république et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2156/2013 ATAS/813/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 27 juin 2014
2ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à BOGIS-BOSSEY
recourante
contre
SWICA ASSURANCE MALADIE SA, Direction régionale de Lausanne, sise boulevard de Grancy 39, LAUSANNE
intimée
EN FAIT
Madame A______ (ci-après l'assurée ou la recourante ou la mère), est née le ______ 1978 en Chine. Elle a vécu à Hong Kong de 1996 à 1998. Selon le registre de l’office cantonal de la population (OCP), elle est de nationalité chinoise, vit en Suisse depuis le 6 octobre 1998 et à Genève depuis le 30 avril 2001.
Elle est assurée auprès de Swica assurance maladie SA (ci-après l’assurance ou l’intimée) depuis le 1er décembre 1998 au titre de l’assurance obligatoire des soins uniquement.
L’assurée s’est mariée le 5 mars 2001 avec Monsieur A______ (ci-après l’époux ou le père), né le ________ 1952, de nationalité française.
Le 16 février 2011, l’assurée a confirmé à l’assurance les termes d’un entretien téléphonique selon lequel elle allait accoucher à Hong Kong afin que son enfant puisse bénéficier de cette nationalité, à défaut de quoi il serait apatride. Au surplus, les coûts de l’accouchement étaient certainement plus bas en Chine qu’en Suisse.
L’assurée a accouché de l’enfant B______ le ______ 2011 à Hong Kong.
Le 3 mars 2011, l’assurance a refusé de participer aux frais liés à la naissance de l’enfant car l’obtention de la nationalité hongkongaise ne nécessitait pas la naissance de l’enfant sur le territoire chinois. Au surplus, la Chine n’autorisait pas la double nationalité, de sorte que les parents devaient choisir. Finalement, Hong Kong était un des pays les plus chers en ce qui concernait les soins médicaux.
Le père de l’enfant a transmis à l’assurance le 12 février 2012 copie des factures des frais d’accouchement à Hong Kong de HKD 160'387.- équivalant à CHF 19'224,50. Hong Kong pratiquait le droit du sol et acceptait la double nationalité. Si l’enfant était né en Suisse, il aurait été uniquement chinois ou uniquement français. La famille avait l’intention de s’établir à Hong Kong dans quelques années, raison pour laquelle l’enfant devait obtenir la nationalité chinoise. A défaut, il aurait dû vivre sous la contrainte d’un visa et aurait rencontré des difficultés pour ses études.
L’enfant a été mis au bénéfice d’un passeport de Hong Kong « administration spéciale de la République populaire de Chine », dont copie a été adressée à l’assurance.
L’assurance a persisté dans son refus le 29 février 2012 et le père de l’enfant a précisé, le 21 mars 2012, que l’assurée ne détenait aucun passeport reconnu, mais un document de voyage lui permettant de retourner à Hong Kong. Sans disposer d’un véritable passeport de Hong Kong, elle ne pouvait pas transmettre cette nationalité.
Par décision du 8 février 2013, l’assurance a refusé de prendre en charge les coûts de l’accouchement à Hong Kong, constatant, sur la base des renseignements obtenus le 8 juin 2012 des services de l’immigration, que la mère pouvait transmettre sa nationalité chinoise tout en accouchant en Suisse. L’obtention du passeport de Hong Kong n’était pas comprise dans l’étendue des prestations de l’assurance de base.
L’assurée a formé opposition le 5 mars 2013. Elle ne disposait pas de passeport chinois, mais uniquement du « document of identity for visa purposes » de Hong Kong depuis le 12 octobre 1996, époque à laquelle Hong Kong était encore sous régime anglais. Elle avait perdu sa nationalité chinoise et rendu son passeport, car la Chine n’acceptait pas la double nationalité. C’était par erreur que l’OCP avait mentionné qu’elle était de nationalité chinoise. Ce n’était qu’après 1998, suite au retour de Hong Kong dans la Chine, que les résidents conservaient leur passeport chinois, en plus de leur document de voyage. Elle était donc en quelque sorte apatride et ne pourrait obtenir un passeport qu’après sept ans de résidence à Hong Kong. Elle n’aurait donc pas pu transmettre sa nationalité chinoise à son fils si elle avait accouché en Suisse. Elle avait l’intention de retourner vivre à Hong Kong ces prochaines années et, le père de l’enfant étant âgé, il était nécessaire que son fils dispose de la nationalité chinoise pour voyager avec sa mère.
