POUVOIR JUDICIAIRE
A/3983/2013 ATAS/797/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 27 juin 2014
9ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître NEPHTALI Laurent
demandeur
contre
AXA ASSURANCES SA, sis General-Guisan-Strasse 40; Case postale 357, WINTERTHUR, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître ELSIG Didier
défenderesse
EN FAIT
Son dernier salaire s’élevait à CHF 325'072.- annuels.
Selon la police d’assurance n° 1 ______ du 8 février 2011, l’indemnité journalière s’élevait à 90% du salaire et était versée pour une durée maximale de 730 jours, sous déduction d’un délai d’attente de 30 jours.
Monsieur A______ a été en incapacité de travail dès mi-novembre 2011.
Par certificat médical du 27 janvier 2012, le Dr C______ du centre médical Vermont-Grand-Pré a diagnostiqué du stress, une conjonctivite, de l’insomnie et des cervicalgies. Il a confirmé l’arrêt de travail à 100% dès le 20 décembre 2011.
Le Dr D______ du centre médical Vermont-Grand-Pré a posé, par certificat médical du 5 mars 2012, un diagnostic d’état dépressif et de burn-out. L’incapacité de travail était de 100% depuis le 20 décembre 2011.
Le Dr E______ de Bollen en Belgique a confirmé le diagnostic de dépression le 14 avril 2012. L’incapacité de travail restait totale jusqu’au 31 mai 2012.
Le 20 mars 2012, AXA a informé l’assuré qu’elle avait mandaté le Dr F______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, pour une expertise.
Le Dr F______ a rendu un rapport le 26 avril 2012.
Selon ses conclusions, le diagnostic consistait en un trouble de l’adaptation avec réaction mixte anxieuse et dépressive, en rémission partielle. Le taux d’incapacité actuelle, dans la profession actuelle, était de 100%. Un nouveau bilan pourrait être réalisé dans quatre mois.
L’expert indiquait avoir constaté pendant l’examen que le cours de la pensée de l’assuré était légèrement ralenti et que l’expertisé avait tendance à se perdre dans les détails. Il maintenait le focus d’attention mais apparaissait fatigué après trois quarts d’heure d’entretien. L’attitude était détendue en début d’entretien, mais lorsqu’il évoquait ses problèmes professionnels, l’expertisé apparaissait plus anxieux. Sa mine était grave et il présentait quelques signes neurovégétatifs d’angoisse à type de sueurs et de tremblements. L’expert n’avait pas constaté de labilité émotionnelle. L’humeur apparaissait abaissée, avec un pessimisme et une crainte de l’avenir. L’estime de soi apparaissait altérée. L’expertisé n’évoquait pas d’idées de mort ou de suicide. L’expert n’avait pas constaté de culpabilité pathologique ni de symptômes de la lignée psychotique.
Concernant la capacité de travail actuelle et future, l’expert mentionnait que l’état de l’expertisé était amélioré mais cette amélioration n’était pas suffisante pour permettre d’envisager actuellement une reprise d’activité. Il fallait noter que l’expertisé, en l’état actuel, devrait reprendre son travail dans son poste antérieur, ce qui entrainerait une mise en contact de situation conflictuelle à l’origine du trouble. Une rechute serait donc à craindre.
La possibilité d’une reprise d’activité devrait donc être envisagée lorsque la situation professionnelle de l’expertisé serait éclaircie. S’il était maintenu dans son entreprise, la reprise d’activité pourrait probablement être envisagée dans quelques mois, mais dans un poste non conflictuel. Si l’expertisé était licencié ou s’il démissionnait, la reprise d’activité devrait être envisagée dès qu’il serait en état de se présenter à des entretiens d’embauche. Finalement, un nouveau bilan pourrait être réalisé d’ici quatre mois. En l’état actuel des mesures de réinsertion de l’assurance invalidité n’étaient pas justifiés.
