POUVOIR JUDICIAIRE
A/2073/2013 ATAS/819/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 27 juin 2014
1ère Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à Amsterdam, PAYS-BAS, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Van LOON J. Potter
Monsieur B______, domicilié à DUBAI, United Arab Emirates, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Ninon PULVER
demandeurs
contre
AXA WINTERTHUR, AXA FONDATION LPP, sise Général-Guisan-Strasse 40, WINTERTHUR
défenderesse
EN FAIT
Il a par ailleurs homologué la convention des époux portant sur le partage des avoirs de prévoyance accumulés par Monsieur B______.
Il est ainsi prévu sous chiffre 5.5 de la convention que
"la prévoyance de l'époux auprès de WINTERTHUR sera compensée entre les parties de telle manière que la police auprès de WINTERTHUR sera divisée en deux polices de valeur égale afin qu'ainsi une police pour un montant de CHF 288'756, 71 en faveur de l'épouse sera transférée à son nom".
Selon attestation du greffe central du Tribunal d'Amsterdam, ledit jugement est entré en force de chose jugée et a été inscrit dans les registres de l'état civil de Haarlem aux Pays-Bas le 13 janvier 2012.
La demanderesse, par l'intermédiaire de son mandataire, Me J.-Potter VAN LOON, a saisi la chambre de céans le 25 juin 2013 d'une demande visant à obtenir l'exécution du partage des avoirs LPP.
Elle a produit à cet égard notamment le jugement de divorce, la convention de divorce du 10 juin 2011, le courrier du greffe central du Tribunal d'Amsterdam du 21 janvier 2013, ainsi qu'un certificat d'AXA WINTERTHUR du 1er janvier 2011.
La chambre de céans a alors interpellé l'institution défenderesse en la priant de lui communiquer le montants des avoirs LPP du demandeur acquis durant le mariage, soit du 30 octobre 1987 au 13 janvier 2012. Elle a également requis de la demanderesse une traduction certifiée conforme de l'intégralité de l'article 5 de la convention de divorce du 10 juin 2011.
Par courrier du 9 juillet 2013, AXA WINTERTHUR a indiqué avoir affilié le demandeur du 1er mars 2004 à ce jour. La prestation de libre passage au jour du divorce s'élève à CHF 344'031,40, étant précisé qu'en date du 21 avril 2011, il avait bénéficié d'un versement anticipé de CHF 285'000.- au titre de l'encouragement à la propriété du logement.
Le 30 août 2013, la demanderesse a informé la chambre de céans qu'elle avait résidé en Suisse entre le 1er juin 2004 et le 31 mai 2009, sans y avoir exercé d'activité lucrative. Elle a par ailleurs communiqué, comme demandé, une traduction certifiée conforme de l'intégralité de l'art. 5 de la convention de divorce du 10 juin 2011.
Ces documents ont été transmis aux parties en date du 7 octobre 2013. La juridiction a invité celles-ci à lui expliquer sur la base de quel document le juge hollandais s’était fondé pour retenir, fin 2011, un montant de CHF 288'756,71 comme prestation de libre passage à transférer à la demanderesse, alors qu’au 1er janvier 2011, la prestation de sortie s’élevait en réalité à CHF 529'167,25, donc la moitié à CHF 264'583,65.
Par courrier du 14 janvier 2014, la demanderesse a précisé que le juge hollandais avait pris en considération le tableau récapitulatif des créances ressortant de la police d’assurance incluant la créance LPP WINTERTHUR dont il résulte que les avoirs LPP accumulés au 1er mars 2011 sont de CHF 577'513,41. Elle explique que la date du 1er mars 2011, a été retenue parce que c’est à ce moment-là que les parties avaient négocié les termes de la convention du 10 juin 2011.
Le 6 mars 2014, Me Ninon PULVER s’est constituée pour la défense des intérêts du demandeur.
