POUVOIR JUDICIAIRE
A/1174/2013 ATAS/829/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 30 juin 2014
4ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée aux ACACIAS, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Daniel MEYER
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
Madame A______, née le ______ 1975 (ci-après l’assurée ou la recourante), ressortissante du Kosovo, est mère de quatre enfants nés en 1997, 1998, 1999 et 2004. En Suisse depuis l996, elle s’est d’abord consacrée à l’éducation de ses enfants avant d’exercer, dès le 10 octobre 2009, une activité lucrative d’assistante non qualifiée dans l’entreprise tenue par son mari.
Souffrant de lombalgie avec incapacité de travail dès le mois de mars 2010, l’assurée a déposé une demande de prestations auprès de l’office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après OAI), en date du 27 juin 2011. Elle a indiqué sous la rubrique « activité actuelle principale, à temps partiel ou accessoire » qu’elle était sans activité tout en précisant que son employeur était B______.
Dans son rapport du 7 juillet 2011 à l’attention de l’OAI, le docteur C______, spécialiste FMH en médecine générale, a diagnostiqué une discopathie L4-L5 avec listhésis et instabilité ainsi qu’une protrusion discale, depuis 2010. L’assurée souffre également de céphalées depuis 1998, sans effet sur la capacité de travail. L’assurée présentait de nombreuses limitations fonctionnelles, devait éviter la station statique en position debout, les activités exercées principalement en marchant, de se pencher, de travailler avec les bras au-dessus de la tête, les positions accroupie et à genoux, la rotation en positions assise et debout, soulever et porter des charges ainsi que monter sur une échelle. Les capacités de concentration, de compréhension et d’adaptation étaient limitées en raison de la langue et la résistance était limitée pour des raisons psychologiques dues aux douleurs. L’incapacité de travail dans l’activité d’aide de bureau était de 100% du 20 mars au 12 septembre 2010, de 50% du 13 septembre au 7 novembre 2010 puis à nouveau de 100% dès le 3 janvier 2011, de manière continue. Le praticien a joint divers rapports. Un rapport d’IRM dorsolombaire pratiquée le 18 mai 2010 conclut à une sévère discopathie en regard de l’espace intersomatique L4-L5, siège d’un antélisthésis parfaitement bien illustré sur les radiographies standard en épreuve dynamique. La discopathie se traduit par une dessiccation qui s’accompagne d’une nette protrusion discale, à la base d’une nette encoche au niveau du cul-de-sac dural et d’une nette diminution de la vacuité des deux trous de conjugaison L4-L5 aussi bien droit que gauche. Dans un rapport du 4 juin 2010, adressé au Dr C______, le docteur D______, spécialiste FMH en neurochirurgie, a indiqué que les douleurs lombaires sont stationnaires, que les problèmes de l’assurée proviennent du segment instable L4-L5 avec spondylolisthésis et canal étroit secondaire. Il y a une possibilité chirurgicale consistant en une décompression-stabilisation postérieure qui est un peu prématurée vu le jeune âge de la patiente. Une alternative existe sous forme de programme d’exercices de posture et de musculation.
A la demande de SWICA, assureur perte de gain – maladie, le docteur E______, spécialiste FMH en rhumatologie et médecine interne, a effectué une expertise assisté par une interprète albanophone, l’assurée ne parlant pas le français. Dans son rapport du 12 juillet 2011, l’expert a relevé dans l’anamnèse socio-professionnelle que l’activité professionnelle consistait en travaux de nettoyage, de rangement et de manutention réalisés principalement en porte-à-faux avec le rachis et nécessitant des ports ainsi que des soulèvements de charge de manière répétitive. Il a diagnostiqué une lombosciatique L5 gauche irritative et déficitaire sur un plan sensitif et moteur ainsi qu’un canal rétréci secondaire sur spondylolisthésis de L4 sur L5 de grade I à II avec lyse isthmique de L4. Selon l’expert, les limitations fonctionnelles consistent en une diminution de la capacité de porter et soulever des charges de plus de cinq kilos, une limitation dans la capacité d’accomplir des activités en position de porte-à-faux avec le rachis lombaire, la nécessité d’alterner les positions assise et debout toutes les vingt à trente minutes, une limitation dans la capacité de faire des efforts de marche en raison d’une sciatique gauche. De même, l’assurée ne doit pas effectuer de travaux sur des terrains irréguliers, ni monter des escaliers ou des échelles. En raison des lombosciatalgies inaugurales depuis le mois de mars 2010, elle a été en incapacité de travail à 100% jusqu’à présent, hormis semble-t-il une tentative de reprise à 50% pendant une période de quelques semaines en automne 2010. Selon l’expert, la capacité de travail résiduelle en tant que vendeuse-nettoyeuse dans un magasin d’informatique est nulle. Dans une activité adaptée qui respecterait les limitations fonctionnelles décrites, on peut estimer qu’une capacité de travail de 50% est exigible depuis le jour de l’expertise. Selon l’expert, il n’y a pas d’éléments pertinents dans le dossier qui lui permettent d’antidater cette capacité de travail exigible. La baisse de rendement a déjà été intégrée dans l’évaluation de la capacité de travail. Des mesures de réadaptation professionnelle sont envisageables sans délai, mais il faudra tenir compte de l’absence de formation préalable. Dans son activité habituelle de nettoyeuse, il paraît peu réaliste de penser que des mesures médicales, des moyens auxiliaires ou une adaptation du poste de travail puissent permettre une modification de sa capacité de travail, puisque même une telle adaptation ne semblerait pas en mesure d’autoriser une reprise de son activité professionnelle dans l’activité habituelle. En revanche une activité adaptée, tel qu’un travail de télésurveillance pourrait éventuellement lui être proposé à la condition que ce travail soit adapté aux limitations fonctionnelles et limité à un taux de 50%. L’expert a informé l’assurée et son mari qu’il estimait qu’elle ne pouvait pas retravailler pour le moment dans son activité habituelle de vendeuse et de nettoyeuse dans un magasin d’informatique.
Le 18 juillet 2011, l’assureur perte de gain a informé l’assurée qu’il réduirait sa participation financière à concurrence de 50% dès le 1er novembre 2011, au vu des conclusions de l’expertise et de son obligation de rechercher dans les trois mois un travail dans un autre domaine d’activité.
Dans le questionnaire pour employeur du 13 septembre 2011, B______ & Cie (ci-après : la B______) a précisé que l’assurée avait commencé son activité indépendante le 10 octobre 2009 et que le dernier jour de travail effectif était le 20 mars 2010. Il y avait des possibilités de placement au sein de l’entreprise. L’activité exercée avant l’atteinte à la santé consistait en nettoyage, vitres, déplacements des PC. L’assurée travaillait huit heures par jour, quarante-huit heures par semaine.
Dans un rapport médical intermédiaire du 17 novembre 2011, le Dr C______ a indiqué que l’état de santé de sa patiente était resté stationnaire, grevant totalement sa capacité de travail depuis le 20 mars 2010. Une reprise dans l’activité antérieure à 100% n’était pas envisageable, mais une activité de 50% dans un travail adapté aux limitations fonctionnelles était possible depuis le 1er novembre 2011.