Le traitement actuel qui comprenait une prescription médicamenteuse et une psychothérapie régulière était adaptée à l’état de l’expertisé et devait être suivie avec régularité. Le pronostic, vu l’absence d’antécédents du même type et le souhait de l’expertisé de retrouver un travail dans son domaine d’activité était plutôt positif.
Par courrier du 19 juin 2012, l’employeur a résilié le contrat de travail de M. A______ pour le terme du 30 septembre 2012.
Le 11 juillet 2012, AXA a transmis au Dr D______ copie du rapport du Dr F______.
Le 30 juillet 2012, AXA a confié une nouvelle mission d’expertise au Docteur G______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. La lettre adressée au Dr G______ avait exactement la même teneur que celle adressée le 20 mars 2012 au Dr F______.
Le 5 septembre 2012, le Dr G______ a adressé au médecin-conseil d’AXA une lettre de cinq pages reprenant « quelques renseignements concernant votre mandat d’expertise ».
Le diagnostic consistait en : Axe I : trouble de l’adaptation avec humeur anxio-dépressive, actuellement en rémission partielle ; axe II : personnalité avec quelques traits narcissiques, éventuellement obsessionnels ; axe III : nihil ; axe IV : conflit professionnel ; licenciement en juin 2012.
Il est mentionné que « l’assuré réalise les tests psychométriques et participe activement à l’entretien. Il ne montre pas de fatigabilité ni de ralentissement cognitif. Il est alerte, intelligent, répond de manière claire et précise aux questions qui lui sont adressées (…). Il se plaint subjectivement d’une certaine fatigabilité et de difficultés encore à gérer activement son administration. Frappe surtout un sujet sans véritable capacité d’analyse, d’introspection, qui reste lui-même surpris du peu d’évolution.
De notre point de vue la symptomatologie dépressive ne parait guère significative, et les plaintes subjectives semblent avoir plutôt un rôle défensif face à une blessure narcissique, chez un sujet qui a toujours surinvesti son activité professionnelle, a une haute estime de lui-même, vivant comme un désaveu la nomination d’un collègue jugé « peu intelligent, idiot, … ».
Il s’agit aussi maintenant de mettre des limites à son désir d’exemption de ses obligations professionnelles, car après 9 mois d’arrêt de travail, sans symptomatologie dépressive significative, chez un sujet qui dispose d’un environnement social, familial et économique tout à fait favorable, on ne voit pas ce qui pourrait véritablement justifier sa prolongation. De surcroît l’assuré n’a qu’un pied-à-terre à Genève, il vit pour l’essentiel en Belgique, où est son pôle d’intérêt. »
Au titre de proposition de traitement, l’expert a mentionné « au niveau médical, tout au plus pouvons-nous recommander une augmentation du Floxyfral à 200 mg/jour, qui est en général la posologie idoine. Licencié, il devra donc s’annoncer à l’assurance chômage, s’il n’a pas retrouvé un emploi. »
Concernant la capacité de travail : « comme nous l’avons signifié à l’assuré, afin de lui laisser encore un peu de temps, au plus tard le 1er octobre 2012 sa capacité de travail médico-théorique doit être estimée complète ».
Par courrier du 7 septembre 2012, l’assurance a communiqué à l’assuré son intention de mettre un terme au paiement des indemnités journalières à partir du 30 septembre 2012. Le Dr G______ considérait que la capacité de travail de celui-là était de 100% dès le 1er octobre 2012.
Par courrier du même jour, AXA a transmis copie du « rapport préliminaire » de l’expert au Dr D______.
Si celui-ci ne devait pas partager l’avis du Dr G______, il appartenait au médecin traitant de le faire savoir au médecin conseil de l’assurance, sous pli confidentiel, par retour de courrier. A défaut, AXA retiendrait la conclusion du Dr G______.
Il reprenait le rapport fait le 5 septembre 2012.
Il joignait le résultat des tests psychométriques. Selon leur synthèse, il existait une « particulièrement mauvaise concordance entre les tests psychométriques, en particulier les hétéro- et auto-évaluations. Ce type de profil chez un sujet d’intelligence supérieure à la moyenne, s’exprimant parfaitement en français, se retrouve en général chez les sujets qui tendent à dramatiser ou à amplifier leurs difficultés.