L’assurée a transmis à l’assurance l’avis de droit du 8 mars 2013 de Maître Yafei ZHANG, avocat aux barreaux de Genève et de Pékin. L’assurée était arrivée à Hong Kong à l’âge de 16 ans, avant le 1er juillet 1999, alors que Hong Kong se trouvait encore sous la couronne britannique. De nationalité chinoise, mais sans passeport, elle avait obtenu un « document of identity for visa purposes », valable d’octobre 1996 à octobre 2003. Ce document avait été renouvelé une seconde fois au 12 septembre 2010 puis une troisième fois au 20 août 2017. Ces documents démontraient qu’elle ne détenait pas de passeport chinois de Hong Kong car il fallait résider sept ans pour l’obtenir. Elle se déplaçait en Chine au moyen d’un « permis pour compatriotes chinois de Hong Kong ». En accouchant à Hong Kong, elle avait permis à son fils d’obtenir le passeport chinois de Hong Kong. S’il était né en Suisse, il aurait obtenu la nationalité chinoise, mais la mère aurait dû effectuer des démarches compliquées auprès de l’Ambassade de Chine, afin de démontrer qu’elle était elle-même chinoise, alors qu’elle ne disposait plus d’aucun document le démontrant (ni passeport chinois, ni carte d’identité, ni registre de famille). Face à cet obstacle, voire à cette impossibilité, elle avait décidé d’accoucher à Hong Kong. En conclusion, si l’enfant était né en Suisse, il aurait perdu le droit de séjour à Hong Kong, il n’aurait pas obtenu son passeport chinois de Hong Kong et n’aurait pas non plus obtenu de passeport chinois, car la mère ne serait pas parvenue à prouver qu’elle en était titulaire.
Par décision sur opposition du 31 mai 2013, l’assurance a confirmé sa décision. L’enfant pouvait obtenir la nationalité française de son père, de sorte que les conditions de prise en charge de l’assurance obligatoire des soins n’étaient pas réunies. L’assurée n’ayant pas résidé à Hong Kong durant sept ans, elle ne remplissait pas les conditions de résidence pour être elle-même titulaire d’un passeport de Hong Kong. Finalement, il n’incombait pas à l’assurance obligatoire des soins de prendre en charge les coûts d’un accouchement dans le pays d’origine, qui n’était d’ailleurs pas Hong Kong, au motif que l’assurée ne disposait pas d’un passeport chinois lui permettant de transmettre cette nationalité à son fils.
La décision adressée par pli recommandé a été envoyée une seconde fois à l’assurée le 13 juin 2013.
L’assurée a formé recours le 26 juin 2013. Outre les arguments déjà développés sur opposition, l’assurée a expliqué qu’elle ne pourrait réintégrer sa nationalité chinoise seulement après s’être installée en Chine, ce qu’elle avait l’intention de faire d’ici à cinq ans. Elle tenait à ce que son fils soit éduqué en Chine, dans sa culture. Le choix de Hong Kong était une opportunité momentanée. En naissant en Suisse, son fils ne pouvait pas être chinois, car elle n’était plus enregistrée auprès des Autorités chinoises. Français, l'enfant aurait été soumis à des visas courts, ce qui l’aurait empêché de faire des études en Chine. Le père était âgé de 61 ans alors qu’elle n’en avait que 35. S’il venait à disparaître, son fils serait obligé de renoncer à sa nationalité française pour la suivre et vivre avec elle en Chine. La décision de la caisse était une négation au droit des parents de choisir la nationalité la plus appropriée pour l’avenir de l’enfant.
L’assurance a répondu le 23 juillet 2013 et a conclu à l’irrecevabilité du recours, faute de conclusions et, sur le fond, au rejet du recours, reprenant sa motivation sur opposition.
Lors de l’audience du 10 septembre 2013, l’assurée a été entendue.