L’OAI a effectué une enquête économique sur le ménage en date du 15 novembre 2012 qui s’est déroulée au domicile de l’assurée en présence de son mari. Dans le rapport du 28 novembre 2012, il est relevé qu’en octobre 2009, l’époux a créé une petite entreprise de remise en état de matériel informatique et vente d’occasions, sous forme d’une société en nom collectif dont les associés sont les époux. Selon les dires du mari, le bénéfice est partagé à raison d’un tiers pour l’assurée et deux tiers pour lui. Les horaires effectués par celle-ci sont de 9h00 à 11h30 et de 14h00 à 17h00 les lundi, mardi, jeudi et vendredi ainsi que de 9h00 à 12h00 le samedi. Il s’agit d’une moyenne, parfois ils finissaient plus tard ou plus tôt. Selon le rapport d’enquête, « en accord avec l’époux, il est convenu d’un taux de 60% ». L’activité salariée a consisté en une activité de vendeuse et nettoyeuse dans l’entreprise des époux, à savoir démonter les petites pièces d’un ordinateur et les nettoyer délicatement. De plus, elle s’occupait du classement et du suivi des factures. Son époux réparait l’ordinateur, remontait les pièces et s’occupait de la vente des appareils. L’assurée répondait parfois au téléphone. Sans handicap, celle-ci a déclaré qu’elle aurait continué à travailler au même taux. L’assurée a cessé définitivement son activité, le 20 mars 2010, en raison de son atteinte à la santé. Depuis mai 2012, elle ne perçoit plus d’indemnités journalières et a repris en partie son travail avec son époux. Concernant les empêchements dans le ménage, ils ont été retenus à hauteur de 5%. Après pondération des diverses activités ménagères et en tenant compte de l’exigibilité de l’aide des enfants et du mari, les empêchements dans la sphère ménagère étaient très modérés puisqu’ils représentaient 5% pour l’entretien du logement ainsi que 20% pour la lessive et l’entretien des vêtements. Dans les commentaires, l’enquêtrice a précisé que le mari avait surtout pris la parole car l’assurée ne comprendrait pas bien le français.
Dans le rapport d’enquête pour activité professionnelle indépendante du 6 décembre 2012, il est relevé que l’assurée présente une capacité de travail exigible de 50% dans une activité adaptée à traduire en terme « métier » par la réadaptation. Elle n’a aucune formation personnelle et ne parle ni le français, ni l’allemand, ni l’italien. Le mari de l’assurée a constitué une entreprise individuelle en date du 12 janvier 2009, dont il a été l’unique responsable jusqu’au 8 décembre 2009. L’inscription au registre du commerce a été radiée, et une société en nom collectif a été créée le 8 décembre 2009 avec pour associés les deux époux. L’activité de l’entreprise consiste en vente de produits électroniques, notamment d’ordinateurs neufs et d’occasion, réparation, dépannage à domicile, importation et exportation. Le bénéfice est réparti pour un tiers en faveur de l’épouse et deux tiers en faveur du mari. Pour eux, il s’agit d’un revenu du couple qui est versé sur un compte commun. L’horaire normal du magasin est de 43 heures 30 par semaine, soit de 10h00-18h00, sauf le lundi où le magasin ouvre à 13h30 et le samedi où il ferme à 17h00, avec une fermeture annuelle en été de trois semaines. L’assurée ne travaille pas durant les vacances scolaires genevoises. Avant son atteinte à la santé, elle travaillait en moyenne 25 heures par semaine. Depuis son atteinte à la santé, elle travaille les mêmes jours qu’auparavant mais en moyenne quatre heures par jour, à savoir deux heures le matin et deux heures l’après-midi ainsi que trois heures le samedi, soit un horaire moyen de 19 heures par semaine. Elle amène son fils à l’école et rentre à midi pour lui préparer à manger. Elle revient l’après-midi au magasin et rentre à la maison pour être présente à la sortie de l’école. Son activité principale consiste à copier les disques durs des PC sur un autre ordinateur, mettre à jour ou installer les logiciels, nettoyer l’intérieur de l’ordinateur, enlever la poussière, ranger les câbles, trier les pièces détachées, classer les documents, trier et répondre aux e-mails et parfois répondre au téléphone. Avant son atteinte à la santé, elle portait les tours des PC alors que, depuis lors, elle ne s’occupe que des ordinateurs portables. Dans son activité habituelle, l’assurée peut se lever ainsi que s’asseoir à sa guise et elle n’effectue aucun travail demandant de la force. Selon l’époux, l’assurée a un poste de travail tout à fait adapté qui lui permet beaucoup de souplesse. Si elle est fatiguée, elle peut rentrer à la maison. L’entreprise n’a pas d’employés, l’épouse n’ayant pas été remplacée. Cependant, depuis un an, ils ont engagé un stagiaire qui travaillerait deux jours par semaine et qui serait rémunéré en partie par l’école. Selon l’extrait de compte individuel (ci-après : CI) de l’épouse, elle a cotisé avant l’année 2009 comme personne sans activité lucrative et, de mars à décembre 2009, en tant qu’indépendante pour un montant de CHF 15'200.-, soit une moyenne de CHF 1'689.- par mois. Selon la comparaison des champs d’activité pour le métier d’assistante en nettoyage d’ordinateurs, la tâche de direction/administration sans handicap représente 5% de l’activité totale et celle d’assistante générale 95%. L’incapacité de travail est de 25% dans cette dernière. En effet, avant son atteinte à la santé, elle consacrait 24 heures aux travaux d’assistance alors que, depuis lors, elle travaille environ 18 heures par semaine. Selon l’assurée, elle a une baisse de rendement de 40 à 50%. Toutefois, au vu des limitations fonctionnelles et du travail accompli par l’assurée, la baisse de rendement n’est pas justifiée. L’intimé n’a pas pu évaluer le revenu de l’assurée sur la base de la répartition des bénéfices d’exploitation. En effet, l’assurée est une aide pour son mari, elle effectue des tâches simples et répétitives, car elle n’a aucune formation et ne parle pas le français. C’est son époux qui influence la bonne marche des affaires et qui dirige l’entreprise. Au vu des circonstances, la méthode extraordinaire de calcul a été retenue pour établir le taux d’invalidité. En vertu du tableau comparatif des champs d’activités et en appliquant à chaque activité pondérée le salaire annuel dans la branche, établi sur la base de l’enquête suisse sur les salaires (ESS) dans le domaine d’activité du nettoyage, compte tenu du niveau de qualification dans des activités simples et répétitives, le degré d’invalidité dans l’activité professionnelle a été fixé à 22%.
Par fax et courrier du 22 février 2013 adressé à l’OAI, Me Daniel MEYER s’est constitué pour la défense de l’assurée avec élection de domicile dans son Etude.
Par décision du 1er mars 2013 adressée directement à l’assurée, l’OAI a refusé l’octroi tant d’une rente d’invalidité que de mesures professionnelles en faveur de l’assurée. Il a considéré qu’elle était active à 60%, les 40% restant étant consacrés à ses travaux habituels. A l’issue du délai légal de carence, au mois de mars 2011, sa capacité de travail théorique est de l’ordre de 50% dans un travail adapté à son état de santé. Dans les travaux habituels, les empêchements sont de 5%. En appliquant la méthode extraordinaire d’évaluation de l’invalidité, il en résulte une incapacité de travail pondérée de 24% pour l’activité professionnelle. En définitive, le degré d’invalidité global s’élève à 15%.
Le 12 avril 2013, par l’intermédiaire de son mandataire, l’assurée interjette recours. Elle conclut principalement et sous suite de dépens, à l’octroi à tout le moins d’une demi-rente d’invalidité à compter du 1er mars 2011 pour une durée indéterminée et subsidiairement, à la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire. Elle admet que rien ne permet de douter de la pertinence des conclusions de l’expert, à savoir qu’elle dispose d’une capacité de travail théorique de 50% dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles décrites. En revanche, elle conteste le statut et le taux d’invalidité retenus par l’intimé, celui-ci se confondant à tout le moins avec le degré de capacité de travail dans une activité adaptée. Depuis 2009, tout en aménageant son horaire de travail en fonction des horaires scolaires de ses enfants, elle allègue s’être investie dans l’entreprise de son conjoint non pas à 60% mais à un taux d’activité de l’ordre de 100%, étant précisé qu’outre assurer une présence pendant les heures d’ouverture du magasin, il lui arrivait de s’occuper des tâches administratives le soir et parfois le week-end. C’est dès lors à tort et très vraisemblablement en raison des difficultés de compréhension liées au fait qu’elle ne maîtrise pas la langue française que l’enquêteur a fixé un taux d’activité dans la sphère professionnelle de 60%. Par conséquent, le taux d’invalidité de 22% retenu par l’intimé dans la sphère professionnelle est erroné. En revanche, elle ne remet pas en cause la méthode d’évaluation extraordinaire pour le calcul du taux d’invalidité, pas plus que les revenus sans invalidité retenus par l’intimé sur la base des salaires statistiques, ni le pourcentage des champs d’activité sans atteinte à la santé défini par l’enquêteur. Toutefois, elle conteste n’avoir travaillé qu’à raison de 25 heures par semaine pour le compte de son mari puisqu’elle effectuait une activité à plein temps ainsi que cela ressort du questionnaire de l’employeur. Elle allègue présenter une invalidité notable dans les travaux d’assistance, à savoir dans des tâches physiques, et aucun empêchement dans les travaux de direction. A l’heure actuelle, elle se limite à donner quelques coups de mains à son conjoint dans la part strictement administrative. Pour le surplus, il convient de tenir compte de l’abattement prévu par la jurisprudence en cas d’utilisation des salaires statistiques également dans le cadre de la méthode extraordinaire d’évaluation de l’invalidité et de le fixer à 15%. Elle conteste enfin le degré d’empêchement, respectivement d’invalidité, retenu par l’intimé dans la sphère ménagère tout en admettant le pourcentage consacré à la tenue du ménage. Elle allègue subir une incapacité ménagère supérieure à 50% au regard de ses limitations fonctionnelles ne lui permettant d’effectuer que des activités légères, les autres tâches étant assurées par les membres de sa famille.