Elle a indiqué le 31 mars 2014 que les parties étaient en négociations pour un éventuel accord.
« Le montant à transférer en faveur de la demanderesse à titre de partage de la prestation de prévoyance professionnelle est de CHF 302'100.-.
Ce montant devra être transféré du compte de prévoyance du demandeur auprès d’AXA Fondation LPP Suisse Romande Winterthur sur le compte de la demanderesse dont elle fournira les coordonnées ».
Le chiffre II prévoit que le demandeur versera à titre de dépens et de participation aux frais du conseil de la demanderesse et aux frais de la procédure, un montant de CHF 3'000.-.
Le chiffre III enfin est consacré à la ratification de la convention que les parties sollicitent de la chambre de céans.
La convention a été signée par la demanderesse le 6 juin 2014 et par le demandeur le 12 juin 2014.
EN DROIT
L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (loi sur le libre passage, LFLP; RS 831.42), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP; RS 831.40), soit à Genève la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice depuis le 1er janvier 2011, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 281 al. 3 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 - CPC; RS 272), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce.
Selon l'art. 22 al. 1 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122 et 123 et des art. 280 et 281 CPC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer. Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; ATF 129 V 444).
Par ailleurs, selon les art. 8a de l'ordonnance fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 3 octobre 1994 (ordonnance sur le libre passage, OLP ; RS 831.425) et 12 de l'ordonnance fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 18 avril 1984 (OPP 2 ; RS 831.441.1), le taux d'intérêt applicable à la prestation de sortie acquise avant le mariage est de 4% jusqu'au 31 décembre 2002, 3,25% en 2003, 2,25% en 2004, 2,5% dès le 1er janvier 2005, 2,75% dès le 1er janvier 2008, 2% dès le 1er janvier 2009 et 1.5% dès le 1er janvier 2012.
Lorsqu’un époux a reçu de son institution de prévoyance un versement anticipé au titre de l’encouragement à la propriété du logement et que les époux divorcent avant la survenance d’un cas de prévoyance, le versement anticipé est considéré comme une prestation de libre passage et est partagé conformément aux art. 122, 123 et 141 CC, et à l’art. 22 de la LFLP (cf. art. 30c al. 6 LPP). Cependant, à la différence de la prestation de sortie, le versement anticipé pour l’acquisition d’un logement conserve sa valeur nominale jusqu’au divorce. Il ne produit donc pas d’intérêts au sens de l’art. 22 al. 2 LFLP (cf. ATF 128 V 230).
En l'espèce, le jugement de divorce hollandais a homologué l'accord conclu par les époux, aux termes duquel
« La prévoyance de l’époux auprès de WINTERTHUR sera compensée entre les parties de telle manière que la police auprès de WINTERTHUR sera divisée en deux polices de valeur égale afin qu’ainsi une police pour un montant de CHF 288.756,71 en faveur de l’épouse sera transférée à son nom. A cette fin, les parties devront traduire la décision judiciaire de leur divorce en français et la faire ratifier par un juge suisse, après quoi WINTERTHUR transfèrera le montant susmentionné au nom de l’épouse. Les frais liés à la traduction ainsi qu’à la ratification suisse sont à charge des parties, chacune pour la moitié, à payer au moyen de la fortune commune. Les deux parties collaboreront afin de remplir les formalités nécessaires à cette division. ».
Ce jugement est devenu définitif le 13 janvier 2012, selon attestation du greffe central du Tribunal d’Amsterdam.
Selon l'art. 25 LDIP, une décision étrangère est reconnue en Suisse :
a. si la compétence des autorités judiciaires ou administratives de l’Etat dans lequel la décision a été rendue était donnée;
b. si la décision n’est plus susceptible de recours ordinaire ou si elle est définitive;
c. s’il n’y a pas de motif de refus au sens de l’art. 27.
L'art. 27 LDIP précise que la reconnaissance d’une décision étrangère doit être refusée en Suisse si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public suisse.