Selon le patient, l’expertise n’avait duré que 45 minutes et une partie de l’entretien avait été consacrée à des sujets sans relation avec l’évaluation, à l’instar d’une discussion sur la Belgique. Or, trois fois 45 minutes étaient nécessaires pour établir un diagnostic psychiatrique. L’expertise chez le Dr F______ avait duré une heure et demie.
La symptomatologie présentée par le patient avait été évoquée mais non évaluée. Or, le patient souffrait encore de troubles du sommeil et présentait une capacité résiduelle de concentration d’environ trois heures par jour pour des tâches administratives.
Le Dr G______ avait diagnostiqué des traits de personnalité narcissique qui n’avaient jamais été évoqués par le Dr F______ ainsi qu’une humeur anxio-dépressive en rémission partielle, ce qui était en contradiction avec une reprise à 100 %.
Le Dr G______ avait recommandé une augmentation du floxyfral de 100 à 200 mg/jour ce qui avait aggravé la fatigabilité et les troubles de la concentration.
En conclusion, cette expertise ne pouvait vraisemblablement pas être prise en compte pour estimer la capacité de travail du patient.
Par courrier du 5 octobre 2012, l’avocat de M. A______ a demandé à AXA d’obtenir copie du rapport préliminaire du Dr G______.
Le 29 octobre 2012, AXA a soumis les observations du médecin-traitant à leur médecin-conseil, le Docteur H______, lequel l’a transmis au Dr G______ pour avis complémentaire.
Le 19 novembre 2012, le Dr D______ a établi un certificat médical à l’attention de la caisse de chômage. Le patient était incapable de travailler jusqu’au 1er décembre 2012, date à laquelle il serait 100% apte à reprendre une activité professionnelle.
Par courrier du 28 novembre 2012, le Dr G______ a fait suite au courrier du Dr D______.
Il mentionnait : « L’expert ne conteste pas que le Dresse D______, médecin praticien sans FMH, ait besoin d’au moins 3 x 45 minutes pour établir un diagnostic psychiatrique. L’expert ne conteste pas non plus que l’assuré ait prétendu à la Dresse D______ que le Dr F______ l’ait examiné 1 heure et demie et l’expert G______ 45 minutes. »
« L’expert G______ ne conteste pas non plus que le Dr F______ dans son rapport d’expertise de 6 pages, y compris page de garde et les réponses aux questions, comprenant un examen clinique de 12 lignes, n’ait pas détaillé le fonctionnement de personnalité de l’assuré ».
« Enfin l’expert G______ n’arrive pas à justifier comment l’expert F______ ait pu retenir le diagnostic de « trouble de l’adaptation avec réaction mixte anxio-dépressive en « rémission partielle » et considérer que l’incapacité de travail était toujours totale. En effet, lorsqu’une symptomatologie anxio-dépressive est en rémission partielle, autrement dit qu’elle n’est quasiment plus présente, il aurait été logique de considérer que sa capacité de travail était alors entière le jour de son entretien soit le 25 avril 2012.
Dans ce contexte nous ne pouvons pas comprendre l’appréciation de la capacité de travail du Dr F______ en totale contradiction avec son appréciation. D’ailleurs pour notre part, nous estimions aussi que cette symptomatologie dépressive était toujours en rémission partielle.
En conclusion, le courrier de la Dresse D______, médecin praticien sans FMH ne contient aucun élément pertinent et objectif permettant de remettre en question les conclusions de notre expertise du 20 septembre 2012. Pour le surplus, à la relecture complète du dossier, notamment de l’expertise du Dr F______, il aurait alors été judicieux de considérer que l’assuré possédait déjà une pleine capacité de travail médico-théorique depuis le 25 avril 2012 ».
Le 11 décembre 2012, AXA a refusé de revenir sur sa décision de suppression des indemnités journalières.
Pour les mois d’octobre et novembre 2012, M. A______ a reçu le montant de CHF 8'516.- au titre d’indemnités chômage.