Dans sa réponse du 13 mai 2013, l’intimé conclut au rejet du recours. Il conteste le fait que la recourante aurait exercé son activité professionnelle à 100% avant la survenance de l’incapacité de travail. C’est en effet son époux en personne qui, lors de l’enquête ménagère, a indiqué le taux d’activité de 60%. De surcroît, le salaire mensuel perçu de CHF 1'689.- ne saurait correspondre à un salaire pour un emploi exercé à plein temps. Enfin les horaires de travail indiqués par les époux lors de ladite enquête ne correspondent pas du tout à un plein temps. S’agissant du statut dans l’entreprise, il est contesté que la recourante y aurait eu une place d’importance. En effet, elle ne parle pas le français, n’a aucune formation professionnelle et n’a jamais exercé d’activité lucrative depuis son arrivée en Suisse en 1996. Elle n’effectuait que de petits travaux administratifs dans l’entreprise, de sorte qu’elle ne peut être considérée comme membre dirigeant de celle-ci. Son taux d’activité est passé de vingt-cinq heures à dix-neuf heures par semaine. Concernant le taux d’invalidité dans la sphère lucrative, il n’y a pas lieu de procéder à un abattement et quoi qu’il en soit, les circonstances personnelles de la recourante ne justifient aucun abattement au vu de son âge, du permis C, d’une activité antérieure déjà exercée à temps partiel et de l’absence d’années de service auprès du même employeur. Par ailleurs la recourante est à même de continuer quasiment la même activité qu’auparavant à un taux réduit puisque seules les activités pénibles physiquement ont été retranchées sans que ces dernières constituent une grosse partie des tâches autrefois assumées. Enfin s’agissant du taux d’invalidité dans la sphère ménagère, la recourante n’expose en rien pour quels motifs les empêchements définis auraient été mal évalués.
Par écriture du 14 juin 2013, la recourante relève qu’il convient de se montrer prudent quant à l’interprétation faite par l’intimé des déclarations de l’époux de la recourante. En effet, s’il a officié en tant que traducteur, il est toutefois incontestable qu’il n’a pas une maîtrise suffisante du français et il n’avait pas qualité pour le faire. Par ailleurs, les époux contestent avoir mentionné un salaire mensuel de CHF 1'689.- en faveur de la recourante. En effet, pour l’année 2010, elle a perçu un revenu annuel net de CHF 35'000.- correspondant à un revenu mensuel net de CHF 2'916.- comme il ressort de la décision de la caisse de compensation du 24 juin 2011 produite en annexe. Depuis son atteinte à la santé, elle a dû réorganiser son travail et elle ne peut plus assumer un plein temps. Son époux a dû engager un stagiaire à temps partiel, réduire les horaires d’ouverture du magasin et renoncer aux dépannages extérieurs. Concernant les travaux domestiques, l’essentiel des tâches lourdes est partagé entre les membres de sa famille. En raison de ses limitations fonctionnelles, elle ne peut plus exercer que des activités de type léger, tels que la préparation de repas simples, le plus souvent froids et précuisinés, des petits travaux de rangement, la petite vaisselle et le dépoussiérage.
Une audience de comparution personnelle des parties s’est tenue devant la chambre de céans en date du 26 juin 2013. La recourante a déclaré qu’elle est associée dans la B______ et que chacun des époux dispose de la moitié des parts sociales. Elle en ignore toutefois le montant. Elle soutient avoir travaillé à 100%, parfois davantage. Elle amenait les enfants à l’école et allait ensuite directement à la boutique. Le soir elle effectuait également des travaux, de même que le week-end. S’agissant de ses horaires, le rapport comporte des erreurs. A l’époque, le magasin était ouvert de 10h00 à 19h00, et le samedi de 10h00 à 17h00. Elle cessait son activité entre 11h30 et 13h30 pour préparer les repas des enfants. Sa fille aînée, âgée actuellement de dix-sept ans, s’occupait des plus petits. Selon la recourante, le rapport comporte également des inexactitudes au niveau de la traduction; elle ne travaillait pas à 60% avant l’invalidité, mais à 100%. Elle explique que de novembre 2010 à janvier 2011, elle a repris le travail à plein temps, puis de janvier 2011 à novembre 2011, elle n’a plus pu travailler. De novembre 2011 à mai 2012, elle a repris le travail à 50% et à partir de mai 2012, elle a travaillé comme elle a pu. Quant au stagiaire, il a été engagé en septembre 2012 à 60%, à savoir trois jours par semaine, du mercredi au vendredi. Il est payé CHF 300.- par mois, l’école versant le même montant. S’agissant de savoir comment le bénéfice de l’entreprise est réparti, la recourante n’a pas été en mesure de répondre à cette question. Elle a expliqué que son mari et elle sont indépendants; les bénéfices sont mis en commun et, de fait, il n’y a pas de partage.
Pour l’intimé, au vu des revenus, il est clair que la recourante n’exerçait pas une activité à plein temps. Selon l’extrait des comptes individuels, en 2009, elle a perçu des revenus de CHF 15'200.-. Etant donné que l’assurée était en arrêt de travail à 100% depuis mars 2010, les revenus d’indépendant sur lesquels elle a été taxée par la caisse cantonale ne pouvaient pas servir de base pour évaluer son taux d’activité.
La recourante a déclaré qu’avant le 1er décembre 2009, elle ne travaillait pas. Elle s’occupait de ses quatre enfants et la famille était aidée par l’Hospice général. Si elle n’avait pas eu de soucis de santé, le magasin aurait continué à fermer à 19 heures. La fermeture est anticipée à 18 heures depuis environ un an et demi.
Sur quoi, la chambre de céans a octroyé un délai à la recourante pour déposer les pièces requises et sa liste de témoins.
Dans son écriture de 5 juillet 2013, la recourante a produit sa liste de témoins et diverses pièces, notamment un contrat de stage entre la B______ et l’apprenti daté du 3 septembre 2012 dont la durée est fixée du 29 août 2012 au 30 juin 2013 et prévoit un horaire de 10h00 à 12h00 et de 13h30 à 18h00 du mercredi au vendredi, soit 19h30 par semaine.
La chambre de céans a ouvert les enquêtes et entendu, le 4 septembre 2013, divers témoins.