La reconnaissance d’une décision doit également être refusée si une partie établit :
a. qu’elle n’a été citée régulièrement, ni selon le droit de son domicile, ni selon le droit de sa résidence habituelle, à moins qu’elle n’ait procédé au fond sans faire de réserve;
b. que la décision a été rendue en violation de principes fondamentaux ressortissant à la conception suisse du droit de procédure, notamment que ladite partie n’a pas eu la possibilité de faire valoir ses moyens;
c. qu’un litige entre les mêmes parties et sur le même objet a déjà été introduit en Suisse ou y a déjà été jugé, ou qu’il a précédemment été jugé dans un Etat tiers, pour autant que cette dernière décision remplisse les conditions de sa reconnaissance.
Au surplus, la décision étrangère ne peut faire l’objet d’une révision au fond.
L'art. 29 LDIP définit la procédure de la reconnaissance des décisions étrangères, comme suit :
"La requête en reconnaissance ou en exécution sera adressée à l’autorité compétente du canton où la décision étrangère est invoquée. Elle sera accompagnée :
a. d’une expédition complète et authentique de la décision;
b. d’une attestation constatant que la décision n’est plus susceptible de recours ordinaire ou qu’elle est définitive, et
c. en cas de jugement par défaut, d’un document officiel établissant que le défaillant a été cité régulièrement et qu’il a eu la possibilité de faire valoir ses moyens.
La partie qui s’oppose à la reconnaissance et à l’exécution est entendue dans la procédure; elle peut y faire valoir ses moyens.
Lorsqu’une décision étrangère est invoquée à titre préalable, l’autorité saisie peut statuer elle-même sur la reconnaissance".
La reconnaissance d'une décision relative à la prévoyance professionnelle doit être compatible avec l'ordre public suisse (art. 27 al. 1 LDIP). Tel ne serait pas le cas si le jugement étranger était contraire à des dispositions impératives du droit suisse. Ainsi par exemple, serait incompatible avec le droit suisse du divorce et du libre passage une décision qui renverrait le partage des prestations à une date postérieure à celle du divorce (SJ 2004 I p. 413).
L'art. 27 LDIP précise que la reconnaissance d’une décision étrangère doit être refusée si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public suisse. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la réserve de l'ordre public suisse constitue une clause d'exception et doit de ce fait être interprétée de façon restrictive, spécialement en matière de reconnaissance et d'exécution des jugements étrangers. La reconnaissance est ainsi la règle dont il ne faut pas s'écarter sans bonnes raisons. L'ordre public matériel serait violé si un jugement étranger contrevenait à des règles impératives qualifiées du droit suisse, ce qui serait le cas d'une règlementation renvoyant le partage à un moment postérieur au divorce ou consacrant un "splitting" du rapport de prévoyance entre les époux (ATF 134 III 661 consid. 4.1 p. 665 et références citées). Une telle situation n'est cependant pas réalisée du seul fait qu'un époux reçoit moins de la moitié de la prestation de sortie de l'autre, en particulier lorsque les tribunaux étrangers ont pris en compte l'ensemble des éléments constitutifs au divorce des époux (ATF précité consid. 4.2 p. 666) (ATAS 668/2013).
La chambre de céans relève que la convention homologuée par le juge hollandais comprend en réalité deux clés de répartition. En effet, soit on retient la somme de 288'756 fr. 71, soit on calcule la moitié des avoirs LPP accumulés par le demandeur auprès de la WINTERTHUR.
Il convient de procéder à ce calcul et de comparer les deux montants obtenus.
En l’espèce, les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 30 octobre 1987, d’autre part le 13 janvier 2012, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire.
Selon le document produit, la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est de CHF 344'031,40. A ce montant, il y a lieu d'ajouter le retrait au titre de l'encouragement à la propriété du logement de CHF 285'000.-. Les avoirs LPP du demandeur accumulés au jour du divorce s'élèvent ainsi à CHF 629'031,40 (344'031,40 + 285'000.-), et la moitié de ceux-ci à CHF 314'515,70.