Par courrier du 28 octobre 2013, AXA a renoncé à se prévaloir de la prescription.
Le 9 décembre 2013, M. A______ a déposé une demande en paiement par devant la chambre des assurances sociales de la Cour de Justice. Il conclut à ce qu’AXA soit condamnée à lui verser CHF 40'377,75 au titre d’indemnités journalières perte de gain, avec intérêts à 5% dès le 1er novembre 2012, sous suite de frais et dépens.
Le recourant émet plusieurs critiques à l’encontre de l’expertise du Dr G______ sur laquelle se fonde la défenderesse.
L’entretien avec l’assuré n’avait duré que 45 minutes, avait été superficiel et s’était focalisé sur des éléments non pertinents.
Les constatations faites par le Dr F______ avaient été reprises de façon biaisée et fausse.
AXA, « non satisfait du rapport du Dr F______ » qui avait retenu une totale incapacité de travail de l’assuré en novembre 2011, avait préféré confier la nouvelle mission d’expertise au Dr G______, expert consultant à la clinique romande de réadaptation de la SUVA à Sion depuis 2009.
AXA n’avait pas souhaité lever les incohérences entre les rapports des Drs F______ et G______. Elle s’était limitée à solliciter un nouvel avis du Dr G______.
Le Dr G______ avait remis en cause le diagnostic du premier expert, sans amener aucun élément qui justifierait une telle réévaluation des conclusions du premier rapport. Le Dr F______ avait retenu une symptomatologie anxio-dépressive majeure. Une forte altération de l’élan vital persistait. Selon le Dr G______ il fallait mettre des limites au désir d’exemption de ses obligations professionnelles, ajoutant de surcroît que l’assuré n’avait qu’un pied-à-terre à Genève et qu’il vivait pour l’essentiel en Belgique, points qui n’étaient pas pertinents dans l’évaluation médicale. Il ne tenait pas compte des plaintes de M. A______ qui faisait état de fatigue et d’un manque d’énergie. Le Dr F______ avait précisé que celui-là montrait un sentiment de crainte et de pessimisme par rapport à l’avenir et faisait mention d’une altération de l’estime de soi. Il fallait se demander si AXA avait eu connaissance du fait que M. A______ avait été licencié et s’il n’avait pas cherché « à se débarrasser au plus vite » de l’intéressé. Le Dr G______ avait fait une remarque sur la possibilité d’une rechute si l’assuré devait revenir dans son ancien environnement de travail.
Le médecin traitant avait prolongé l’incapacité de travail jusqu’en décembre 2012. Il n’avait jamais été consulté par le médecin-conseil d’AXA.
L’augmentation du traitement anti-dépresseur préconisée par le Dr G______ avait eu pour effets de péjorer la situation jusqu’à ce que le Dr D______ intervienne. L’on pouvait s’interroger sur les raisons pour lesquelles l’augmentation du traitement devait être considérée comme un signe de guérison et la preuve que l’assuré pouvait reprendre son travail.
Le Dr G______ n’avait même pas contesté qu’il n’avait examiné le patient que de manière sommaire, cela alors qu’il ne le connaissait pas auparavant.
Même après avoir reçu l’avis du Dr D______, AXA avait préféré interpeller à nouveau le Dr G______ plutôt que d’envisager que leur médecin conseil rencontre M A______, faisait preuve d’une attitude dénigrante envers le médecin traitant qui avait osé contester le rapport.
Le litige était exclusivement de nature médicale. Le demandeur ne s’appuyait sur aucun avis médical pour remettre en cause les conclusions de l’expert G______. le Dr D______ ne disposait d’aucune formation spécifique lui permettant de rendre des avis psychiatriques. Il n’avait jamais pris connaissance du rapport définitif du Dr G______. Il n’y avait aucune raison de privilégier l’avis du médecin traitant au détriment de celui de l’expert.
