013, la mère du recourant avait mentionné le besoin d’aide pour les soins du corps et pour les déplacements.
L’enquêtrice n’avait pas retenu l’acte « manger » tout en indiquant que A______ devait cependant être passablement stimulé sur ce point. Une aide indirecte était donc manifestement nécessaire sans que l’âge de A______ ne puisse plus le justifier. Agé de bientôt 15 ans, il limitait toujours systématiquement son alimentation à quelques aliments (riz, pâtes), sa mère devant redoubler d’ingéniosité pour trouver des astuces afin de diversifier tant bien que mal sa nourriture. Celle-ci avait d’ailleurs renoncé à le contraindre à manger. Elle avait constaté que lorsqu’elle le forçait, il vomissait. L’acte « manger » aurait donc dû être admis dès les 8 ans de A______ soit à partir du mois de mai 2007.
L’acte « aller aux toilettes » n’avait pas non plus été retenu par l’enquêtrice. Or, la manière d’aller aux toilettes de A______ paraissait inhabituelle, celui-ci ne saisissant pas la notion du temps et restant sur les wc parfois plus d’une heure. A______ était décrit par l’OAI comme indépendant sur ce plan sans qu’il ne soit fait référence aux problèmes de notion du temps relevé dans le formulaire du 15 août 2013. Un besoin d’aide indirecte devait être admis pour cet acte dès les 6 ans de A______.
L’allocation pour impotent devait être de degré moyen et être allouée dès avril 2011, les aides nécessitées par A______ étant indispensables depuis mai 2005.
Le surplus de temps nécessité par rapport aux enfants du même âge en bonne santé avait été clairement sous-évalué. Le recourant s’étonnait qu’aucun surcroît de temps n’ait été retenu en lien avec l’acte « manger », A______ étant pourtant décrit comme très difficile avec la nourriture et devant être constamment stimulé sur ce plan. Les 10 minutes comptabilisées pour la toilette étaient clairement insuffisantes si l’on entendait tenir compte du temps nécessité par le lavage des cheveux qui apparaissait particulièrement laborieux. A______ avait en outre besoin d’une injonction pour aller sous la douche. Une fois qu’il s’y trouvait, il « s’oubliait » et y passait un temps considérable. Une injonction était à nouveau nécessaire pour qu’il en sorte, tout comme il était nécessaire de lui rappeler notamment de se rincer. Compte tenu du fait que A______ n’était pas en mesure de prendre les transports publics de manière indépendante et que sa mère devait prendre en charge intégralement sa scolarité par enseignement à distance, il convenait de retenir un temps supplémentaire pour l’acte « se déplacer /entretiens des contacts sociaux ». Depuis 3 ans, la mère de l’enfant s’était résolue à se charger elle-même de la scolarité de A______ ce qui représentait un investissement en temps considérable. Il n’avait pas été possible de le scolariser au niveau secondaire, une formation en école fermée, dispensée en très petits groupes, n’existant pas. La tentative faite à l’école STEINER avait échoué, A______ étant passablement dérangé par le bruit et se montrant déconcentré en groupe. La mère de l’enfant dispensait ainsi, chaque jour, 4 à 5 heures de cours à son fils. La scolarité de base ne s’apparentant pas à des mesures pédago-thérapeutiques, le temps consacré à la scolarisation de A______ devait être pris en compte. L’instruction du dossier étant totalement lacunaire sur le supplément pour soins intenses, l’audition de la mère de A______ était expressément demandée. A défaut, le renvoi du dossier à l’intimé pour complément d’instruction était incontournable.
Concernant l’acte « aller aux toilettes » le fait que l’accomplissement des actes ordinaires de la vie soit plus ardu ou plus lent ne suffisait en principe pas à justifier un cas d’impotence. L’assuré n’avait pas besoin de l’aide d’un tiers pour vérifier son hygiène, pour se rhabiller, pour s’asseoir sur les toilettes ou pour s’en relever.
