publique et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
A/224/2014 ATAS/820/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 27 juin 2014
1ère Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à CHATELAINE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître FAIVRE Jean-Marie
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
Madame à A______, née le ______ 1965, a été victime d'un accident du travail le 17 janvier 2005, alors qu'elle travaillait en qualité de sommelière dans un restaurant.
Mandaté par l'assureur-accidents, le Docteur B______ a rendu deux rapports d'expertise les 8 novembre 2005 et 8 novembre 2006, aux termes desquels il a estimé la capacité de travail de l'assurée à 50%.
L'assurée a déposé une demande auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OAI), le 23 mars 2006, visant à l'octroi d'une rente d'invalidité.
Dans une note du 28 février 2007, le Service médical régional AI (ci-après SMR) a considéré que l'assurée n'était plus capable d'exercer son activité de serveuse, même à 50%, mais que l'on pouvait s'attendre à une capacité de travail de 75% au moins dans une activité plus légère.
Par décision du 8 septembre 2008, l'OAI, se fondant sur un rapport de surveillance ordonnée par l'assureur-accidents, établi le 23 juin 2007, selon lequel l'assurée travaillait en réalité entre 35 et 36 heures par semaine, lui a refusé toute prestation.
Le Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS), alors compétent, a, par jugement du 7 avril 2009 (ATAS/411/2009), annulé ladite décision, et renvoyé la cause à l'OAI pour instruction complémentaire et nouvelle décision, considérant que, soit l'OAI constatait que le rapport d'enquête remettait en cause la capacité résiduelle de travail établie médicalement et devait investiguer à nouveau cette question, soit il devait faire droit à la demande de réadaptation professionnelle préconisée par le SMR.
L'assurée a alors été soumise à une expertise à la Clinique romande de réadaptation (CRR) à Sion selon mandat de l'OAI du 11 mai 2010. Du rapport établi le 7 septembre 2010, il résulte une incapacité de travail de 50% depuis février 2008.
L'OAI a proposé le 3 novembre 2011 un entretien à l'assurée. Cet entretien, initialement fixé au 29 novembre, a finalement été reporté au 14 décembre 2011. L'OAI a alors informé l’assurée qu'un rapport avait été rédigé à la suite d'une surveillance exercée sur elle du 18 mai au 23 juillet 2011, à sa demande.
Le 16 février 2012, l’OAI a sollicité de la CRR un complément d’expertise, expliquant que le SMR n’était pas d’accord avec les conclusions du rapport d’expertise, que celui-ci mettait en cause l’avis de l’expert psychiatre notamment et soulignait la discordance de ses propres conclusions avec celles qu’il tirait de documents de surveillance exercée en juin 2007 et entre le 18 mai et le 23 juillet 2011.
Le Dr C______, de la CRR, a refusé le mandat, « en raison des problèmes éthiques que ce genre d’évaluation pose, l’expert étant appelé à se prononcer sur une problématique qui n’est plus de sa compétence. A partir du moment où l’assurée a été vue en train de réaliser des tâches dont elle se dit incapable, elle entrerait dans le registre de la simulation, à savoir dans la production de symptômes pour obtenir des bénéfices. Or, la simulation n’est pas une maladie, mais un comportement qui sort du champ médical. Il s’agit dès lors pour l’Office AI d’assumer les conséquence de ce qu’elle a déclenché ». Le médecin a par ailleurs rappelé qu’ils avaient « réalisé l’expertise pour cette assurée en août 2010 au plus près de notre conscience. Nous avons détaillé les atteintes somatiques, les discordances et avons relevé une problématique psychiatrique que nous avons jugé significative. Nous avons suggéré que cette problématique soit réévaluée dans un délai de deux ans. Nous nous sommes efforcés de nous limiter au champ médical et d’appliquer à l’assurée la même grille d’évaluation que pour les cas où une enquête n’avait pas été demandée ».