En ce qui concernait l’expertise du Dr F______, celui-ci considérait en avril 2012 déjà, soit 6 mois avant l’examen du Dr G______, qu’une reprise d’activité pouvait être envisagée, « mais dans un poste non-conflictuel » soit dans une activité n’entraînant pas une mise au contact avec la « situation conflictuelle à l’origine du trouble ».
Il n’existait pas dans le dossier d’élément déterminant permettant de douter du bien-fondé de l’avis médical émis en toute connaissance de cause par le Dr G______. Son rapport était circonstancié, concluant, vierge de contradictions intrinsèques et ne laissait subsister aucun indice contre son bien-fondé.
Les allégations selon lesquelles l’instruction médicale aurait été menée de façon insatisfaisante ou contrairement à la bonne foi étaient sans fondement. La défenderesse était fondée à considérer que le demandeur disposait d’une capacité de travail complète, respectivement à mettre fin au versement des indemnités journalières à partir du 1er octobre 2012.
Le supérieur de M. A______ avait quitté B ______ AG en janvier 2013, étant précisé que M. A______ avait déposé à son encontre une « Grievance complaint » en interne le 7 mai 2012 pour harcèlement moral.
Par duplique du 24 avril 2014, AXA a maintenu sa position rappelant que s’agissant du grief d’impartialité formulé à l’encontre du Dr G______, les seules impressions de l’assuré ne suffisaient pas. Le dossier ne contenait aucun indice concret. Le demandeur ne faisait pas la preuve que le Dr D______ disposait d’une formation l’accréditant à délivrer un avis autorisé dans le domaine psychiatrique et, partant, à attester d’incapacité de travail pour ce motif.
Par courrier du 25 avril 2014, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (CPC ; RS 292) et à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ ; RS E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (LCA ; RS 221.229.1).
L'assurance en cause est une assurance perte de gain en cas de maladie. L'indemnité journalière en cas de perte de gain est prévue dans le catalogue de l'assurance maladie facultative de sorte qu'il existe un lien matériel immédiat entre l'assurance en cause et l'assurance-maladie sociale (JdT 1999 III 106, consid. f), partant il s’agit d’une assurance complémentaire à l’assurance-maladie.
Selon l’art. F2 des conditions générales d’assurance (édition juillet 2010) d'assurance collective maladie d'indemnités journalières perte de gain (ci-après : CGA), le contrat est régi par la LCA.
La compétence de la cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III 558, consid. 4.5 et 4.6 ; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
L'art. 46a LCA prescrit que le for se définit selon la loi du 24 mars 2000 sur les fors (LFors) qui a été abrogée au 1er janvier 2011 par l’entrée en vigueur du CPC. L'art. 17 CPC consacre la possibilité d'une élection de for écrite. En vertu de l'art. F1 CGA, l’assuré peut notamment choisir comme for judiciaire le lieu de son domicile, celui de son travail en Suisse ou Winterthur.
En l'espèce, l’assuré est employé à Genève de sorte que la Cour de céans est également compétente à raison du lieu pour connaître de la présente demande.
Le litige concerne le droit du demandeur à une indemnité journalière du 1er octobre 2012 au 30 novembre 2012, sous imputation des indemnités versées par l’assurance chômage.
L’employeur en tant que preneur d'assurance et la défenderesse en qualité d'assureur ont conclu un contrat collectif d'indemnité journalière selon la LCA. Par cette convention, le demandeur était couvert contre le risque de perte de gain due à la maladie. Il s'agit d'une assurance au profit de tiers (cf. art. 18 al. 3 LCA), qui confère un droit propre au bénéficiaire (i.e. le travailleur) contre l'assureur en vertu de l'art. 87 LCA (ATF non publié 4A_179/2007 du 12 septembre 2007, consid. 4.2).
Par conséquent, le demandeur possède la légitimation active pour agir contre la défenderesse (cf. ATF non publié 5C.42/2005 du 21 avril 2005, consid. 3).