Entendu à titre de renseignement, le mari de la recourante a confirmé que celle-ci est devenue son associée dès le début de son activité indépendante. Ils ont constitué une société simple (recte : en nom collectif) inscrite le 8 décembre 2009, sans apport en capital particulier. Auparavant, il avait une entreprise en raison individuelle où il était le seul chef de maison. Il a expliqué qu’il s’était mal compris avec l’enquêtrice qui est venue au bureau et à la maison, notamment quant aux horaires. Selon lui, son épouse venait au magasin vers 8h-8h15 pour nettoyer le magasin et préparer les câblages jusqu’à 11h30. Entre 11h30 et 13h30 elle préparait le repas à la maison puis revenait de 14h00 à 19h00, heures d’ouverture du magasin, et le samedi de 8h00 jusqu’à 12h00 ou 13h00. Le mercredi, elle venait travailler le matin parce que leurs filles aînées restaient avec les petits. Le mercredi après-midi, elle ne venait pas au travail. Selon lui, son épouse a travaillé parfois à plus de 100%. Elle s'occupait du nettoyage tant du local de 40 m2 que des pièces des ordinateurs. Sur le plan administratif, elle s'occupait des factures et de leur classement. Depuis que son épouse n’avait plus pu travailler, il avait dû anticiper la fermeture du magasin à 18h00 et renoncer à faire des dépannages à domicile car cela impliquait la fermeture du magasin. Il a expliqué que, dans la comptabilité, les bénéfices n’étaient pas partagés, les époux mettant tout en commun. La répartition d'un tiers en faveur de son épouse et de deux tiers pour lui était relative à l'année 2011, époque à laquelle son épouse travaillait à 50%. Pour les années précédentes, il n’a pas pu dire quelle était la répartition du point de vue comptable. S'agissant de la répartition des bénéfices, le taux de 1/3 – 2/3 devait s'expliquer en raison des responsabilités dans l'entreprise. Durant les vacances scolaires, le magasin était souvent fermé, notamment durant les mois de juillet et août, en octobre, à Noël et en février.
Entendu à titre de renseignement, le cousin germain de la recourante a confirmé que sa cousine était très présente dans le magasin en tout cas depuis son ouverture. Elle travaillait à temps complet. Etant une personne de sa famille, il savait à peu près comment elle travaillait. S'agissant des horaires du magasin, par le passé, les horaires étaient plus larges qu'actuellement. Ceci était dû au fait que sa cousine n'était pas aussi active qu'avant, de son point de vue.
Entendu à titre de renseignement, le frère de la recourante a confirmé que sa sœur, à l'ouverture du magasin, travaillait à 100% dans l'entreprise. A l'époque, il travaillait à la Poste C______ et passait souvent devant le magasin. Il y entrait même pour voir sa sœur.
Lors de l’audience de comparution personnelle des parties qui s’en est suivie, la chambre a imparti un délai à la recourante pour l’informer si elle requérait d’autres mesures probatoires.
Dans son écriture du 11 septembre 2013, la recourante a requis l’audition de l’apprenti, du comptable et d’un commerçant.
Le 16 octobre 2013, la chambre a procédé à la poursuite des auditions des témoins.
L’apprenti a confirmé avoir travaillé pour l’entreprise de fin août 2012 jusqu’en juin 2013. Il effectuait de petites installations, un peu de maintenance et parfois répondait au téléphone. Il travaillait trois jours par semaine dans l’entreprise de 9h30-10h00 jusqu’à 18h00 avec une pause à midi et les deux autres jours, il fréquentait l’école. Durant son activité, il avait vu la recourante deux ou trois fois au magasin, pas plus. Elle ne travaillait pas. Le patron lui avait dit qu’avant son arrivée, sa femme travaillait un peu dans la société.
Le comptable a déclaré que les bénéfices se répartissaient en fonction du temps de travail que consacraient les époux à la société. Le mari percevait environ 55% et la recourante 45%. Ce n’était pas chaque année la même chose. Le pourcentage indiqué était ce qui avait été déclaré à l’AVS. Comme il s’agissait d’une entreprise indépendante, c’est le couple qui décidait de la répartition des bénéfices. En 2009, chacun des époux avait trois comptes AVS. Il avait réglé ce problème avec l’AVS pour faire un seul compte d’indépendant pour chacun des époux. Par exemple sur CHF 100'000.-, il y avait CHF 45'000.- pour la recourante et CHF 55'000.- pour le mari. Cette répartition dépendait du temps effectif que chacun des époux consacrait à l’entreprise. Cela variait un peu selon les années. Il a précisé que l’époux est plus professionnel que la recourante, même s’ils passaient un temps égal dans l’entreprise. En pourcentage, la répartition du bénéfice se faisait en pratique à 55% pour l’époux et 45% pour la recourante.
Le commerçant a déclaré être voisin de la B______ depuis 2006 avec lequel il traite les commandes et les prix. C’était son fournisseur en informatique et bureautique. Parfois la recourante lui livrait des commandes. En se rendant au magasin, il voyait souvent la recourante jusqu’au début 2010 faire du travail de polyvalence dans le magasin ainsi que des rangements. Depuis, mars 2010, il ne l’avait plus vue travailler.
Lors de l’audience de comparution personnelle des parties qui s’en est suivie, l’intimé s’est engagé à demander un rassemblement des CI de la recourante qu’elle communiquerait à la chambre.
Sur quoi, la chambre a déclaré les enquêtes closes et a octroyé un délai aux parties pour déposer leurs conclusions après enquêtes.
Dans son écriture après enquêtes du 5 novembre 2013, l’intimé a exposé que les déclarations des témoins n’étaient pas de nature à modifier ses conclusions. Elle a produit un nouveau rassemblement des CI daté du 28 octobre 2013 mentionnant un revenu de CHF 15'200.- de mars à décembre 2009.
Dans son écriture après enquêtes du 18 novembre 2013, la recourante a considéré que les enquêtes avaient permis de confirmer qu’elle assurait une présence quotidienne dans le magasin, soir et week-end compris, à tout le moins jusqu’au mois de mars 2010. Son taux d’activité était assimilable à un plein temps, parfois davantage et elle aménageait son temps de travail en fonction de ses charges de familles. En définitive, son temps de travail dans l’entreprise était équivalent à celui de son mari. En raison de son incapacité de travail durable, la fermeture du magasin avait été avancée à 18h00 au lieu de 19h00 et son mari avait dû renoncer aux dépannages à domicile. Selon les divers témoins, depuis la manifestation des lombosciatalgies incapacitantes, sa capacité de travail dans l’activité habituelle était pour ainsi dire nulle. Dans son activité ménagère, les travaux lourds tels que lessive, repassage, nettoyage des sols et des salles de bains, courses alimentaires étaient assurés par les autres membres de la famille et par l’aide régulière de proches. L’importance de la symptomatologie douloureuse ne lui permettait plus de tenir son ménage, de sorte que les résultats de l’enquête ménagère étaient totalement arbitraires.
Dans son écriture du 6 décembre 2013, la recourante a exposé avoir pris connaissance des observations et pièces déposées par l’intimé et a persisté dans ses conclusions précédentes.
Le 10 décembre 2013, la chambre a communiqué cette écriture à l’intimé et, sur ce, a gardé la cause à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
En l'espèce, au vu des faits pertinents, le droit éventuel aux prestations doit être examiné du point de vue matériel en fonction des modifications de la LAI, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (Arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 249/05 du 11 juillet 2006, consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).
L’objet du litige porte sur le statut de la recourante, son droit à des prestations de l’assurance-invalidité, plus particulièrement sur le calcul de son degré d’invalidité et sur son taux d’activité dans l'accomplissement de ses travaux habituels ainsi que dans son activité lucrative.
A titre préalable, il convient d’examiner si la décision directement adressée à la recourante a été régulièrement notifiée.
Selon l'art. 37 LPGA, une partie peut, en tout temps, se faire représenter, à moins qu'elle ne doive agir personnellement, ou se faire assister, pour autant que l'urgence d'une enquête ne l'exclue pas (al. 1). Tant que la partie ne révoque pas la procuration, l'assureur adresse ses communications au mandataire (al. 3). Il s'agit là d'un principe général du droit des assurances sociales, commandé par la sécurité du droit, qui est utilisé pour éliminer tout doute quant à la question de savoir si la communication a été envoyée à la partie elle-même ou à son représentant ainsi que pour clarifier quelles sont les communications déterminantes pour le calcul du délai de recours (ATF 99 V 177 consid. 3; SVR 2009 UV n° 16 p. 62; RAMA 1997 n° U 288 p. 442 consid. 2b).
La notification irrégulière d'une décision ne doit entraîner aucun préjudice pour l'intéressé (art. 49 al. 3, 3ème phrase, LPGA). Cependant, la jurisprudence n'attache pas nécessairement la nullité à l'existence de vices dans la notification; la protection des parties est suffisamment garantie lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité. Il y a lieu d'examiner, d'après les circonstances du cas concret, si la partie intéressée a réellement été induite en erreur par l'irrégularité de la notification et a, de ce fait, subi un préjudice (ATF 122 I 99 consid. 3a/aa; ATF 111 V 150 consid. 4c et les références; RAMA 1997 n° U 288 p. 444 s. consid. 2b/bb; ZBl 95/1994 p. 530 consid. 2).