Le médecin s’étonne par ailleurs que l’OAI demande à des médecins, dont la compétence est de déterminer l’atteinte à la santé, de se prononcer sur des documents d’enquêtes. Ces documents sont en effet du registre administratif et permettent à l’OAI de fonder une décision administrative. Les médecins, de leur côté, ne peuvent juger que de la situation clinique. Or, « malgré les éléments d’enquêtes qui paraissent accablants à l’encontre de l’expertisée, celle-ci a donné à tous les professionnels de santé impliqués dans l’expertise CRR de septembre 2010, un sentiment d’authenticité. Malgré les critiques formulées contre l’expertise CRR, nous ne pouvons pas accepter celle de l’absence de discussion consensuelle : le cas de l’assurée, par sa singularité, a suscité d’importants débats chez nous, largement au-delà du cercle des experts concernés. Enfin, notre méthode d’évaluation s’appuie sur l’appréciation régulière du niveau de cohérence des résultats obtenus au sein des différents bilans. Généralement, des discordances en cascade ôtent de la crédibilité au handicap allégué par l’assuré ; dans la majorité des cas que nous rencontrons, l’incapacité de travail n’est alors pas reconnue. Force est d’admettre que les discordances peuvent, dans certaines situations, être provoquées, ou à tout le moins, influencées par une atteinte à la santé proprement dite : c’est ce que nous avons admis pour le cas de l’assurée et c’est ce que conteste l’AI, respectivement le SMR ».
Par courrier du 23 août 2012, l'assurée, représentée par Me Jean-Marie FAIVRE, s'est indignée de ce que l'OAI ait chargé un détective de la surveiller, alors qu’il lui suffisait de se fonder sur le rapport d'expertise de la CRR. Elle a fait part à l'OAI de ses objections quant au contenu du rapport de surveillance, auquel elle reprochait de nombreuses contrevérités. Elle relève qu'après le jugement du 7 avril 2009, aucune nouvelle décision ne lui avait été notifiée. Elle somme dès lors l'OAI de rendre une décision en l'état du dossier dans un délai maximum de trente jours.
Le 29 juin 2012, l'OAI a informé l'assurée qu'il estimait nécessaire qu'elle se soumette à un examen pluridisciplinaire (rhumatologie, neurologie et psychiatrie) et précisé que le centre d'expertise serait désigné selon le principe du hasard, conformément à l'art. 72bis RAI.
Par courrier du 23 août 2012, l'assurée, considérant au contraire que rien ne justifiait une nouvelle expertise, a rappelé sa mise en demeure.
Dans sa réponse du 24 septembre 2012, l'OAI a rappelé que l'expertise de la CRR du 7 septembre 2010 n'avait pas valeur probante, car elle ne tenait pas compte du dossier dans son intégralité.
Le 8 janvier 2013, l'OAI a informé l'assurée que les experts retenus étaient les Drs E_____ (médecine interne générale et rhumatologie), F_____ (neurologie) et G____ (psychiatrie).
L'assurée a déclaré le 22 janvier 2013 qu'elle ne donnerait pas suite, sommant l'OAI de rendre une décision en prolongement de l'arrêt du TCAS.
L'assurée, par l'intermédiaire de son mandataire, a déposé auprès de la Cour de céans le 8 avril 2013 une requête en constatation de déni de justice. Elle considère que le droit à une demi-rente d'invalidité dès le 17 janvier 2006 est justifié, eu égard à l'expertise réalisée par la CRR.
Dans sa réponse du 8 mai 2013, l'OAI a nié avoir commis un déni de justice, et souligné que s'il y avait eu une certaine lenteur dans la procédure, celle-ci était imputable, de manière prépondérante, à la totale absence de collaboration de la recourante.
Il a relevé que le rapport d'expertise du 7 septembre 2010 avait été soumis pour appréciation au SMR, lequel avait considéré, dans une note du 19 janvier 2011, qu'il existait d'importantes discordances entre l'appréciation somatique et l'appréciation psychiatrique, qu'il n'y avait pas eu de discussion concernant les éléments qui avaient été apportés par la surveillance de 2007, que les experts somaticiens et psychiatres n'avaient pas eu une discussion consensuelle du cas et n'avaient pas relevé les discordances présentées par l'assurée, notamment lors des tests fonctionnels. Il avait donc nié au rapport d'expertise tout caractère probant, en raison principalement de son caractère lacunaire. Aussi, constatant que l'assurée avait continué son activité de serveuse, mais également celle d'aide-cuisinière dans le bar H____ au Lignon, le SMR s'était-il interrogé le 6 avril 2011 sur l'alternative suivante : "soit nous poursuivons dans l'enquête et la resoumettons à la CRR pour appréciation, soit nous questionnons à nouveau les experts en leur démontrant les incohérences de leur expertise, notamment vis-à-vis des pièces objectives qui ont été obtenues par l'enquête de 2007 et la préenquête actuelle". Il avait en conséquence été décidé de mettre en place une surveillance de l'assurée du 18 mai au 23 juillet 2011. Le SMR avait pris note du rapport de surveillance et relevé, le 19 octobre 2011, la grande discordance entre l'expertise de la CRR et les surveillances effectuées il y a quatre ans et actuellement. Selon le SMR, il convenait de ce fait de redemander un complément d'expertise à la CRR avec les nouvelles images à l'appui, ou confronter l'assurée aux images qui avaient été prises. L'assurée avait eu connaissance du rapport de surveillance lors de l'entretien du 14 décembre 2011. Le SMR avait ensuite proposé de demander un complément d'expertise à la CRR, afin de déterminer l'évolution de l'état de santé et les discordances relevées dans le dossier en lien notamment avec l'activité professionnelle de l'assurée.