Seuls les soins nécessitant, en raison d’une atteinte à la santé, un surcroît d’aide d’au moins 4 heures en moyenne durant la journée étaient réputés, chez les mineurs, soins intenses au sens de la LAI. Seul le surcroît de temps apporté au traitement et aux soins de base tel qu’il existait par rapport à un mineur du même âge et en bonne santé était pris en compte. Le temps consacré à la scolarité du recourant n’entrait pas dans ce cadre. Il ne requérait pas de surveillance permanente ce qu’il ne contestait d’ailleurs pas.
Concernant les repas, si A______ était forcé de manger quelque chose, il vomissait puis ne mangeait plus rien. Il n’acceptait que certains aliments et à la condition qu’un seul se trouve dans l’assiette. Si elle lui présentait plus qu’un aliment, il ne mangeait pas. A______ devait avoir son assiette dans son espace à lui, dans sa chambre parmi ses jeux. Cela lui permettait de manger tout en jouant ou en lisant. Elle pouvait vaquer à ses occupations en le laissant manger ce qui durait environ entre quinze et trente minutes, trois fois par jour. Cet élément avait aussi été sous-évalué par l’infirmière.
Le temps mentionné dans l’enquête pour les actes se laver, se doucher, et préparer les vêtements était sous-évalué. Il convenait de l’augmenter. Les interventions de sa mère étaient fréquentes et nécessaires, à défaut de quoi, notamment pour les actes se doucher, l’enfant ne prenait pas conscience du temps.
Pour ce qui concernait les déplacements, A______ n’était pas capable de prendre le bus seul pour aller à son cours vidéo au Petit-Saconnex. Sa mère avait essayé une fois, mais A______ s’était trompé d’arrêt lorsqu’il était descendu du véhicule. Pris de panique, il avait coupé son natel pendant trente minutes avant qu’elle ne puisse le joindre. En ce qui concernait des déplacements à pieds ou en trottinette, ceux-ci étaient possibles lorsque l’enfant connaissait par cœur le trajet, qu’il était rectiligne et que la distance n’était pas trop grande.
Contrairement à ce qu’indiquait l’enquête, A______ ne voyait plus ses anciens camarades de l’école Farny. Les contacts sociaux étaient possibles mais tant qu’il y avait la distance, par téléphone par exemple. S’il n’y avait pas suffisamment de distance physique, cela pouvait provoquer des crises.
A______ était scolarisé à domicile, avec l’accord de la direction de l’école spécialisée à Genève. Cela fonctionnait bien, mais un appui était nécessaire par une tierce personne pour des branches spécialisées telles que les mathématiques, la physique et la chimie. Les frais étaient pris en charge par la mère qui avait bon espoir de pouvoir reprendre une activité professionnelle à mi-temps dans un proche avenir.
L’allocation actuellement perçue lui avait permis d’engager quelqu’un pour soutenir A______ dans ses apprentissages scolaires. A défaut d’obtenir une allocation d’un montant supérieur, la situation serait difficile l’année suivante. La scolarisation à domicile découlait typiquement du syndrome d’Asperger. Les structures étatiques n’avaient pas fourni de réponses à ses interrogations et aux difficultés rencontrées par A______. La mère avait dû entreprendre les démarches par elle-même et trouver des solutions, sans pouvoir compter sur un soutien de l’Etat. Des associations traitant de ce type de problématique avaient par contre été une aide précieuse. L’Etat ne pouvait pas laisser les familles trouver seules des solutions et nier l’investissement émotionnel, financier, et en temps que la situation impliquait.
La cause a été gardée à juger à l’issue de l’audience.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est applicable. Au surplus, les modifications de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 21 mars 2003 (4ème révision), du 6 octobre 2006 (5ème révision) et du 18 mars 2011 (révision 6a), entrées en vigueur respectivement le 1er janvier 2004, le 1er janvier 2008 et le 1er janvier 2012 sont applicables.
Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA).