Elle était arrivée en Suisse en 1998 et à Genève en 2001. Elle était née en 1978 en Chine populaire et elle avait vécu à Hong Kong de 1996 à 1998. A sa naissance, elle était de nationalité chinoise. Jusqu'en 1997, Hong Kong appartenait encore à la Grande-Bretagne, de sorte que lorsqu’elle s’y était rendue, elle avait acquis la nationalité provisoire de Hong Kong. La Chine n'acceptant pas la double nationalité, elle avait automatiquement perdu sa nationalité chinoise et elle avait dû restituer tous ses papiers d'identité. C'était lors du passage de la frontière, à l'époque, que l'on devait remettre ses papiers aux autorités chinoises. Dans la mesure où elle n’était restée que deux ans à Hong Kong, elle n’avait pas obtenu le titre permanent de résident de Hong Kong. Le titre de résident provisoire avait été régulièrement renouvelé et si celui qui était actuellement valable mentionnait la nationalité chinoise, c'est qu'il s'agissait de la nationalité chinoise de Hong Kong. Malgré le rattachement de Hong Kong à la Chine, les Chinois de Hong Kong avaient un passeport distinct. On pouvait comparer la situation à celle de Monaco par rapport à la France. D'ailleurs, les Chinois de Chine populaire devaient obtenir un visa pour se rendre à Hong Kong. Elle était devenue française par mariage. Si elle avait alors encore été Chinoise, elle aurait dû renoncer à cette nationalité. Il était possible que si elle annonçait aux autorités chinoises de Hong Kong qu’elle était devenue française, celles-ci refuseraient de renouveler son titre provisoire à son échéance en août 2017.
Dans la mesure où il était né sur le territoire de Hong Kong, son fils avait obtenu un titre de citoyen de Hong Kong permanent.
Elle avait encore pu entrer en Suisse avec son titre provisoire mais peu de temps après, la majorité des pays ne l'avaient plus reconnu comme titre de voyage. Elle voyageait désormais avec son passeport français. Elle avait tout de même voyagé de Suisse à Hong Kong avant de devenir Française, elle pouvait entrer à Hong Kong avec son titre provisoire et revenir en Suisse grâce à son permis B. L'annexe 1 était le document qui lui avait été remis par les autorités chinoises lorsqu’elle avait rendu son passeport et qui permettait une entrée unique à Hong Kong. Elle avait conservé l'original car elle devait pouvoir prouver le cas échéant la date de son entrée à Hong Kong pour obtenir un titre permanent. Elle était arrivée à Hong Kong le 4 octobre 1996. L'annexe 2 était le premier document d'identité qu’elle avait reçu de Hong Kong lors de son arrivée en 1996. Elle n’avait pas d'objection à ce que la Cour vérifie auprès des autorités chinoises qu’elle avait perdu cette nationalité. Les annexes 3 et 4 étaient les renouvellements de son document d'identité de Hong Kong valable jusqu'en septembre 2010, respectivement en août 2017.
Les Chinois de Chine populaire qui avaient pu immigrer à Hong Kong après 1997 avaient pu conserver leur nationalité chinoise durant les sept ans nécessaires à l'obtention d'un titre permanent de Hong Kong.
La recourante et son mari s’étaient mariés en 2001.
Son mari, également présent, avait précisé qu’avant qu’ils se marient, son épouse ne pouvait même pas se rendre en France et devait obtenir un laissez-passer, valable limitativement pour les jours de leur séjour. Elle avait obtenu le passeport français "provisoirement" et devra y renoncer le jour où elle récupérera sa nationalité chinoise de Chine populaire. Si leur fils était né à Genève, il aurait pu obtenir un document qu'il aurait dû présenter à Hong Kong pour qu'on lui délivre le même titre provisoire que sa mère. Les détenteurs de ce titre étaient donc citoyens chinois, sans avoir la nationalité chinoise. Si son épouse voulait récupérer la nationalité chinoise, elle devait renoncer à la nationalité française et il en allait de même de leur fils.
La recourante souhaitait un jour retourner en Chine populaire et que son fils y fasse une partie de ses études. S'il n'avait que la nationalité française, il serait soumis à un visa. Pour obtenir la nationalité chinoise, il devrait renoncer à sa nationalité française. Grâce à son document permanent de Hong Kong, il pourra aller faire ses études en Chine sans devoir renoncer à sa nationalité française. Ils s’étaient séparés et envisageaient éventuellement de divorcer, étant précisé que son mari ne souhaitait pas s'installer en Chine.
Son époux avait indiqué que les autorités chinoises lui avaient indiqué que si son fils était né à Genève, il pouvait entrer en Chine en ayant un acte de naissance certifié par l'ambassade de Chine. Cela lui permettait alors de voyager en Chine, dont il serait citoyen, sans en avoir la nationalité, avant que sa mère ne réintègre la nationalité chinoise.
Le 8 novembre 2013, la chambre de céans a adressé au Service du protocole du Département fédéral des affaires étrangères une liste de questions destinées aux autorités chinoises. Le Département des affaires étrangères a transmis cette requête à l’Ambassade de la République populaire de Chine le 22 novembre 2013, puis l’a relancé le 30 janvier et le 1er avril 2014.