Par arrêt du 20 août 2013, la chambre de céans a admis le recours pour déni de justice. Elle a constaté que l’OAI avait attendu une année après que la CRR ait rendu son rapport d’expertise avant d’ordonner une surveillance, puis une autre année après qu’il ait été établi, pour en donner connaissance à l’assurée. Elle a relevé que divers rapports médicaux avaient été produits, qu’une expertise avait été réalisée par la CRR, que l’OAI avait cependant considéré qu’au vu des conclusions des rapports de surveillance, une expertise pluridisciplinaire s’imposait, que l'assurée s’était opposé au principe même de l’expertise qu’elle estimait superflue, au motif que l’OAI était en possession de tous les éléments lui permettant de statuer sur son droit à la rente. Elle a considéré qu’il s’agissait-là d’une objection matérielle que l'assurée pouvait faire valoir conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 137 V 210, consid. 3.4.3.7), que l'OAI n'avait toutefois rendu aucune décision incidente à cet égard, décision contre laquelle l'assurée aurait pu recourir auprès de la chambre de céans (art. 52 al. 1 LPGA ; cf. ATF P 29/03 du 25 novembre 2004), qu’il s'était en effet borné à l'informer, par une communication, puis par simple courrier, qu'il entendait la soumettre à une expertise, pour finalement lui refuser toute prestation AI en invoquant son défaut de collaboration. La chambre de céans a ainsi invité l’OAI à rendre sans plus tarder une ordonnance d’expertise sous forme d’une décision incidente.
Par décision incidente du 10 décembre 2013, l’OAI a maintenu que la mise en place d’une expertise médicale pluridisciplinaire était nécessaire, soit médecine interne générale, rhumatologie, neurologie et psychiatrie, au motif que l’expertise du 7 septembre 2010 ne pouvait se voir reconnaître pleine valeur probante, notamment du fait qu’elle comportait de nombreuses discordances et qu’elle ne prenait pas en compte l’intégralité du dossier, notamment le rapport sur la surveillance qui avait été effectuée entre le 18 mai et le 23 juillet 2011.
L’assurée, représentée par Me Jean-Marie FAIVRE, a interjeté recours le 27 janvier 2014 contre ladite décision.
Elle reproche à l’OAI de ne pas avoir suivi l’injonction de la chambre de céans dans son arrêt du 20 août 2013, puisqu’au lieu de rendre une ordonnance d’expertise sous forme d’une décision incidente, l’OAI a rendu une décision incidente quant à l’opportunité du maintien d’une expertise médicale pluridisciplinaire. Une telle décision est inutile et ne fait qu’aggraver les retards inadmissibles intervenus dans la gestion de ce dossier. Elle rappelle que selon l’art. 56 LPA, l’autorité judiciaire est en mesure de procéder elle-même, aux frais de l’AI, à l’expertise pluridisciplinaire en question.
Elle déduit de l’arrêt cité par l’OAI, arrêt publié in ATF 125 V p. 351, que l’AI est en droit de remettre en cause les conclusions d’une expertise mise en œuvre par elle, en fonction d’autres paramètres médicaux, mais non en fonction d’éléments de fait contestés et non démontrés à satisfaction de droit. Elle conclut dès lors à la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire à l’effet de déterminer l’évolution de son état de santé de janvier 2005 à ce jour, et ce en fonction des seuls éléments médicaux réunis au dossier, à ce qu’il soit dit et prononcé que les frais d’expertise seront supportés par l’OAI.
Dans sa réponse du 25 février 2014, l’OAI dit avoir des difficultés à comprendre les motifs du recours, puisque l’assurée se contente de solliciter ce qui lui a été octroyé dans la décision querellée, de sorte qu’il conclut au rejet du recours pour ce seul motif. Il ajoute toutefois que le mandataire se prévaut à tort de l’art. 56 LPA, puisque cette disposition figure sous le chapitre IV destiné à la mise en œuvre des décisions exécutoires, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Cette disposition légale cite en outre les mesures d’exécution à disposition de l’autorité et non de l’administré. Il souligne par ailleurs qu’il a scrupuleusement respecté les injonctions de la chambre de céans, puisqu’il a sollicité la désignation aléatoire d’un centre d’expertise et reste dans l’attente de ladite désignation. Il signale enfin que, compte tenu de l’effet suspensif de son recours, la mise en œuvre de l’expertise est pour le moment interrompue. Il conclut dès lors à l’irrecevabilité, subsidiairement, au rejet du recours.