Le litige porte sur le dies a quo du droit du recourant à une allocation pour impotent et la quotité de celle-ci.
a) Selon l’art. 42 LAI, les assurés impotents (art. 9 LPGA) qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit à une allocation pour impotent (al. 1). L’impotence peut être grave, moyenne ou faible (al. 2).
b) Est réputée impotente toute personne qui, en raison d'une atteinte à sa santé, a besoin de façon permanente de l'aide d'autrui ou d'une surveillance personnelle pour accomplir des actes élémentaires de la vie quotidienne (art. 9 LPGA).
Est aussi considérée comme impotente la personne vivant chez elle qui, en raison d’une atteinte à sa santé, a durablement besoin d’un accompagnement lui permettant de faire face aux nécessités de la vie. Si une personne souffre uniquement d’une atteinte à sa santé psychique, elle doit, pour être considérée comme impotente, avoir droit au moins à un quart de rente. Si une personne n’a durablement besoin que d’un accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie, l’impotence est réputée faible (art 42 al. 3 LAI). Les mineurs n'ont pas droit à l'allocation pour impotent s'ils ont uniquement besoin d'un accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie (art. 42 bis al. 5 LAI).
c) Selon l'art. 37 al. 3 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI), il y a impotence de degré faible si l'assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin:
· de façon régulière et importante, de l'aide d'autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie;
· d'une surveillance personnelle permanente;
· de façon permanente, de soins particulièrement astreignants, exigés par l'infirmité de l'assuré;
· de services considérables et réguliers de tiers lorsqu'en raison d'une grave atteinte des organes sensoriels ou d'une infirmité corporelle, il ne peut entretenir des contacts sociaux avec son entourage que grâce à eux; ou
· d'un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l'art. 38 RAI, c'est-à-dire lorsque l'assuré majeur ne vit pas dans une institution mais ne peut pas, en raison d'une atteinte à la santé, vivre de manière indépendante sans l'accompagnement d'une tierce personne, ou faire face aux nécessités de la vie et établir des contacts sociaux sans l'accompagnement d'une tierce personne, ou éviter un risque important de s'isoler durablement du monde extérieur (art. 38 al. 1 RAI).
d) Il y a impotence de degré moyen (art. 37 al. 2 RAI) si l'assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin d'une aide régulière et importante d'autrui pour accomplir :
· la plupart des actes ordinaires de la vie (au moins quatre, selon la circulaire sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité [CIIAI], ch. 8009);
· au moins deux actes ordinaires de la vie et nécessite, en outre, une surveillance personnelle permanente; ou
· au moins deux actes ordinaires de la vie et nécessite, en outre, un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l'art. 38 RAI.
e) L’impotence est grave (art. 37 al. 1 RAI) lorsque l’assuré est entièrement impotent. Tel est le cas s’il a besoin d’une aide régulière et importante d’autrui pour tous les actes ordinaires de la vie et que son état nécessite, en outre, des soins permanents ou une surveillance personnelle.
f) Selon la jurisprudence, les actes ordinaires les plus importants se répartissent en six domaines:
se vêtir, se dévêtir (éventuellement adapter la prothèse ou l'enlever);
se lever, s'asseoir, se coucher (y compris se mettre au lit ou le quitter);
manger (apporter le repas au lit, couper des morceaux, amener la nourriture à la bouche, réduire la nourriture en purée et prise de nourriture par sonde);
faire sa toilette (se laver, se coiffer, se raser, prendre un bain/se doucher);
aller aux toilettes (se rhabiller, hygiène corporelle/vérification de la propreté, façon inhabituelle d'aller aux toilettes);
se déplacer (dans l'appartement, à l'extérieur, entretien des contacts sociaux). (ATF 125 V 303 consid. 4a, 124 II 247 consid. 4c, 121 V 90 consid. 3a et les références).