En l'espèce, bien que le mandataire se soit constitué pour la défense de la recourante en précisant, le 22 février 2013, que sa cliente élisait domicile en son Etude, l'intimé a notifié sa décision du 1er mars 2013 directement à la recourante. Cette notification est irrégulière puisque ladite décision n'a pas été envoyée au domicile élu de la recourante chez son avocat, bien que l'intimé avait eu connaissance avant son envoi qu'elle était représentée par un mandataire avec élection de domicile, puisque cette communication lui avait également été transmise par fax du 22 février 2013. Toutefois, étant donné que la recourante a pu recourir dans le délai de trente jours dès cette notification, il ressort des circonstances du cas que, malgré sa forme irrégulière, ladite notification a atteint son but, de sorte que la recourante ne subit aucun préjudice à ce sujet.
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA; ATF 130 V 343 consid. 3.4). La détermination du taux d'invalidité ne saurait reposer sur la simple évaluation médico-théorique de la capacité de travail de l'assuré car cela revient à déduire de manière abstraite le degré d'invalidité de l'incapacité de travail, sans tenir compte de l'incidence économique de l'atteinte à la santé (ATF 114 V 281 consid. 1c et 310 consid. 3c; RAMA 1996 n° U 237 p. 36 consid. 3b).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
Tant lors de l'examen initial du droit à la rente qu'à l'occasion d'une révision de celle-ci (art. 17 LPGA), il faut examiner sous l'angle des art. 4 et 5 LAI quelle méthode d'évaluation de l'invalidité il convient d'appliquer (art. 28a LAI, en corrélation avec les art. 27 ss RAI). Le choix de l'une des trois méthodes entrant en considération (méthode générale de comparaison des revenus, méthode mixte, méthode spécifique) dépendra du statut du bénéficiaire potentiel de la rente : assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel, assuré non actif. On décidera que l'assuré appartient à l'une ou l'autre de ces trois catégories en fonction de ce qu'il aurait fait dans les mêmes circonstances si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. Pour les assurés travaillant dans le ménage, il convient d'examiner si l'assuré, étant valide, aurait consacré l'essentiel de son activité à son ménage ou à une occupation lucrative après son mariage, cela à la lumière de sa situation personnelle, familiale, sociale et professionnelle. Ainsi, pour déterminer voire circonscrire le champ d'activité probable de l'assuré, s’il était demeuré valide, on tiendra compte d'éléments tels que la situation financière du ménage, l'éducation des enfants, l'âge de l'assuré, ses qualifications professionnelles, sa formation ainsi que ses affinités et talents personnels étant précisé qu’aucun de ces critères ne doit toutefois recevoir la priorité d’entrée de jeu (ATF 117 V 194 consid. 3b; Pratique VSI 1997 p. 301 ss consid. 2b). Selon la pratique, la question du statut doit être tranchée sur la base de l'évolution de la situation jusqu'au prononcé de la décision administrative litigieuse, encore que, pour admettre l'éventualité de la reprise d'une activité lucrative partielle ou complète, il faut que la force probatoire reconnue habituellement en droit des assurances sociales atteigne le degré de vraisemblance prépondérante (ATF 130 V 393 consid. 3.3 et ATF 125 V 146 consid. 2c ainsi que les références).
En premier lieu, la recourante conclut, à titre subsidiaire, à la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire.
Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves; ATF 122 II 464 consid. 4a, ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b; ATF 122 V 157 consid. 1d).
Etant donné que la recourante ne conteste pas, à juste titre, la valeur probante de l’expertise réalisée par le Dr E______ et ses conclusions, à savoir qu’elle est en mesure d’exercer une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles à 50% dès le 12 juillet 2011, il n’y a pas lieu de faire droit à ses conclusions subsidiaires, dès lors que l’état de fait est suffisamment instruit sur le plan médical et qu’il permet à la chambre de céans de statuer en toute connaissance de cause.
Par conséquent, il convient d’examiner quel est le statut de la recourante, à savoir si, sans invalidité, elle aurait travaillé à temps complet dans la B______.
En l’espèce, la recourante n’a jamais travaillé avant le 1er décembre 2009 et s’est consacrée à son ménage ainsi qu’à ses quatre enfants jusqu’à cette date, étant précisé que la famille était aidée par l’Hospice général jusque-là. Etant donné que la recourante était âgée de 34 ans au début de son activité lucrative, n’a aucune formation professionnelle, que son dernier enfant était âgé de cinq ans lors du début de l’activité lucrative et les trois autres enfants de 12, 11 et 10 ans, il n’est pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante qu’elle aurait d’emblée exercé une activité à 100% sans invalidité. En effet, dans la mesure où, selon les déclarations de la recourante et de son mari lors de leur audition par la chambre de céans, elle amenait les enfants à l’école, cessait son activité de 11h30 à 13h30 pour préparer les repas de ses enfants, ne travaillait pas le mercredi après-midi, ni le samedi après-midi, ni durant les vacances scolaires, il est inconcevable qu’elle fût en mesure d’exercer une activité lucrative 100%. Par conséquent, l’intimé a retenu à juste titre un statut mixte.
L’intimé l’a estimé à 60% en se fondant sur les déclarations faites par la recourante en présence de son mari lors de l’enquête ménagère du 15 novembre 2012.
Il ressort du questionnaire pour employeur du 13 septembre 2011 que l’assurée travaillait huit heures par jour à raison de 48 heures par semaine. Puis, lors de l’enquête ménagère du 15 novembre 2012, la recourante a indiqué qu’elle travaillait deux heures et demie le matin du lundi au vendredi, sauf le mercredi, ainsi que trois heures l’après-midi et la même durée le samedi, soit en tout 25 heures par semaine. Selon l’enquête économique du 6 décembre 2012, le magasin est ouvert quatre heures et demi le lundi, huit heures du mardi au vendredi et sept heures le samedi, soit un total de 43 heures 30 par semaine, étant précisé qu’il y a une fermeture annuelle de trois semaines en été et que la recourante ne travaille pas durant les vacances scolaires genevoises. Lors de son audition par la chambre de céans, la recourante a confirmé qu’à l’époque la boutique était ouverte jusqu’à 19h00 du lundi au vendredi et qu’elle ne travaillait pas entre 11h30 et 13h30 alors que son mari a précisé que, le samedi, elle travaillait de 8h00 à 12h00, voire 13h00 et qu’elle ne travaillait pas le mercredi après-midi.
Au vu de ces chiffres, force est de constater que les indications données ne concordent pas. Par conséquent, il convient d’établir l’horaire de travail sans invalidité de la recourante au degré de la vraisemblance prépondérante.
En premier lieu, les chiffres contenus dans le questionnaire pour employeur du 13 septembre 2011 ne sont pas crédibles. En effet, même en admettant que la recourante travaillait huit heures par jour, son horaire hebdomadaire ne pouvait pas être de 48 heures par semaine dès lors qu’il est admis qu’elle ne travaillait pas le mercredi après-midi et seulement environ quatre heures le samedi. Dès lors, la recourante aurait pu travailler au maximum 42 heures 30 par semaine en se basant sur les déclarations de son mari selon lequel elle commençait le travail à 8h00 du mardi au samedi. Par conséquent, il n’est pas possible de se baser sur le questionnaire pour employeur afin d’établir le taux de l’activité lucrative de la recourante qui semble davantage se référer à l’horaire d’ouverture du magasin à l’époque, respectivement au temps de travail du mari de la recourante.
Cette dernière conteste le taux d’activité de 60% retenu par l’enquête ménagère au motif qu’elle se serait mal fait comprendre de l’enquêtrice en raison de sa mauvaise maîtrise de la langue française.