Dans sa réplique du 24 mars 2014, l’assurée a répété qu’il était inutile de maintenir le principe de l’expertise médicale, puisque celui-ci avait été précisément ordonné par la chambre de céans.
Elle se réfère à un arrêt dans lequel le TF considère que lorsque le tribunal cantonal des assurances estime qu’une instruction est nécessaire, il doit en principe mettre lui-même une expertise en œuvre (ATF 137 V p. 209). Elle maintient dès lors son recours à effet d’obtenir de la chambre de céans la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire, les coûts de celle-ci devant être mis à la charge de l’OAI.
L’OAI fait enfin valoir la possibilité pour une juridiction administrative de prononcer une amende pour recours téméraire. Il persiste ainsi dans ses conclusions et s’en rapporte à justice quant à l’application de l’art. 88 LPA.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.
Le litige porte sur la question de savoir si l’assurée doit ou non être soumise à une expertise pluridisciplinaire telle que l’envisage l’OAI, par sa décision incidente du 10 décembre 2013.
Il y a préalablement lieu d’examiner la recevabilité du recours en tant qu’il est interjeté contre une décision incidente.
Les décisions préjudicielles et incidentes désignent toutes les décisions qui ne mettent pas un terme à la procédure et qui ne sont dès lors ni des décisions finales, ni des décisions partielles (ATF 133 V 477 consid. 4.1.3). Les mesures provisionnelles sont tantôt des décisions finales au sens de l’art. 90 de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), lorsqu’elles sont prises dans une procédure autonome, tantôt des décisions incidentes lorsqu’elles sont prononcées au cours d’une procédure conduisant à une décision finale ultérieure (ATF 134 Il 349 consid. 1.3).
Selon l’art. 92 LTF, les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours (al. 1). Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (al. 2). Aux termes de l’art. 93 al. 1 LTF, les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l’objet d’un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a); ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Les art. 45 et 46 de la loi sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) prévoient les mêmes conditions de recours s’agissant des décisions administratives.
Des mesures provisionnelles causent un préjudice irréparable si elles ont pour effet d’interdire certains actes, sur lesquels il n’est par la suite pas possible de revenir concrètement. On peut mentionner à titre d’exemples le retrait provisoire d’un permis de conduire ou des interdictions générales d’effectuer un acte. En revanche, une suppression à titre provisoire de prestations financières ne cause en règle générale pas un préjudice irréparable. Ceci est également valable pour la suspension d’une rente. En effet, lorsqu’il apparaît au cours de la procédure de révision du droit à la rente que cette dernière n’est pas supprimée, elle est versée ultérieurement avec des intérêts pour toute la durée de la suspension provisoire (Arrêt du Tribunal fédéral 9C_867/2012 du 17 avril 2013, consid. 2 et les références).
Dans un arrêt du 4 août 2009 (9C_611/2009), le Tribunal fédéral a considéré que les conditions de l’art. 93 al. 1 let. b LTF n’étaient pas remplies lorsqu’il s’agit d’une décision incidente de suspension de l’instance jusqu’à droit connu dans une autre procédure.
Le TF a également jugé qu’une décision de renvoi de première instance à l’Office AI pour instruction complémentaire n’est non seulement pas susceptible de causer à l’assuré un préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF, mais pas non plus d’engendrer une procédure probatoire longue et coûteuse au sens de l’art. 93 al. 1 let. b LTF (arrêt du 19 février 2010, 9C_21/2010). Selon le TF, le renvoi du dossier à l’administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision n’est en principe pas de nature à causer aux parties un dommage irréparable et ne se confond pas, en général, avec une procédure probatoire longue et coûteuse (arrêt du 1er avril 2011, 8C 955/2010 ; du 17 juin 2010, 9C_487/2010 ; du 18 décembre 2009, 9C 969/2009 ; du 10 décembre 2009, 9C 1039/2008).