b. Il faut cependant que, pour cette fonction, l'aide soit régulière et importante. Elle est régulière lorsque la personne assurée en a besoin ou pourrait en avoir besoin chaque jour, par exemple lors de crises se produisant parfois seulement tous les deux ou trois jours mais pouvant aussi survenir brusquement chaque jour ou même plusieurs fois par jour (ch. 8025 CIIAI). L'aide est considérée comme importante lorsque la personne assurée ne peut plus accomplir au moins une fonction partielle ou qu'elle ne peut le faire qu'au prix d'un effort excessif ou d'une manière inhabituelle ou lorsqu'en raison de son état psychique, elle ne peut l'accomplir sans incitation particulière ou encore, lorsque, même avec l'aide d'un tiers, elle ne peut accomplir un acte ordinaire déterminé parce que cet acte est dénué de sens pour elle (ch. 8026 CIIAI).
c. Il y a aide directe de tiers lorsque l’assuré n’est pas ou n’est que partiellement en mesure d’accomplir lui-même les actes ordinaires de la vie (ch. 8028 CIIAI). Il y a aide indirecte de tiers lorsque l’assuré est fonctionnellement en mesure d’accomplir lui-même les actes ordinaires de la vie mais ne le ferait pas, qu’imparfaitement ou à contretemps s’il était livré à lui-même (RCC 1984 p. 368, 1980 p. 62) (ch. 8029 CIIAI). L’aide indirecte, qui concerne essentiellement les personnes affectées d’un handicap psychique ou mental, suppose la présence régulière d’un tiers qui veille particulièrement sur l’assuré lors de l’accomplissement des actes ordinaires de la vie concernés, l’enjoignant à agir, l’empêchant de commettre des actes dommageables et lui apportant son aide au besoin. Elle doit cependant être distinguée de l’accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie. (ch. 8030 CIIAI).
Selon l’art. 48 LAI, si un assuré ayant droit à une allocation pour impotent, à des mesures médicales ou à des moyens auxiliaires présente sa demande plus de douze mois après la naissance de ce droit, la prestation, en dérogation à l'art. 24 al. 1 LPGA, n'est allouée que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. Les prestations arriérées sont allouées à l'assuré pour des périodes plus longues aux conditions suivantes: il ne pouvait pas connaître les faits ayant établi son droit aux prestations (let. a) ; il a fait valoir son droit dans un délai de douze mois à compter de la date à laquelle il a eu connaissance de ces faits (let. b).
Selon l'art. 37 al. 4 RAI, dans le cas des mineurs, seul est pris en considération le surcroît d’aide et de surveillance que le mineur handicapé nécessite par rapport à un mineur du même âge et en bonne santé. L’impotence due à l’invalidité d’un mineur est évaluée selon les mêmes critères que celle d’un adulte. Ne peut être pris en considération que le surcroît d’aide et de surveillance personnelle nécessaire par rapport aux mineurs du même âge ne souffrant d’aucun handicap. Plus l’âge d’un enfant est bas, plus il a besoin d’une aide conséquente et d’une certaine surveillance, même s’il est en parfaite santé. Sont applicables à l’évaluation de l’impotence des mineurs les lignes directrices relatives à l’évaluation de l’impotence déterminante des mineurs citées dans l’annexe III (CIIAI ch. 8086 à 8088). Elles détaillent l'âge à partir duquel, en moyenne, un enfant en bonne santé n'a plus besoin d'une aide régulière et importante pour chacun des actes ordinaires de la vie. Cet âge détermine le début du délai d'attente d'un an.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une enquête ménagère effectuée au domicile de la personne assurée constitue en règle générale une base appropriée et suffisante pour évaluer les empêchements dans l’accomplissement des travaux habituels. En ce qui concerne la valeur probante d’un tel rapport d’enquête, il est essentiel qu’il ait été élaboré par une personne qualifiée qui a connaissance de la situation locale et spatiale, ainsi que des empêchements et des handicaps résultant des diagnostics médicaux. Il s’agit en outre de tenir compte des indications de la personne assurée et de consigner les opinions divergentes des participants. Enfin, le contenu du rapport doit être plausible, motivé et rédigé de façon suffisamment détaillée en ce qui concerne les diverses limitations et correspondre aux indications relevées sur place. Lorsque le rapport constitue une base fiable de décision, le juge ne saurait remettre en cause l’appréciation de l’auteur de l’enquête que s’il est évident qu’elle repose sur des erreurs manifestes (ATF 128 V 93). Le seul fait que la personne désignée pour procéder à l’enquête se trouve dans un rapport de subordination vis-à-vis de l’office AI ne permet pas encore de conclure à son manque d’objectivité et à son parti pris. Il est nécessaire qu’il existe des circonstances particulières qui permettent de justifier objectivement les doutes émis quant à l’impartialité de l’évaluation (à propos des rapports et expertises des médecins internes des assurances, cf. ATF 125 V 351 consid. 3b/ee).
b) Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, ATF 126 V 353 consid. 5b, ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
c) Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a, ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b, ATF 122 V 157 consid. 1d).
Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours (ATF 131 V 164 consid. 2.1, 125 V 414 consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées). Selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l’objet d’une nouvelle décision administrative (ATF 121 V 366 consid. 1b et les références). Les faits survenus postérieurement doivent cependant être pris en considération dans la mesure où ils sont étroitement liés à l’objet du litige et de nature à influencer l’appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (ATF 99 V 102 et les arrêts cités ; ATFA du 18 juillet 2005, I 321/04, consid. 5).
La décision litigieuse a reconnu à A______ une allocation pour impotent de degré faible au motif qu’il avait besoin de façon régulière et importante de l’aide d’autrui pour accomplir au moins deux actes de la vie ordinaire. Les actes de se vêtir/se dévêtir, faire sa toilette et se déplacer ont été retenus. Le recourant conclut à une allocation pour impotent de degré moyen alléguant que ce n’est pas trois mais cinq actes de la vie ordinaire, au sens du ch. 8009 CIIAI pour lesquels il a besoin d’une aide régulière et importante, soit, en plus de ceux reconnus, pour l’acte de manger et pour celui d’aller aux toilettes.
Selon les directives, il y a impotence lorsque la personne assurée ne peut pas se nourrir avec des aliments préparés normalement sans l’aide d’autrui (8C_728/2010). Un régime alimentaire (p. ex. dans le cas de diabétiques) ne justifie pas un cas d’impotence. En revanche, impotence il y a lorsque la personne assurée peut certes manger seule mais ne peut pas couper ses aliments elle-même, lorsqu’elle ne peut manger que des aliments réduits en purée ou encore lorsqu’elle ne peut les porter à sa bouche qu’avec ses doigts (RCC 1981 p. 364). La nécessité de se faire accompagner pour se rendre à table ou quitter la table ou d’être aidé pour y prendre place ou se lever n’est pas significative puisqu’elle est déjà prise en considération dans les actes ordinaires de la vie correspondants (se lever, s’asseoir, se coucher et se déplacer) (RCC 1983 p. 71). En revanche, il y a impotence lorsqu’il s’avère nécessaire d’apporter un des repas principaux au lit en raison de l’état de santé – objectivement considéré – de la personne assurée (RCC 1985 p. 408) (CIIAI ch. 8018 et 8019).
En l’espèce, l’atteinte à la santé de A______ nécessite un régime alimentaire particulier en ce sens que l’enfant refuse nombre d’aliments. De surcroît, les modalités de l’acte de manger sont particulières puisque seul un aliment doit se trouver dans l’assiette, que A______ doit être dans son cadre habituel et pouvoir vaquer à ses occupations usuelles, notamment jouer ou lire en même temps qu’il mange. A l’inverse, sa mère a indiqué qu’elle pouvait, une fois que l’enfant était en condition optimale pour pouvoir se nourrir, vaquer ponctuellement à ses occupations tout en surveillant le bon déroulement du repas de A______. Ainsi, si les modalités de l’acte de manger sont contraignantes pour le parent, elles ne remplissent pas les conditions posées par la jurisprudence pour qu’il puisse lui être retenu une impotence
La mère de A______ a indiqué que celui-ci avait une notion du temps qui n’était pas comparable à celle d’un adolescent de son âge. Il pouvait rester aux toilettes jusqu’à ce que sa mère vienne lui rappeler qu’il devait en sortir. Plusieurs interventions de celle-ci étaient encore nécessaires jusqu’à ce que l’enfant prenne conscience de la nécessité de s’exécuter. Le parent ne fait toutefois pas état de problèmes de propreté ou de la nécessité de devoir aider son fils lors de l’acte d’aller aux toilettes. L’obligation pour le parent d’être présent et d’inciter l’enfant à sortir des toilettes implique une présence accrue et une attention spécifique. Le comportement décrit par la mère de A______ ne remplit toutefois pas les conditions de l’impotence au sens légal.