La chambre de céans relève à cet égard qu'en retenant le montant de CHF 288'756,71, les parties sont restées proches de la clé de répartition prévue par l'art. 122 CC. Il correspond en effet, à peu de choses près, à la moitié de la prestation de sortie à partager, soit CHF 629'031,40. Le juge du divorce entendait bien diviser la prévoyance du demandeur en « deux polices de valeur égale ». Il n'apparaît pas dès lors que l'ordre public, lequel s'interprète au demeurant de manière restrictive, serait violé (ATAS 108/2010).
Les demandeurs ont soumis à la chambre de céans une convention datée des 6 et 12 juin 2014, aux termes de laquelle ils sont parvenus à un accord afin de mettre fin à la présente procédure. Ils ont ainsi fixé le montant à transférer en faveur de la demanderesse à CHF 302'100.-. Ils ont sollicité de la chambre de céans qu’elle ratifie ladite convention.
La chambre de céans rappelle à cet égard qu’elle ne peut se substituer au juge du divorce. Elle est liée à la clé de répartition prévue dans le jugement de divorce et doit uniquement exécuter le partage (ATF 132 III 401 consid. 2.2 p. 404; 132 V 337 consid. 2.2 p. 341) (9C_388/2009). Seul le juge du divorce est compétent pour déterminer la clé de répartition.
Les parties peuvent cependant conclure une transaction sur le partage des prestations de sortie, non seulement dans le cadre de la procédure de divorce, mais également dans le cadre du procès devant le tribunal cantonal des assurances. Les proportions du partage doivent en revanche être impérativement fixées dans la procédure de divorce. Dans la procédure devant le tribunal cantonal des assurances, les parties ne peuvent cependant pas conclure de transaction sur des points de droit civil (en particulier relatifs au régime matrimonial) (ATF 132 V 337).
En l’espèce, les demandeurs se sont mis d’accord pour fixer le montant à transférer en faveur de la demanderesse à CHF 302'100.-. Il s’avère que ce montant est encore plus proche de la moitié des avoirs accumulés par le demandeur auprès de la défenderesse que le montant qui avait été retenu par le juge du divorce. Il se justifie dès lors de reconnaître le jugement rendu par le Tribunal d’Amsterdam et d'exécuter le partage par le versement d'un montant de CHF 302'100.- en faveur de la demanderesse.
En l’espèce, l’institution de prévoyance a confirmé que le partage était réalisable.
La demanderesse étant domiciliée aux Pays-Bas, reste à déterminer si le montant qui lui est dû peut lui être versé en espèces ou s'il doit l'être sur un compte de libre passage ouvert auprès d'une institution de prévoyance suisse.
Conformément à l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP; art. 8 et annexe II), ce sont principalement les règlements CEE nos 1408/71 et 574/72 qui s'appliquent à la sécurité sociale suisse, donc à la prévoyance professionnelle obligatoire. Les principes fondamentaux sur lesquels ils sont fondés - l'égalité de traitement et l'exportation des prestations, notamment - ne posent pas de problème particulier puisque la LPP n'est pas discriminatoire et qu'elle ne contient aucune disposition imposant le paiement des rentes sur le seul territoire suisse. Le versement en espèces de la prestation de libre passage en cas de cessation d'assujettissement en Suisse (art. 5 al. 1 let. a LFLP) subit en revanche quelques restrictions.