Depuis l'entrée en vigueur de la LAMal, le 1er janvier 1996, les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale au sens de cette loi sont soumises au droit privé, plus particulièrement à la LCA (art. 12 al. 3 LAMal; ATF 124 III 44 consid. 1a/aa, 229 consid. 2b) et au droit des obligations pour tout ce qui n'est pas réglé par la LCA (art. 100 al. 1 LCA). Le droit aux prestations d'assurances se détermine donc sur la base des dispositions contractuelles liant l'assuré et l'assureur, en particulier des conditions générales ou spéciales d'assurance (ATF non publié 5C.263/2000 du 6 mars 2001, consid. 4a).
La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la Cour établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC). La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a).
La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (ATF non publié 4C.185/2003 du 14 octobre 2003, consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié; ATF non publié 4A_491/2008 du 4 février 2009, consid. 3.1). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle ne s'applique que si le juge, à l'issue de l'appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4 et ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l'inexistence d'un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa).
En vertu de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. En conséquence, la partie qui fait valoir un droit doit prouver les faits fondant ce dernier, tandis que le fardeau de la preuve relatif aux faits supprimant le droit, respectivement l’empêchant, incombe à la partie, qui affirme la perte du droit ou qui conteste son existence ou son étendue. Cette règle de base peut être remplacée par des dispositions légales de fardeau de la preuve divergentes et doit être concrétisée dans des cas particuliers (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa avec références). Elle s'applique également dans le domaine des contrats d'assurance (ATF 130 III 321 consid. 3.1).
Il ressort de la police d’assurance n° 1 ______ que l’employeur du demandeur, en tant que preneur d’assurance, et la défenderesse ont conclu un contrat d’assurance. Conformément à ladite police, le demandeur, en sa qualité d’employé, a droit au versement d’une indemnité journalière s’élevant à 90% de son salaire du 31ème au 730ème jour de maladie, soit après l’écoulement d’un délai d’attente de 30 jours, dans une période de 900 jours consécutifs. Le salaire assuré s’élevait à CHF 325'072, soit une indemnité journalière de CHF 890,60, dont le 90% représente CHF 801,54 par jour, soit CHF 24'046,20 sur 30 jours et CHF 24'847,74 sur 31 jours.
En premier lieu, il convient de déterminer si l’incapacité de gain admise par la défenderesse jusqu’au 30 septembre 2012 était encore en cours du 1er octobre 2012 au 30 novembre 2012. M. A______ conteste la valeur probante de l’expertise du Dr G______, contrairement à la défenderesse qui considère sa force probante comme pleine.
Comme l'a précisé le Tribunal fédéral des assurances dans sa jurisprudence relative à l'appréciation des preuves dans le domaine médical, le principe de la libre appréciation des preuves signifie que le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF non publié 4A_253/2007 du 13 novembre 2007, consid. 4.2). En présence de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. Ce qui compte à cet égard, c'est que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées. En ce qui concerne les rapports établis par le médecin traitant, le juge prendra en considération le fait que celui-ci peut être enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qu'ils ont nouée (ATF 125 V 351 consid. 3; ATF non publié 4A_412/2010 du 27 septembre 2010, consid. 3.1).
Les mesures d'instruction ordonnées par l'assureur, à savoir notamment l'examen par un médecin, ne sont pas des expertises au sens strict du terme, à moins que l'assureur n'interpelle l'intéressé sur le libellé des questions ainsi que le choix de l'expert et lui donne l'occasion de se déterminer avant l'exécution de l'acte d'instruction projeté. L'on ne saurait toutefois leur dénier toute valeur probante de ce seul fait. Il faut en effet examiner si le médecin commis par l'assureur s'est penché sur les questions médicales litigieuses et a donné à celui-ci des indications utiles pour décider d'une éventuelle prise en charge (ATA/143/1999).