La réponse de l’Ambassade de la République populaire de Chine en Suisse du 9 avril 2014 a été transmise par le Département fédéral des affaires étrangères à la chambre de céans le 30 avril 2014.
Née en Chine, de nationalité chinoise, en 1978, la mère n’avait pas perdu cette nationalité, ni lorsqu’elle s’était installée à Hong Kong en 1996, ni ultérieurement. L’enfant né à l’étranger d’un parent chinois obtenait la nationalité chinoise, sauf si l’enfant acquérait une nationalité étrangère à sa naissance. En l’occurrence, l’enfant né à Hong Kong en 2011 avait acquis la nationalité chinoise et tel aurait aussi été le cas s’il était né en Chine. Etait un résident permanent de Hong Kong la personne qui remplissait les conditions de l’une des six situations décrites, en particulier un citoyen chinois né à Hong Kong, un citoyen chinois ayant résidé au moins sept ans à Hong Kong, un enfant né en-dehors de Hong Kong d’un parent qui, au moment de la naissance, remplissait les conditions de l’une des deux catégories susmentionnées, notamment.
Un délai au 27 mai 2014 a été fixé aux parties pour conclure.
Le 23 mai 2014, l’assurance a conclu au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. La prise en charge des soins par l’assurance obligatoire n’était prévue que dans l’hypothèse où l’enfant ne pouvait pas obtenir la nationalité de son père ou de sa mère ou aucune des deux, s’il naissait en Suisse. En l’espèce, l’enfant était de toute façon français par son père. Au surplus, la recourante avait acquis la nationalité française par mariage, de sorte qu’elle aurait de toute façon perdu sa nationalité chinoise si elle était encore chinoise. Il n’incombait pas à l’assurance obligatoire des soins de prendre en charge les coûts d’un accouchement à Hong Kong, qui n’était pas le pays d’origine de la recourante. Il était d’ailleurs étonnant que l’enfant ait obtenu un passeport de Hong Kong alors qu’il ne remplissait pas les conditions de l’une des catégories énumérées par les autorités chinoises.
Dans le délai fixé, l’assuré ne s’est pas déterminée.
Selon l’OCP, l’enfant B______, né le _______ 2011 à Hong Kong est de nationalité chinoise. L’assurée et son fils ont quitté Genève pour le canton de Vaud le 31 décembre 2013. Le père est resté domicilié à Genève.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Selon l'art. 1 al. 1 de la LAMal, les dispositions de la LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, sont applicables à l'assurance-maladie, à l’exception de certains domaines (art. 1 al. 2 LAMal). Aux termes de l'art. 49 al. 1 LPGA, l'assureur doit rendre par écrit les décisions qui portent sur des prestations, créances ou injonctions importantes ou avec lesquelles l'intéressé n'est pas d'accord. Les prestations, créances et injonctions qui ne sont pas visées par l'art. 49 al. 1 peuvent être traitées selon une procédure simplifiée ; l'intéressé peut cependant exiger qu'une décision soit rendue (art. 51 al. 1 et 2 LPGA). Les décisions peuvent être attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues (art. 52 al. 1 LPGA) et les décisions sur opposition peuvent faire l'objet d'un recours devant le tribunal cantonal des assurances compétent (art. 56 al. 1 en relation avec les art. 57 al. 1 et 58 al. 1 LPGA). Les décisions sur opposition doivent être motivées et indiquer les voies de recours (art. 52. al 2 LPGA).
Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 60 LPGA), l'assurée ayant clairement conclu à la prise en charge de ses frais d'accouchement à Hong Kong et, partant, à l'annulation de la décision sur opposition.
Le litige porte sur le droit de l'assurée au remboursement de ses frais d'accouchement à Hong Kong en CHF 19'224,50.
Selon l'art. 29 LAMal, l’assurance obligatoire des soins prend en charge, en plus des coûts des mêmes prestations que pour la maladie, ceux des prestations spécifiques de maternité. L'art. 32 LAMal précise que les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 doivent être efficaces, appropriées et économiques. L'art. 34 LAMal indique que, au titre de l’assurance obligatoire des soins, les assureurs ne peuvent pas prendre en charge d’autres coûts que ceux des prestations prévues aux art. 25 à 33. Le Conseil fédéral peut décider de la prise en charge, par l’assurance obligatoire des soins, des coûts des prestations prévues aux art. 25 al. 2 ou 29 fournies à l’étranger pour des raisons médicales. Il peut désigner les cas où l’assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d’accouchements à l’étranger pour des raisons autres que médicales. Il peut limiter la prise en charge des coûts des prestations fournies à l’étranger.