A cet égard, les raisons alléguées par la recourante pour expliquer les versions différentes et contradictoires de son horaire de travail ne sont pas convaincantes. En effet, même si la recourante ne maîtrise pas correctement le français, elle était toutefois capable de rester seule au magasin et de répondre au téléphone pendant que son mari effectuait des dépannages ou faisait des livraisons ce qui démontre qu’elle maîtrisait suffisamment le français pour se faire comprendre s’agissant de répondre à des questions simples. En outre, selon les indications données par l’enquêtrice, le mari de la recourante a servi d’intermédiaire quant aux réponses données par la recourante. Or, il n’est pas vraisemblable que ce dernier qui est indépendant, achète, répare, configure et vend des ordinateurs ne soit pas en mesure de comprendre et de saisir la portée de questions simples ayant trait à l’horaire de travail de son épouse. En recoupant les déclarations du mari de la recourante lors de l’enquête ménagère et de son audition par la chambre de céans avec celles faites lors de l’enquête économique, il ressort que la recourante aménageait son temps de travail en fonction de sa vie familiale et, notamment qu’elle amenait son fils cadet à l’école et rentrait à la maison à la sortie de l’école. Par conséquent, il n’est pas vraisemblable qu’elle commençait à travailler dans le magasin à 8h00 et qu’elle y restait jusqu’à la fermeture à 19h00.
Selon la jurisprudence, en présence de versions différentes et contradictoires, la préférence doit être accordée à celle que l'assurée a donnée alors qu'elle en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être, consciemment ou non, le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 47 consid. 2a et les références; SVR 2007 IV n° 22 p. 77 consid. 2.2.4.4; RAMA 2004 n° U 515 p. 420 consid. 1.2, n° U 524 p. 546; VSI 2000 p. 201 consid. 2d).
Dès lors, il y a lieu de se baser sur l’horaire décrit dans le rapport d’enquête ménagère qui est la première déclaration fiable de la recourante, respectivement de son mari. A cet égard peu importe que l’enquête ne mentionne pas d’activité le mercredi matin car en comptabilisant les cinq heures 30 d’activité dans le magasin du lundi au mardi et du jeudi au vendredi (4 x 5h30 = 22 heures), deux heures trente le mercredi et quatre heures le samedi, l’activité totale s’élève à 28 heures 30, ce qui correspond bien à environ 60% de l’horaire du mari de la recourante (28.5 : 48 x 100 = 59.375). Ce taux d’activité est corroboré tant par les déclarations de l’apprenti lors de son audition, selon lequel le patron lui avait dit qu’avant, la recourante travaillait un peu dans la société, que par la convention de stage de l’apprenti engagé pour remplacer la recourante qui mentionne une activité de 19h30 par semaine. Le fait que ce dernier ait pu remplacer la recourante à un tel taux confirme qu’elle ne travaillait pas à plus de 60% dans l’entreprise.
En définitive, la chambre de céans retiendra que la recourante exerçait une activité lucrative à 60% et à 40% dans ses travaux habituels, de sorte qu’il convient d’appliquer la méthode mixte d’évaluation de l’invalidité.
Ainsi, il convient d’évaluer d'une part l'invalidité dans les travaux habituels par comparaison des activités (art. 27 RAI) et d'autre part l'invalidité dans une activité lucrative par comparaison des revenus (art. 28a al. 3 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA); on pourra alors apprécier l'invalidité globale d'après le temps consacré à ces deux champs d'activité. La part de l'activité professionnelle dans l'ensemble des travaux de l'assuré est fixée en comparant l'horaire de travail usuel dans la profession en question et l'horaire accompli par l'assuré valide; on calcule donc le rapport en pour-cent entre ces deux valeurs (ATF 104 V 136 consid. 2a; RCC 1992 p. 136 consid. 1b). La part des travaux habituels constitue le reste du pourcentage (ATF 130 V 393 consid. 3.3 et ATF 104 V 136 consid. 2a).
Pour évaluer l'invalidité des assurés travaillant dans le ménage, l'administration procède à une enquête sur les activités ménagères et fixe l'empêchement dans chacune des activités habituelles conformément aux chiffres 3095 de la circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité. Aux conditions posées par la jurisprudence (ATF 128 V 93) une telle enquête a valeur probante.
S'agissant de la prise en compte de l'empêchement dans le ménage dû à l'invalidité, singulièrement de l'aide des membres de la famille (obligation de diminuer le dommage), il est de jurisprudence constante que si l'assuré n'accomplit plus que difficilement ou avec un investissement temporel beaucoup plus important certains travaux ménagers en raison de son handicap, il doit en premier lieu organiser son travail et demander l'aide de ses proches dans une mesure convenable (ATF 133 V 504 consid. 4.2 et les références; Arrêt du Tribunal fédéral 9C_784/2013 du 5 mars 2014 consid. 3.2).
Selon la jurisprudence, une enquête ménagère effectuée au domicile de la personne assurée constitue en règle générale une base appropriée et suffisante pour évaluer les empêchements dans l’accomplissement des travaux habituels. En ce qui concerne la valeur probante d’un tel rapport d’enquête, il est essentiel qu’il ait été élaboré par une personne qualifiée qui a connaissance de la situation locale et spatiale, ainsi que des empêchements et des handicaps résultant des diagnostics médicaux. Il y a par ailleurs lieu de tenir compte des indications de l'assuré et de consigner dans le rapport les éventuelles opinions divergentes des participants. Enfin, le texte du rapport doit apparaître plausible, être motivé et rédigé de manière suffisamment détaillée par rapport aux différentes limitations, de même qu'il doit correspondre aux indications relevées sur place. Si toutes ces conditions sont réunies, le rapport d’enquête a pleine valeur probante. Lorsque le rapport constitue une base fiable de décision dans le sens précité, le juge n’intervient pas dans l’appréciation de l’auteur du rapport sauf lorsqu’il existe des erreurs d’estimation que l’on peut clairement constater ou des indices laissant apparaître une inexactitude dans les résultats de l’enquête (ATF 129 V 67 consid. 2.3.2 non publié au Recueil officiel mais dans VSI 2003 p. 221; Arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 733/06 du 16 juillet 2007 consid. 4.2.1).
En l’espèce, dans le rapport d’enquête économique sur le ménage du 28 novembre 2012, l’enquêtrice a pondéré les activités ménagères à raison de 3% pour la conduite du ménage, 37% pour l’alimentation, 20% pour l’entretien du logement, 5% pour les emplettes et courses diverses, 20% pour la lessive et l’entretien des vêtements ainsi que 15% pour les soins aux enfants ou aux autres membres de la famille. La recourante ne conteste pas, à juste titre, cette pondération qui émane d’une collaboratrice spécialisée de l’intimé ayant connaissance tant de la situation locale et spatiale, puisqu’elle s’est déplacée au domicile de la recourante, que des limitations fonctionnelles qu’elle a correctement énumérées dans son rapport à l’exception des limitations à la marche de plus de 500 mètres d’affilée et dans la montée des escaliers ou des échelles qu’elle n’a pas mentionnées. En outre, dans son évaluation, elle a tenu compte des indications fournies principalement par le mari de la recourante à savoir que les tâches lourdes sont accomplies par les autres membres de la famille.