L’art. 93 al. 1 let. b LTF suppose d’abord que le Tribunal fédéral soit en mesure de rendre lui-même un jugement final en réformant la décision préjudicielle ou incidente attaquée, ce qui n’est pas le cas s’il apparaît que, en cas d’admission du recours, il devra de toute manière annuler la décision attaquée et renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour complément d’instruction et nouvelle décision (ATF 133 III 629 consid. 2.4.1). Ensuite, l’admission du recours doit permettre d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. La possibilité de recourir immédiatement pour des motifs d’économie de procédure, doit, au demeurant, être interprétée de façon restrictive, car il s’agit d’une exception (ATF 122 III 254 consid. 2a). Une entrée en matière sur la base de l’art. 93 al. 1 let. b LTF ne peut ainsi qu’être exceptionnelle.
Dans un arrêt du 7 septembre 2012 (9C 205/2012), le TF a eu l’occasion de traiter un cas dans lequel la juridiction cantonale avait admis le recours interjeté contre un refus d’entrer en matière prononcé par l’OAI, et renvoyé le dossier à celui-ci, au motif que l’assurée avait rendu plausible une aggravation de sa situation médicale. L’OAI avait alors entendu soumettre l’assurée à une expertise médicale, ce à quoi celle-ci s’était opposée, considérant que son dossier était suffisamment instruit puisque la juridiction cantonale avait admis le caractère probant des rapports de son médecin traitant. L'assurée avait dès lors à nouveau saisi la juridiction cantonale d’un recours pour déni de justice. Le tribunal cantonal avait encore une fois admis le recours et invité l’administration à rendre sans délai une décision incidente concernant la mise en œuvre de l’expertise contestée. C'est dans le cadre du recours déposé par l’OAI contre cette décision incidente que le Tribunal fédéral s’est posé la question de savoir si ce recours pouvait causer un préjudice irréparable ou si l’admission du recours était susceptible de conduire immédiatement à une décision finale qui permettrait d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Le TF a ainsi déclaré qu’il ne voyait pas en quoi le fait de devoir rendre une décision, que ce soit sur la demande de révision ou sur la réalisation d’une expertise qu’il sera de toute façon amené à prendre, constituerait pour l’OAI un préjudice irréparable. Par ailleurs, le renvoi prononcé par les premiers juges n’était manifestement pas de nature à engendrer une procédure probatoire longue et coûteuse.
Au plan cantonal, l’art. 57 de la loi sur la procédure administrative (LPA - E 5 10) dispose que sont susceptibles d’un recours les décisions finales (let. a); les décisions par lesquelles l’autorité admet ou décline sa compétence (let b); les décisions incidentes, si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. c). La formulation de l’art. 57 let. c LPA est ainsi calquée sur la réglementation fédérale (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 287 n. 836). Le préjudice doit avoir sa cause dans la décision incidente attaquée, envisagée pour elle-même, et son caractère irréparable tient généralement au désavantage que subirait le recourant s’il devait attendre la décision finale pour recourir contre la décision incidente (Benoît BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 345).
En l’espèce, la décision litigieuse est une décision incidente au sens de l’art. 57 LPA qui, abstraction faite de la première exception prévue à l’art. 57 let. c première phrase LPA, non pertinente en l’espèce, ne peut faire l’objet d’un recours que si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 57 let. c deuxième phrase LPA).
Afin de déterminer si elle peut dans le cas d’espèce rendre une décision finale immédiatement, la chambre de céans rappellera les dispositions légales applicables, ainsi que la jurisprudence y relative.
a) Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu un recours) a besoin de documents qu’un médecin, éventuellement d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 et les références).
b) Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).
c) Le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa et les références).
d) Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (ATF non publié 9C_369/2008 du 5 mars 2009, consid. 2.2).
e) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
f) Selon l'art. 59 al. 5 LAI, les offices AI peuvent faire appel à des spécialistes pour lutter contre la perception indue de prestations. Cette disposition constitue une base légale suffisante pour l'observation par un détective privé dans un domaine privé librement visible sans autre par chacun (ATF 137 I 327 consid. 5.2).