L'art. 36 de l'ordonnance sur l’assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal; 832.102), prévoit que l’assurance obligatoire des soins prend en charge:
les prestations prévues aux art. 25 al. 2 et 29 de la loi dont les coûts occasionnés à l’étranger lorsqu’elles ne peuvent être fournies en Suisse (al. 1);
le coût des traitements effectués en cas d’urgence à l’étranger (al. 2);
dans le cadre de l’art. 29 de la loi, les coûts d’un accouchement ayant eu lieu à l’étranger lorsqu’il constitue le seul moyen de procurer à l’enfant la nationalité de la mère ou du père, ou lorsque l’enfant serait apatride s’il était né en Suisse (al. 3).
Le Tribunal fédéral s'est fréquemment penché sur des cas d'application de l'art. 34 al. 1 et al. 2 LAMal, mais pas sur celui d'une naissance à l'étranger pour acquérir la nationalité de l'un des parents.
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (ATF 129 II 234 consid. 2.4). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 130 V 479 consid. 5.2 et les références citées).
En l'espèce, il est établi que l'assurée a conservé sa nationalité chinoise, tant lorsqu'elle s'est installée à Hong Kong que lorsqu'elle a immigré en Suisse. Elle ne dispose pas d'un titre de résident permanent de Hong Kong à défaut d'y avoir résidé durant 7 ans ou d'y être née. Ce titre, même permanent, n'est pas une nationalité, mais il est délivré aux chinois et aux étrangers qui remplissent les conditions légales. En accouchant à Hong Kong, elle a permis à son fils de devenir titulaire de ce titre de résident.
Selon la lettre de la loi, l'assurance obligatoire des soins doit prendre en charge les coûts d'un accouchement à l'étranger lorsqu'à défaut l'enfant serait apatride mais aussi si cela est nécessaire pour acquérir la nationalité de l'un des parents. Ni le message du Conseil fédéral, ni la jurisprudence ne limitent la prise en charge au cas des apatrides, ce qui l'exclurait lorsque l'enfant, comme le soutient en l'espèce l'assurance, peut acquérir la nationalité française de son père en naissant en Suisse.
Toutefois, cette question pourra rester ouverte eu égard à ce qui suit. D'une part, contrairement à ce qu'elle allègue, l'assurée n'a pas perdu sa nationalité chinoise en entrant à Hong Kong. Ainsi, elle aurait pu transmettre sa nationalité chinoise à son fils en accouchant en Suisse, si elle n'était pas devenue française. En effet, en épousant un ressortissant français et en acquérant sa nationalité, elle a perdu sa nationalité chinoise, selon le droit chinois applicable, qui exclut la double nationalité. D'autre part, c'est en raison du fait que les autorités chinoises n'ont pas été averties de l'acquisition de la nationalité française que l'assurée a conservé sa nationalité chinoise et c'est pour ce motif que son fils, né à Hong Kong, a obtenu le visa permanent tant convoité. Conformément au droit chinois, cette mère française ne pouvait pas transmettre la nationalité chinoise à son fils, de sorte que ce dernier n'avait pas droit au visa permanent en naissant à Hong Kong.
Or, conformément au principe de la légalité, la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins concerne l'acquisition de la nationalité conformément au droit applicable seulement (ius soli).
Au demeurant, si l'assurée n'était pas devenue française, et dans l'hypothèse non réalisée où elle devait accoucher en Chine pour que son fils soit chinois, cela permettait au mieux d'obtenir la prise en charge d'un accouchement en Chine et non pas à Hong Kong, le visa permanent n'étant pas une nationalité. En d'autres termes, le principe de la légalité et de l'économicité de la LAMal excluent la prise en charge des frais d'accouchement à l'étranger permettant d'acquérir la nationalité ou le droit de séjour le plus approprié selon les critères personnels des parents, à défaut de quoi il faudrait payer tous les accouchements dans les pays pratiquant le droit du sol, même pour les enfants dont les parents n'ont pas la nationalité du pays en question. Ainsi, le choix au demeurant tout à fait compréhensible de l'assurée d'accoucher à Hong Kong pour que son fils bénéficie de la double nationalité et d'un visa permanent est à sa charge et c'est à juste titre que l'assurance a refusé de prendre en charge les frais d'accouchement à Hong Kong.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le