Dans ses griefs, la recourante omet de tenir compte de son obligation de diminuer le dommage qui impose de prendre en considération l’aide des membres de la famille. En l’occurrence, la recourante vit avec son mari qui n’a pas d’empêchement de santé et ses quatre enfants dont trois étaient âgés entre 11 et 13 ans et le quatrième de six ans au moment de l’enquête ménagère. Par conséquent, la famille est en mesure de s’organiser afin de décharger la recourante des travaux ménagers qu’elle ne peut plus accomplir. La jurisprudence ne se prononce pas sur une grandeur limite au-delà de laquelle l'aide des membres de la famille ne serait plus possible (Arrêt du Tribunal fédéral 9C_716/2012 du 11 avril 2013 consid. 4.4). Elle pose comme critère que l'aide ne saurait constituer une charge excessive du seul fait qu'elle va au-delà du soutien que l'on peut attendre de manière habituelle sans atteinte à la santé (ATF 133 V 504 consid. 4.2; ATF 130 V 97 consid. 3.3.3 et les références). Dans la présente cause, pour chaque poste, l'enquêtrice a signalé sur la base des déclarations de la recourante, respectivement de son mari, quelles difficultés celle-ci rencontrait dans l'accomplissement des tâches ménagères en raison de ses limitations et indiqué si elle déléguait certaines tâches à des membres de sa famille. Ainsi, elle a retenu que les empêchements que la recourante rencontrait dans la préparation des repas étaient compensés par l’aide de sa fille aînée et de son mari alors que ceux rencontrés dans les travaux de nettoyage de la cuisine étaient compensés par un rythme de travail plus lent, de sorte qu’elle ne présentait aucun empêchement. S’agissant des empêchements dans l’entretien du logement, elle les a admis à raison de 5%, le reste pouvant être effectué par la recourante en adaptant son rythme de travail et par ses filles, son mari et sa belle-sœur. En ce qui concerne les empêchements rencontrés dans la lessive et l’entretien des vêtements, l’enquêtrice les a admis à raison de 20%, le solde pouvant être accompli par la recourante et par l’aide de ses enfants ainsi que de son mari. En définitive, l’omission de certaines limitations dans le rapport d’enquête n’a pas d’incidences concrètes dès lors que les magasins et les transports publics sont à proximité du domicile et que la recourante dispose d’un ascenseur pour se rendre à la chambre à lessive ainsi que pour faire ses petits achats quotidiens. Il en va de même s’agissant de la limitation fonctionnelle l’empêchant de monter sur une échelle puisque les vitres sont nettoyées par son mari ou sa belle-sœur. Elle a retenu une exigibilité de 30% des membres de la famille dans les postes relatifs à l’alimentation et l’entretien du logement. Or, selon la jurisprudence, une telle exigibilité de 30% à la charge du mari et des enfants se situe dans la norme des taux retenus pour des ménages comparables comprenant un conjoint ainsi que deux, voire trois enfants déjà grands ce d’autant plus chez une assurée dont l’activité ménagère est limitée à 40% (Arrêt du Tribunal fédéral 9C_784/2013 consid. 5.1; ATAS/131/2013 du 5 février 2013 et ATAS/1273/2012 du 23 octobre 2012).
Faute d’erreurs d’estimation évidentes ou d’indices laissant apparaître une inexactitude dans les résultats de l’enquête, la chambre de céans n'a aucune raison de s'écarter de l'appréciation de l'enquêtrice qui a dûment rapporté les indications de la recourante, respectivement de son mari. Par conséquent, ce grief doit être rejeté et le degré d’empêchement de 5% dans la sphère ménagère confirmé.
La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 30 consid. 1 et ATF 104 V 136 consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).
Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement les deux revenus en cause, il faut, en s'inspirant de la méthode spécifique pour personnes sans activité lucrative (art. 28a al. 2 LAI en corrélation avec les art. 27 RAI et 8 al. 3 LPGA), procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète (procédure extraordinaire d'évaluation de l'invalidité). La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d'évaluation et la méthode spécifique réside dans le fait que l'invalidité n'est pas évaluée directement sur la base d'une comparaison des activités; on commence par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (ATF 128 V 29 consid. 1 et les références).
Chez une personne de condition indépendante, la comparaison des résultats d'exploitation réalisés dans son entreprise avant et après la survenance de l'invalidité ne permet de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité que dans le cas où l'on peut exclure au degré de vraisemblance prépondérante que les résultats de l'exploitation aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. En effet, les résultats d'exploitation d'une entreprise dépendent souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle des membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs. Généralement, les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de distinguer la part du revenu qu'il faut attribuer à ces facteurs - étrangers à l'invalidité - et celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré (VSI 1998 p. 121 et VSI 1998 p. 255; Arrêt du Tribunal fédéral 9C_106/2011 du 14 octobre 2011 consid. 4.3).
Dans le cas d'un assuré de condition indépendante, on peut exiger, pour autant que la taille et l'organisation de son entreprise le permettent, qu'il réorganise son emploi du temps au sein de celle-ci en fonction de ses aptitudes résiduelles. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que plus la taille de l'entreprise est petite, plus il sera difficile de parvenir à un résultat significatif sur le plan de la capacité de gain. Au regard du rôle secondaire des activités administratives et de direction au sein d'une entreprise artisanale, un transfert de tâches d'exploitation proprement dites vers des tâches de gestion ne permet en principe de compenser que de manière très limitée les répercussions économiques résultant de l'atteinte à la santé (Arrêt du Tribunal fédéral 9C_580/2007 du 17 juin 2008 consid. 5.4). Aussi, lorsque l'activité exercée au sein de l'entreprise après la survenance de l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle de l'assuré, celui-ci peut être tenu, en fonction des circonstances, de mettre fin à son activité indépendante au profit d'une activité salariée plus lucrative (RCC 1983 p. 246; voir également arrêt du Tribunal fédéral 8C_748/2008 du 10 juin 2009 consid. 4).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées aux handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc).
En l'espèce, le résultat d'exploitation de la B______ pour les années 2009 et 2010, à savoir avant le début de l’éventuel droit à la rente de la recourante, ne permet pas de fixer de manière fiable le revenu que celle-ci aurait pu réaliser sans invalidité puisque, selon ses déclarations devant la chambre de céans, elle n’a débuté son activité que le 1er décembre 2009 alors que l’entreprise venait d’être lancée. Il est notoire, en effet, que les personnes qui se mettent à leur compte ne réalisent pas, au début de leur nouvelle activité, les mêmes revenus que des entrepreneurs établis depuis plusieurs années et qu'elles consentent souvent des sacrifices financiers importants durant cette période. Par conséquent, l’intimé a utilisé la méthode extraordinaire d’évaluation de l’invalidité pour établir les revenus avec et sans invalidité après pondération des champs d'activité et des empêchements.
La recourante ne conteste pas le pourcentage des champs d'activité sans atteinte à la santé établi par l'enquêtrice de l'intimé, à savoir 5% de travaux de direction et 95% d’assistance générale. Elle ne conteste pas davantage que depuis l’apparition de son atteinte à la santé, elle ne subit aucun empêchement dans l’activité de direction. En revanche, elle considère qu’elle présente une invalidité notable dans les travaux d’assistance dès lors qu’ils impliquent des tâches physiques qu’elle ne peut plus exécuter, à savoir plus élevée que les 25% retenus par l’enquêtrice.
Dans le rapport d’enquête professionnelle indépendante du 6 décembre 2012, l’enquêtrice précise que les tâches de direction/administration consistent à répondre au téléphone, envoyer des fax, traiter les courriels, préparer des paiements et en classements divers. Quant à l’activité d’assistante générale, elle consiste à ranger des accessoires informatiques, des câbles, à nettoyer des ordinateurs, copier des disques durs ainsi que des logiciels. Depuis son atteinte à la santé, la recourante n’effectue aucun travail demandant de la force. Elle consacrait environ 24 heures par semaine aux travaux d’assistance et depuis lors plus que 18 heures par semaine. Quant aux travaux de direction/administration, elle continue à leur consacrer 15 minutes par jour, soit une heure et 15 minutes par semaine.
Lors de son audition par la chambre de céans, le mari de la recourante allègue que l’enquête professionnelle a été réalisée sur place dans l’entreprise alors que le magasin était ouvert, de sorte qu’il a été interrompu par des clients tout en devant en parallèle servir de traducteur à la recourante ce qui a entrainé une mauvaise compréhension avec l’enquêtrice. Selon lui, depuis la maladie de la recourante, il est difficile de définir exactement ses horaires de travail car parfois elle est totalement absente, notamment après les séances de physiothérapie elle ne peut pas travailler du tout pendant cinq jours. Actuellement, elle vient parfois quelques heures l’après-midi, mais elle prend trop de médicaments. En particulier lorsqu’elle prend du Tramal, elle ne peut pas travailler.
En l’espèce, les tâches de direction/administration et celles d’assistante générale avant et après l’atteinte à la santé telles que décrites par l’enquêtrice ne sont pas remises en question par la recourante. Seul est contesté le fait qu’elle effectuerait des travaux d’assistance à raison de 18 heures par semaine et que l’activité dans l’entreprise est adaptée à ses limitations fonctionnelles.