S'agissant de la recevabilité des rapports d'observation et des images enregistrées en l'espèce par le détective, il convient de rappeler que si la surveillance d'une personne assurée ordonnée peut violer sa sphère privée ainsi que son droit à sa propre image, la violation n'est toutefois pas illicite lorsque l'intérêt de l'assurance et de la communauté d'assurés à ne pas verser de prestations indues l'emporte sur l'intérêt de la personne concernée à l'intégrité de sa personnalité. Les critères déterminants dans la pesée des intérêts sont les suivants: il faut en premier lieu tenir compte du fait que l'assuré a une prétention à l'encontre de l'assureur et qu'il est ainsi tenu de collaborer à l'établissement de sa capacité de travail, par des mesures qui peuvent le cas échéant être mises en oeuvre à son insu. La licéité de l'observation dépend en outre de la gravité de l'atteinte à la personnalité. A cet égard, il convient de prendre en considération la proportionnalité (ampleur de la prétention, cas d'école ou cas bagatelle), le lieu de l'observation (par exemple sur le domaine public), sa durée (est-elle confinée à la journée, limitée dans le temps), son contenu (par exemple des activités que chacun peut observer) et si les moyens mis en œuvre (films, etc.) sont adaptés et nécessaires au but poursuivi (ATF 136 III 410 consid. 2.2.3 et les références citées).
Un rapport de surveillance ne constitue pas, à lui seul, un fondement sûr pour constater les faits relatifs à l'état de santé ou la capacité de travail de la personne assurée. Il peut tout au plus fournir des points de repère ou entraîner certaines présomptions. Seule l'évaluation par un médecin du matériel d'observation peut apporter une connaissance certaine des faits pertinents (ATF 137 I 327 consid. 7.1 p. 337; arrêt 8C_434/2011 du 8 décembre 2011 consid. 4.2). Cette exigence d'un regard et d'une appréciation médicale sur le résultat de l'observation permet d'éviter une évaluation superficielle et hâtive de la documentation fournie par le détective privé (voir à ce sujet MARGIT MOSER-SZELESS, La surveillance comme moyen de preuve en assurance sociale, RSAS 57/2013 p. 129 ss, plus spécialement p. 152). L'évaluation du médecin est faite sur la base du résultat des mesures de surveillance, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner dans tous les cas une expertise médicale. Il appartient en effet à l'assureur social ou au juge d'apprécier la portée du produit d'une surveillance en fonction du principe de la libre appréciation des preuves (MOSER-SZELESS, op.cit., p. 153; voir aussi l'arrêt 8C_830/2011 du 9 mars 2012 consid. 6.5 ; ATF 8C_779/2012).
C’est ainsi que par décision incidente du 10 décembre 2013, faisant suite à l’arrêt de la chambre de céans, l’OAI a formellement indiqué à l’assurée qu’une expertise médicale pluridisciplinaire était nécessaire (médecine interne générale, rhumatologie, neurologie et psychiatrie). Il a motivé sa décision, en expliquant que l’expertise du 7 septembre 2010 ne pouvait se voir reconnaître pleine valeur probante, puisqu’elle comportait de nombreuses discordances et qu’elle ne prenait pas en compte l’intégralité du dossier, notamment les rapports de surveillance.
Il y a cependant lieu de rappeler que lorsqu’il y a désaccord, l’office AI doit rendre une décision, soit une décision incidente au sens de l’art. 5 al. 2 PA. Celle-ci est attaquable par le biais d’un recours aux conditions fixées par la procédure administrative (art. 46 al. 1 PA). Comme motif de recours, entre en ligne de considération le fait qu’une deuxième expertise (« Zweitgutachten ») n’est pas nécessaire ou que l’expert n’est pas neutre (ATF 137 V 210).
Force dès lors est de constater que l’OAI a correctement donné suite à l’arrêt du 20 août 2013 en notifiant à l’assurée une décision incidente sujette à recours lui confirmant qu’il entendait mettre en œuvre une expertise médicale.
C’est à cet égard à tort que l’assurée considère, dans ses écritures du 24 mars 2014, que la chambre de céans avait déjà, par arrêt du 20 août 2013, ordonné une expertise. Il y a en effet lieu de rappeler que la chambre de céans, saisie d’un recours pour déni de justice, s’est bornée à inviter l’OAI à rendre une décision formelle sujette à recours, ce conformément à la jurisprudence fédérale selon laquelle, en cas de désaccord, l'expertise doit être mise en oeuvre par le biais d'une décision incidente sujette à recours auprès du tribunal cantonal des assurances (ATF 137 V 210).
L’assurée conteste le principe même d’une nouvelle expertise. Elle n’en voit pas la nécessité, dès lors qu’une expertise, mandatée par l’OAI, a déjà été réalisée à la CRR le 11 mai 2010 et a fait l’objet d’un rapport le 7 septembre 2010. Elle considère ainsi que l’OAI dispose de tous les éléments médicaux utiles lui permettant de lui reconnaître le droit à une demi-rente.