A______ ne remplit pas les conditions de l’art. 37 al. 2 let. a RAI ni celles de la let. b, ne nécessitant pas une surveillance personnelle permanente.
Le recourant invoque un droit pour impotence moyenne en application de l’art. 37 al. 2 let. c RAI à savoir que A______ a besoin de l’aide régulière et importante d’autrui pour accomplir deux actes ordinaires de la vie et d’un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l’art. 38. La condition des deux actes ordinaires de la vie est remplie, comme l’a reconnu l’OAI en allouant une allocation pour impotent de degré faible. Reste à analyser si les conditions de l’art. 38 le sont aussi.
Il y a besoin d’accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie au sens de la loi lorsque la personne assurée
– ne peut pas vivre de manière indépendante sans l’accompagnement d’un tiers;
– a besoin de l’accompagnement d’autrui pour accomplir des activités et établir des contacts hors de son domicile, ou
– risque sérieusement de s’isoler durablement du monde extérieur.
Cette énumération est exhaustive (CIIAI ch. 8049).
L’accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie doit permettre à la personne concernée de gérer elle-même sa vie quotidienne. Il intervient lorsque la personne nécessite de l’aide pour au moins l’une des activités suivantes:
– structurer la journée;
– faire face aux situations qui se présentent tous les jours (p. ex. problèmes de voisinage, questions de santé, d’alimentation et d’hygiène, activités administratives simples);
– tenir son ménage (instructions et surveillance/contrôle) (CIIAI ch. 8049).
L’accompagnement est régulier lorsqu’il est nécessité en moyenne au moins deux heures par semaine sur une période de trois mois (I 211/05) (CIIAI ch. 8053). On peut imaginer des situations où la personne assurée nécessite non seulement une aide pour accomplir les actes ordinaires de la vie, mais aussi un accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie. Même dans de telles situations, toutes les conditions en matière d’accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie doivent être remplies (ch. 8040 ss). La double prise en compte de la même prestation d’aide n’est cependant pas admissible (ch. 8048) (CIIAI ch. 8055).
b. A______ a besoin d’un accompagnement dans sa vie quotidienne pour les actes de se laver, se doucher et se laver les cheveux, ce que l’autorité intimée ne conteste pas. Sa mère a indiqué en outre lors de l’audience que A______ avait besoin d’être stimulé lorsqu’il allait aux toilettes. Il présente par ailleurs des difficultés dans l’acte de manger.
Il s’agit de situations qui se présentent tous les jours en lien avec la santé, l’alimentation et l’hygiène.
c. Il convient d’analyser si cet accompagnement est régulier au sens de l’art. 38 al. 3 1ère phrase RAI, tel que défini par les directives à savoir qu’il nécessite un investissement d’au moins deux heures par semaine sur une période de trois mois pour la mère de A______. A ce titre, l’enquête menée au domicile retenait que l’enfant ne se laverait pas les dents si sa mère ne le lui rappelait pas deux fois par jour et si elle ne lui posait pas la brosse à dents bien en vue avec le dentifrice, ce que l’enquête estimait à cinq minutes par jour. L’enquête retenait dix minutes quotidiennes de temps supplémentaires pour le lavage des cheveux que la mère de A______ effectue elle-même à son enfant. Selon l’enquête, pour ces seuls deux actes (brossage des dents et lavage de cheveux), la mère de A______ consacre 1h45 hebdomadairement à accompagner son fils. Elle retenait pour le surplus, sans chiffrer de temps qu’il ne se coiffait et ne se douchait que sur injonction. Sa mère devait le lui dire tous les jours.