En effet, le règlement CEE n° 1408/71 interdit le versement en espèces lorsque l'assuré qui quitte la Suisse (ou qui cesse d'y être assujetti) est assujetti à l'assurance obligatoire d'un État membre de l'UE ou de l'AELE (cf. art. 10 al. 2 du règlement 1408/71 aux termes duquel : "Si la législation d'un État membre subordonne le remboursement de cotisations à la condition que l'intéressé ait cessé d'être assujetti à l'assurance obligatoire, cette condition n'est pas réputée remplie tant que l'intéressé est assujetti à l'assurance obligatoire en vertu de la législation d'un autre État membre"). Il en résulte que la partie obligatoire de la prestation de sortie doit alors être déposée sur une police ou sur un compte de libre passage (cf. également, sur ce point, le Bulletin de la prévoyance professionnelle n°96 du 18 décembre 2006).
Seuls les ex-époux n'ayant jamais eu de lien avec la Suisse peuvent donc se voir sans autre verser l'avoir en espèces car ils ne tombent alors pas sous le coup de l'art. 10 du règlement 1408/07, lequel ne s'applique qu'en cas de "cessation d'assujettissement".
Selon l'art. 25f al. 1 let. a LFLP, entré en vigueur le 1er juin 2007 à l'échéance du délai transitoire de 5 ans dès l'entrée en vigueur de l'ALCP, le paiement en espèce ne peut être exigé lorsque l'assuré continue à être obligatoirement assuré contre les risques vieillesse, décès et invalidité selon les dispositions d'un Etat membre de la CE.
Selon l'OFAS, c'est la date du départ définitif de Suisse qui détermine la réglementation applicable au versement en espèces (Office fédéral des assurances sociales, Bulletin de la prévoyance professionnelle n°96 du 18 décembre 2006, n° 567). Cette opinion est partagée par Roland MÜLLER, qui expose : "étant donné que l'Accord sur la libre circulation des personnes et l'Accord révisé sont entrés en vigueur le 1er juin 2002, le paiement en espèces n'est plus possible depuis le 1er juin 2007 […] concernant la date d'échéance du délai transitoire – et donc la question du droit au paiement en espèces – c'est la date du départ définitif de la Suisse qui est déterminante et non celle du dépôt de la demande de versement" (MÜLLER et al., Commentaire LPP et LFLP, n° 34 ad art. 25f LFLP).
Le versement en espèce de la part obligatoire de la prestation de libre passage est donc soumis à la double condition que l'assuré ait quitté définitivement la Suisse et qu'il ne soit pas assujetti à l'assurance pension obligatoire d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE. Comme toute preuve négative, la preuve du non-assujettissement à l'assurance pension d'un Etat de l'UE ou de l'AELE est difficile à apporter. Cela étant, c'est à l'ex-assuré de démontrer, de façon vraisemblable, qu'il n'est pas assujetti. Il a été jugé préférable de renoncer à établir un document unique - du genre formulaire - qui devrait être utilisé systématiquement et obligatoirement. Si l'intéressé produit une attestation d'assujettissement ou de non-assujettissement émise par l'autorité compétente de l'Etat où il s'est établi, cette attestation lie l'institution de prévoyance suisse qui peut alors procéder au versement en espèces sans courir le risque de devoir repayer des prestations si l'information s'avère inexacte par la suite (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 96 émis par l'Office fédéral des assurances sociales le 18 décembre 2006).
En l’espèce, l’art. 10 s’applique. La demanderesse n’a jamais exercé aucune activité lucrative en Suisse et n’a partant jamais été assujettie à une institution de prévoyance suisse. Le montant de CHF 302'100.- doit par conséquent être versé à la demanderesse sur le compte bancaire de son choix.
Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 OPP 2 ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF 129 V 255 consid. 3).
Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Invite AXA WINTERTHUR, AXA FONDATION LPP à transférer, du compte de Monsieur B______, la somme de CHF 302'100.- à ING Bank, Iban 1_______ – Bic : 2______, au nom de A______, en faveur de Madame A______, ainsi que des intérêts compensatoires au sens des considérants, dès le 13 janvier 2012 jusqu'au moment du transfert.
L’y condamne en tant que de besoin.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le