Elle allègue que l’OAI n’est en droit de remettre en cause les conclusions d’une expertise mise en œuvre par elle qu’en fonction des paramètres médicaux, et non en fonction d’éléments de faits contestés et non démontrés à satisfaction de droit (ATF 125 V p. 351). A noter à cet égard que, dans le cadre de la procédure à laquelle l’arrêt du 7 avril 2009 (ATAS/411/2009) a mis fin, l’OAI avait admis qu’il ne s’était pas fondé sur les documents médicaux pour refuser les prestations à l’assurée, mais uniquement sur le rapport de surveillance ordonnée par la ZURICH
Selon le SMR toutefois, l’expertise de la CRR du 7 septembre 2010 n’a aucune valeur probante. Dans son avis du 19 janvier 2011, en effet, il a mis en évidence l’existence de nombreuses discordances entre l’appréciation somatique et l’appréciation psychiatrique, ainsi que des indices concrets permettant de mettre en cause le bien-fondé de l’expertise, notamment les conclusions médicales portant plus sur des éléments subjectifs qu’objectifs (attitude de l’assurée lors des tests, authenticité de l’assurée évoquée par les experts, etc.). En outre, certains éléments objectifs marquants ne sont pas discutés comme la diminution de la force non expliquée du membre supérieur droit, l’absence de trouble au niveau du membre supérieur, l’absence d’amyotrophie de la ceinture scapulaire ou des biceps, etc. (…). Enfin, les conclusions du rapport d’expertise du 7 septembre 2010 ne procèdent pas d’une discussion consensuelle entre les experts ».
Il est compréhensible que le rapport de surveillance ordonnée par l’assureur-accidents et établi en juin 2007, ait éveillé quelques soupçons de la part de l’OAI sur la capacité de travail réelle de l’assurée. C’est ainsi à juste titre qu’il a soumis l’assurée à une expertise et a mandaté pour ce faire la CRR le 11 mai 2010, conformément du reste au jugement du TCAS rendu le 7 avril 2009. Le TCAS lui avait en effet reproché de s’être contenté des résultats du rapport de surveillance et d’avoir rendu la décision refusant à l’assurée toute prestation le 8 septembre 2008, sans avoir investigué plus avant sur la capacité de travail de l’assurée, par le biais d’une expertise médicale plus particulièrement, étant rappelé à cet égard que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, seule l’évaluation par un médecin du matériel d’observation peut apporter une connaissance certaine des faits pertinents.
Il y a dès lors lieu de déterminer si l’OAI était ou non fondé à s’écarter des conclusions de la CRR.
L’OAI reproche aux experts de la CRR de n’avoir pas tenu compte du rapport d’enquête du 23 juin 2007. Il y a toutefois lieu de constater que les experts ont précisément fait état de cette enquête et en ont résumé les conclusions en page 4 de leur propre rapport. Ils ont rapporté ce qu’a ressenti l’assurée lors de l’entretien qu’elle a eu avec les inspecteurs de l’assureur-accidents. Ils ont relevé la nette discordance entre le rapport d’enquête et le reste du dossier, ainsi que les renseignements fournis par l’assurée et ses médecins traitants. Ils ont à cet égard souligné l’impression d’authenticité donnée par l’assurée au cours du séjour et l’absence d’argument pour une simulation. Ils ont retenu une incapacité de travail à 100% du 17 janvier au 29 mars 2005, date à laquelle l’assurée avait pu reprendre son activité à 50%, et du 31 août au 25 septembre 2005, et à 50% depuis lors. Ils ont indiqué que les troubles dégénératifs du rachis lombaire étaient effectivement incompatibles avec des travaux contraignants pour le rachis depuis mai 2005, mais qu’une activité adaptée, évitant le port de charges au-delà de dix kilos occasionnellement, ainsi que les travaux en flexions et torsions du tronc était possible. Ils ont posé le diagnostic d’épisode dépressif moyen à sévère avec syndrome somatique chez une personnalité à trait dépendant, diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail, est estimé que l’importance de la perturbation psychique entraînait une incapacité de 50% à tout le moins depuis février 2008, y compris dans une activité adaptée aux problèmes somatiques. Cette problématique psychique était toutefois encore susceptible de s’améliorer et l’état de stress post traumatique était en rémission.