L’enquêtrice a retenu que l’enfant devait être stimulé pour manger. Elle n’a toutefois pas mentionné de temps y relatif, tout en admettant implicitement que la présence d’un tiers était indispensable pour cet acte. Elle a de même mentionné que A______ n’avait pas besoin d’une surveillance personnelle. Il pouvait rester quelques heures seul à la maison. Il n’avait pas l’indépendance d’un adolescent du même âge et en bonne santé, mais cela ne justifiait pas une surveillance personnelle permanente. Aucune mention d’un temps supplémentaire n’est faite dans le rapport d’enquête, malgré le fait que sa rédactrice semble considérer qu’en comparaison d’un enfant du même âge, la santé de A______ implique une présence accrue à ses côtés.
A ce titre, les conclusions du rapport d’enquête sont incomplètes.
Leo ne se comporte pas comme un adolescent de son âge qui, seul, irait voir dans la cuisine ou au frigo si un aliment est disponible pour assouvir sa faim. Les incitations et encouragements maternels afin que l’enfant se nourrisse, compte tenu de deux à trois repas par jour, peuvent être, avec un degré de vraisemblance suffisant, évaluées à deux voire trois fois cinq minutes quotidiennes, soit au minimum 70 minutes hebdomadaires. Même sans devoir rester aux côtés de l’enfant et tout en pouvant « vaquer à ses occupations » comme elle l’a indiqué lors de l’audience, la mère de l’enfant doit manifestement lui amener ses repas pour qu’il s’alimente et veiller à ce que ceux-ci soient pris dans des conditions favorisant la prise d’aliments, soit dans sa chambre, pendant ses jeux.
Dans ces conditions, l’accompagnement est régulier, car supérieur à deux heures par semaine (1h45 et 1h10) sur une période de trois mois.
De surcroît, lors de l’audience, la mère a relevé les difficultés à faire sortir l’enfant des toilettes, celui-ci n’ayant pas de notion du temps. Elle a indiqué devoir insister. Le temps pour que A______ s’exécute pouvait facilement prendre dix minutes à chaque fois. Il est étonnant que cet aspect de la vie quotidienne de l’enfant n’ait pas été mentionné et que seule l’annotation « A______ est indépendant » soit faite sous la rubrique « aller aux toilettes ». Savoir si la mère de l’enfant a oublié d’en parler, ou connaître les raisons pour lesquelles cette divergence n’aurait pas été mentionnée n’est pas relevante en l’espèce, les conditions pour une impotence de degré moyenne étant remplie indépendamment du temps nécessaire à la mère de l’enfant pour veiller au bon déroulement de cet acte.
d. A______ remplit la condition de l’art. 38 al. 1 let. a RAI sans qu’il soit nécessaire d’analyser les let. b et c dudit article.
e. Dès lors que A______ a besoin d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir deux actes ordinaires de la vie et a besoin d’un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie, il remplit les conditions pour se voir allouer une allocation pour impotent de degré moyen au sens de l’art. 37 al. 2 let. c RAI.
Reste à analyser les conclusions du recourant en supplément pour soins intenses.
L'allocation versée aux mineurs impotents qui, en plus, ont besoin de soins intenses est augmentée d'un supplément pour soins intenses; celui-ci n'est pas accordé lors d'un séjour dans un home. Le montant mensuel de ce supplément s'élève à 60 % du montant maximum de la rente vieillesse au sens de l'art. 34 al. 3 et 5 LAVS, lorsque le besoin de soins découlant de l'invalidité est de 8 heures par jour au moins, à 40 % de ce montant maximum, lorsque le besoin est de 6 heures par jour au moins, et à 20 % de ce montant maximum lorsque le besoin est de 4 heures par jour au moins. Le supplément est calculé par jour. Le Conseil fédéral règle les modalités (art 42 ter al. 3 LAI).