Selon le rapport d’expertise du 12 juillet 2011, l’activité de vendeuse et de nettoyeuse dans un magasin informatique n’est pas exigible au moment de l’expertise. En revanche, la recourante est en mesure d’accomplir une activité adaptée aux limitations fonctionnelles et limitée à un taux de 50% tel qu’un travail de télésurveillance. Par conséquent, les allégués du mari de la recourante sont confirmés par les conclusions de l’expert médical, de sorte que l’intimé ne pouvait pas évaluer l’invalidité selon la méthode extraordinaire, l’activité habituelle n’étant plus exigible au moment du début éventuel du droit aux prestations, soit le 1er mars 2011. En effet, dans un tel cas où l’assurée doit changer d'activité professionnelle, la méthode extraordinaire d'évaluation qui tient compte de la réalité concrète de l'activité exercée dans l’entreprise n’est pas applicable, car les champs d'activités professionnels comparables ont disparu, de sorte que l’invalidité dans l’activité professionnelle doit être établie selon la méthode ordinaire de comparaison des revenus (Arrêts du Tribunal fédéral 9C_501/2009 du 12 mai 2010 consid. 3 et 9C_609/2009 du 15 avril 2010 consid 7.3).
En l’espèce, il ressort des déclarations du comptable que les cotisations AVS figurant dans le CI de la recourante à raison de CHF 15’200.- pour 2009 correspondent à la répartition du bénéfice entre les époux telle qu’elle a été déclarée à l’AVS.
Par conséquent, à défaut de renseignements concrets et fiables, le bénéfice de la B______ ne permet pas d’établir le revenu qu'aurait pu réaliser la recourante au moment du début éventuel du droit aux prestations, de sorte qu’il convient de se référer aux données salariales ressortant de l'ESS 2010 aussi bien pour établir le revenu sans invalidité qu'avec invalidité (cf. par analogie Arrêt du Tribunal fédéral 9C_751/2010 du 20 juin 2011 consid. 3.5). Eu égard à l’absence de formation professionnelle de la recourante et d’expérience professionnelle pratique, il y a lieu de prendre en considération le niveau 4 et la moyenne du Secteur Services 23 (autres activités commerciales et administratives) de la table TA7 2010 pour les travaux de direction, soit un salaire mensuel pour les femmes de CHF 5'160.-, respectivement un revenu annuel de CHF 61'920.-, soit CHF 3'096.- à raison de 5%. Pour les travaux d’assistante générale, la table TA7 ne contient aucune rubrique adaptée aux travaux de manutention et de nettoyage qu’exerçait la recourante. Selon la jurisprudence, lorsque cela apparaît indiqué dans un cas concret, il y a lieu parfois de se référer aux salaires mensuels de secteurs particuliers (secteur 2 [production] ou 3 [services]), voire à des branches particulières (voir par analogie Arrêt du Tribunal fédéral 9C_142/2009 du 20 novembre 2009 consid. 4.1). Par conséquent, il convient de se baser sur la table TA3 ainsi que la branche 77-82 (activités de services administratifs et de soutien) qui retient un revenu moyen pour les femmes sans qualification de CHF 3'576.- par mois, respectivement de CHF 42'912.- par année, soit CHF 40'766,40 à raison de 95%. En définitive, le revenu sans invalidité de la recourante en 2010 est de CHF 43'862,40 (3'096 + 40'766,40). Pour 2011, il convient d'adapter ces chiffres en fonction de l'évolution chez les femmes des salaires nominaux de 2010 à 2011 (1%; tableau T1) et à l’horaire de travail en 2011 qui était de 42.1 heures par semaine (OFS, durée normale de travail dans les entreprises, secteur 77-82), puisque les salaires bruts standardisés sont fondés sur un horaire de travail de quarante heures (ATF 129 V 410 consid. 3.1.2). Par conséquent, le revenu sans invalidité de la recourante s’élève à CHF 46'626,80 (43'862,40 + 438,60 = 44'301 x 42,1 : 40).
Quant au revenu d'invalide, au vu des activités simples et répétitives que la recourante est mesure d’exercer, il se justifie de se référer au tableau TA1 de l’ESS 2010 et de prendre en considération un revenu mensuel de CHF 4'225.-, respectivement de CHF 50'700.-, puis de CHF 25'350.- en tenant compte d'une capacité résiduelle de travail de 50%. Après adaptation à l’évolution des salaires nominaux de 1% pour les femmes en 2011 (25'350 + 253,50 = 25’603,50) et à l’horaire de travail qui était de 41,7 heures, le revenu d’invalide de la recourante s’élève à CHF 26'691,65 (25'603,50 x 41,7: 40). L'intimé n'a pas tenu compte de l'abattement prévu par la jurisprudence en cas d'utilisation des salaires statistiques dès lors qu’il a appliqué à tort la méthode d’évaluation extraordinaire. Au vu des limitations fonctionnelles de la recourante, notamment de l’impossibilité d’accomplir des activités physiques, il se justifie d’appliquer un abattement de 10%. Par conséquent, le revenu d’invalide peut être fixé à CHF 24'022,50 (26'691,65 x 90%).
Conformément à la jurisprudence concernant la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité (ATF 125 V 146; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 36/04 du 19 avril 2006 consid. 4.2), lorsque l'assuré ne peut plus (ou plus dans une mesure suffisante) exercer l'activité qu'il exerçait (à temps partiel) avant la survenance de l'atteinte à la santé, le revenu obtenu effectivement dans cette activité (revenu sans invalidité) est comparé au revenu d'invalide obtenu dans une profession adaptée, compte tenu de la diminution de rendement due à l'atteinte à la santé. Au vu de ce qui précède, l’empêchement dans l’activité professionnelle est de 48,48% (46'626,80 – 24'022,50 = 22'604,30 : 46'626,80 x 100).
Cela étant, étant donné que l’empêchement dans la sphère ménagère est de 5% et celui dans la sphère professionnelle de 48,48%, le taux d'invalidité global en 2011 doit être fixé à 31% [(5% x 0,40 = 2) + (48,48% x 0,60 = 29), soit un taux insuffisant pour ouvrir le droit à une rente de l'assurance-invalidité.
Selon l’art. 8 al. 1er LAI, les assurés invalides ou menacés d’une invalidité (art. 8 LPGA) ont droit à des mesures de réadaptation pour autant que ces mesures soient nécessaires et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d’accomplir leurs travaux habituels (let. a) et que les conditions d’octroi des différentes mesures soient remplies (let. b). Le droit aux mesures de réadaptation n’est pas lié à l’exercice d’une activité lucrative préalable. Lors de la fixation de ces mesures, il est tenu compte de la durée probable de la vie professionnelle restante (art. 8 al. 1bis LAI en vigueur dès le 1er janvier 2008). L’art. 8 al. 3 let. b LAI dispose que les mesures de réadaptation comprennent les mesures d’ordre professionnel (orientation professionnelle, formation professionnelle initiale, reclassement, placement, aide en capital).
Pour déterminer si une mesure est de nature à maintenir ou à améliorer la capacité de gain d'un assuré, il convient d'effectuer un pronostic sur les chances de succès des mesures demandées (ATF 132 V 215 consid. 3.2.2 et les références). Celles-ci ne seront pas allouées si elles sont vouées à l'échec, selon toute vraisemblance (Arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 388/06 du 25 avril 2007 consid. 7.2). Le droit à une mesure de réadaptation suppose en outre qu'elle soit appropriée au but de la réadaptation poursuivi par l'assurance-invalidité, tant objectivement en ce qui concerne la mesure que sur le plan subjectif en ce qui concerne la personne de l'assuré (VSI 2002 p. 111 consid. 2 et les références).
En l’espèce, dans la décision dont est recours, l’intimé a également refusé le droit au reclassement, le taux d’invalidité retenu étant inférieur à 20%, sans toutefois examiner si les autres conditions sont réalisées. Par conséquent, il convient d’annuler la décision sur ce point et de lui renvoyer le dossier à cet effet.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet partiellement et annule la décision du 1er mars 2013 au sens des considérants.
Renvoie le dossier à l’intimé pour examen du droit à des mesures d’ordre professionnel.
Condamne l’intimé à verser à la recourante une indemnité de CHF 3'500.- à titre de frais et dépens.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le