Il importe également de relever à cet égard que, par courrier du 26 avril 2012, la CRR a refusé de procéder à un complément d’expertise, au motif que « nous avons réalisé l’expertise pour cette assurée en août 2010 au plus près de notre conscience. Nous avons détaillé les atteintes somatiques, les discordances, et avons relevé une problématique psychiatrique que nous avons jugé significative. Nous avons suggéré que cette problématique soit réévaluée dans un délai de deux ans. Nous nous sommes efforcés de nous limiter au champ médical et d’appliquer à l’assurée la même grille d’évaluation que pour les cas où une enquête n’avait pas été demandée ». S’agissant de compléter leur rapport d’expertise au vu de la discordance entre les conclusions de l’expertise et celles que le SMR tire de documents de surveillance effectuée à l’insu de l’assurée, les médecins de la CRR ont précisé qu’ils refusaient de compléter l’expertise, « en raison des problèmes éthiques que ce genre d’évaluation pose, l’expert étant appelé à se prononcer sur une problématique qui n’est plus de sa compétence ». Ils considèrent qu’« à partir du moment où l’assurée a été vue en train de réaliser des tâches dont elle se dit incapable, elle entrerait dans le registre de la simulation, à savoir dans la production de symptômes pour obtenir des bénéfices. Or, la simulation n’est pas une maladie, mais un comportement qui sort du champ médical. Il s’agit dès lors pour l’OAI d’assumer les conséquences de ce qu’elle a déclenché ».
Le 20 mai 2012, les médecins de la CRR ont également refusé le mandat d’expertise pluridisciplinaire qu’entendait leur confier l’OAI, et répètent ne pas comprendre pour quelle raison l’OAI demande à des médecins, dont la compétence est de déterminer l’atteinte à la santé, de se prononcer sur des documents d’enquête. Ceux-ci sont en effet du registre administratif, et devraient permettre à l’OAI de fonder une décision administrative. Ils ajoutent que « malgré les éléments d’enquête qui paraissent accablants à l’encontre de l’expertisée, celle-ci a donné à tous les professionnels de la santé impliqués dans l’expertise de la CRR du 7 septembre 2010 un sentiment d’authenticité. Parmi les critiques formulées contre l’expertise CRR, nous ne pouvons pas accepter celle de l’absence de discussion consensuelle ; le cas de l’assurée, par sa singularité, a suscité d’importants débats chez nous, largement au-delà du cercle des experts concernés. Enfin, notre méthode d’évaluation s’appuie sur l’appréciation régulière du niveau de cohérence des résultats obtenus au sein des différents bilans ; généralement des discordances en cascade ôtent de la crédibilité au handicap allégué par l’assuré. Dans la majorité des cas que nous rencontrons, l’incapacité de travail n’est alors pas reconnue. Force est d'admettre que les discordances peuvent, dans certaines situations, être provoquées ou à tout le moins influencées par une atteinte à la santé proprement dite. C’est ce que nous avons admis pour le cas de l’assurée et c’est ce que conteste l’AI, respectivement le SMR ».
Il y a par ailleurs lieu de constater que les points litigieux importants ont fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées, qu'il a été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales est claire et enfin que les conclusions de l'expert sont bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3). Les experts de la CRR font certes état d'éléments subjectifs. Ces éléments ne sont toutefois évoqués qu'à l'appui de leurs conclusions, lesquelles sont bien objectives.
Le rapport d’expertise de la CRR doit dès lors se voir reconnaître pleine valeur probante.
La seconde enquête, mandatée par l’OAI - au demeurant contestée par l'assurée - n’apporte aucun élément nouveau par rapport à la première. Les conclusions des experts de la CRR restent dès lors valables, étant à cet égard rappelé qu'un rapport de surveillance ne constitue pas, à lui seul, un fondement sûr pour constater les faits relatifs à l'état de santé ou la capacité de travail de la personne assurée. Il peut tout au plus fournir des points de repère ou entraîner certaines présomptions. Seule l'évaluation par un médecin du matériel d'observation peut apporter une connaissance certaine des faits pertinents.
Il convient ainsi de retenir que l’assurée est incapable de travailler à 50% dans son activité de serveuse depuis février 2008.
Dans un tel cas, l’incapacité de travail se confond avec le degré d’invalidité. La comparaison des gains se détermine en effet par rapport à son taux d'activité avant l'invalidité et celui après la survenance de l'invalidité, ce qui donne en l'espèce un degré d’invalidité de 50%. Ce taux ouvre le droit à une demi-rente d’invalidité à compter de février 2009 (art. 28 LAI).
L’admission du recours doit encore permettre d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Tel est le cas, puisqu'il n'y a précisément pas lieu de mettre en œuvre une nouvelle expertise.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet.
Dit que la recourante a droit à une demi-rente d’invalidité à compter de février 2009.
Condamne l’intimé à verser à l’assurée la somme de CHF 2'000.- à titre de participation à ses frais et dépens.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’OAI.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le