Les mineurs ayant droit à une allocation pour impotent, qui ne séjournent pas dans un home, mais qui ont besoin de soins intenses, ont droit à un supplément pour soins intenses au sens de l’art. 39 RAI (art. 36, al. 2, RAI).
Chez les mineurs, sont réputés soins intenses au sens de l’art. 42ter al. 3 LAI, les soins qui nécessitent, en raison d’une atteinte à la santé, un surcroît d’aide d’au moins quatre heures en moyenne durant la journée. N’est pris en considération dans le cadre des soins intenses, que le surcroît de temps apporté au traitement et aux soins de base tel qu’il existe par rapport à un mineur du même âge et en bonne santé. N’est pas pris en considération le temps consacré aux mesures médicales ordonnées par un médecin et appliquées par du personnel paramédical ni le temps consacré aux mesures pédagogiques thérapeutiques. Lorsqu’un mineur, en raison d’une atteinte à la santé, a besoin en plus d’une surveillance permanente, celle-ci correspond à un surcroît d’aide de deux heures. Une surveillance particulièrement intense liée à l’atteinte à la santé est équivalente à quatre heures. (art 39 RAI).
Le temps consacré aux études de A______ n’entre pas dans les prestations couvertes par un supplément pour soins intenses.
En l’espèce, lors du dépôt de la demande des prestations d’assurance-invalidité, le 25 avril 2012, étaient joints différents documents dont le rapport du 12 juin 2012 du Dr C______. Celui-ci confirmait le diagnostic de trouble autistique. Parmi les quelques pièces médicales, figurait la lettre que le praticien avait adressée le 3 octobre 2011 aux parents. Il en ressortait clairement que « A______ est lent dans les activités de la vie quotidienne (habillage, déshabillage, boire, manger…). ». Le Dr C______ concluait que l’enfant « a besoin d’une aide indirecte, par exemple durant l’habillage ou les repas ». De surcroît, dans le rapport du 21 mars 2012, la psychologue avait posé le diagnostic de syndrome d’Asperger. Parmi les propositions faites en faveur de A______, elle mentionnait que l’analyse de tâches était nécessaire. Les actes de la vie quotidienne devaient être développés en plusieurs séquences à l’aide de pictogrammes, de photos, ou d’objets. L’exemple consistait précisément en le lavage des cheveux seul. Elle décrivait expressément six pictogrammes qui pourraient aider A______ afin qu’il comprenne quel travail il devait faire, en quelle quantité, quand cela se terminait, et ce qu’il devait faire ensuite. Ainsi, l’acte de se laver les cheveux était décrit comme ajuster la température de l’eau, rentrer dans la baignoire, se mouiller les cheveux, mettre du shampooing, l’appliquer et masser les cheveux, rincer abondamment avec le pommeau de douche. La psychologue mentionnait même que les étapes peuvent être plus détaillées si besoin.
Compte tenu des documents précités et du fait que sous point 5.7 du formulaire de demande, les parents avaient précisé que des mesures médicales, des subsides pour personnes impotentes et des moyens auxiliaires étaient demandés, l’OAI aurait dû examiner le droit à une allocation pour impotent dès le 27 avril 2012. L’OAI disposait, lors de l’instruction de la première demande, d’éléments suffisants propres à instruire une demande d’allocation pour impotent. En application de l’art. 48 LAI, le droit à l’allocation pour impotent de degré moyen doit être alloué à A______ à compter du 1er avril 2011.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet partiellement et annule la décision du 22 octobre 2013 de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève.
Alloue à A______ une allocation pour impotent de degré moyen à compter du 1er avril 2011.
Le rejette pour le surplus.
Alloue au recourant une indemnité de CHF 1'000.-.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL
La présidente
Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le