Concernant plus particulièrement l'appréciation du résultat d'une expertise, le juge n'est en principe pas lié par le rapport de l'expert, qu'il doit apprécier en tenant compte de l'ensemble des autres preuves administrées. S'il entend s'en écarter, il doit motiver sa décision et ne saurait, sans motifs déterminants, substituer son appréciation à celle de l'expert, sous peine de verser dans l'arbitraire (ATF 129 I 49 consid. 4; ATF 128 I 81 consid. 2; ATF 122 V 157 consid. 1c). De tels motifs déterminants existent notamment lorsque l'expertise contient des contradictions, lorsqu'une détermination ultérieure de son auteur vient la démentir sur des points importants, lorsqu'elle contient des constatations factuelles erronées ou des lacunes, voire lorsqu'elle se fonde sur des pièces dont le juge apprécie autrement la valeur probante ou la portée (ATF 110 Ib 52 consid. 2; ATF 101 Ib 405 consid. 3b/aa; ATF 101 IV 129 consid. 3a in fine; ATF non publié 4D_8/2008 du 31 mars 2008, consid. 3.2.1).
En l’espèce, il convient d’analyser la valeur probante du rapport du Dr G______ sur laquelle se fonde la défenderesse, étant précisé qu’il ne s’agit pas d’une expertise, l’assuré n’ayant pas pu poser de questions ni n’ayant pu choisir le praticien.
Le Dr G______ a rendu deux documents, soit un premier rapport, du 5 septembre 2012 à l’attention du médecin-conseil de l’assurance, puis le rapport du 20 septembre 2012.
Le rapport du 5 septembre 2012 à l’attention du médecin d’AXA comprend des erreurs. Ainsi le traitement médicamenteux est incomplet. Seul le Floxifral 100 mg/jour est mentionné. Le Xanax 1,5 mg/ jour n’est pas cité.
Les citations faites par le Dr G______ du rapport du Dr F______ comprennent des erreurs. Ainsi, notamment, selon le rapport du Dr G______ (page 3 de l’expertise du 5 septembre 2012 et 3 de celle du 20 septembre 2012) le Dr F______ aurait indiqué que le patient aurait « montré une labilité émotionnelle ». Or, le Dr F______ a relaté « Je n’ai pas constaté de labilité émotionnelle » (p. 3 du rapport du 26 avril 2012). De même le Dr F______ mentionne que l’assuré a l’air fatigué après trois quarts d’heure d’entretien. Le Dr G______ cite l’expert « il parait fatigué après 3h d’entretien ».
Ces erreurs ont été reprises dans le rapport du 20 septembre 2012.
Un entretien de 45 minutes ne peut être qualifié de « long entretien » s’agissant d’un examen médical d’un psychiatre. Si aucune durée minimale n’est prescrite, il semble difficile qu’une anamnèse détaillée et complète remplissant tous les critères jurisprudentiels puisse être établie dans un si court délai.
Ainsi, dans le cas d’espèce, si la mention du fait que M. A______ a été licencié apparait incidemment en page 18 du rapport, soit à la fin de la discussion, l’on s’étonne que ce fait n’ait jamais été cité dans l’anamnèse. Il s’agit là d’un élément important qui méritait d’être abordé avec le patient. A la lecture du rapport, on ignore même si cet élément était connu de l’expert au moment de l’entretien ou s’il l’a appris par la suite et qu’il aurait rajouté ultérieurement cette précision. En effet, si le Dr G______ connaissait cet élément on s’étonne que ce point n’ait pas fait l’objet de discussions avec le patient. Ceci est d’autant plus surprenant qu’il semblerait que le Dr F______ avait constaté que « lorsqu’il évoque ses problèmes professionnels, l’expertisé apparait plus anxieux. Sa mine est grave et il présente quelques signes neurovégétatifs d’angoisse à type de sueurs et de tremblements. Je n’ai pas constaté de labilité émotionnelle. L’humeur apparait abaissée, avec un pessimisme et une crainte de l’avenir. L’estime de soi apparait abaissée ». Si de telles constatations avaient pu être effectuées par le premier « expert », il aurait été important que le Dr G______ aborde la question des relations professionnelles, de la fin des rapports de travail et de l’avenir du patient, mentionne ses éventuelles constatations lors de la discussion, voire les mette en perspective avec celles faites par le premier « expert ». Rien de tel n’est mentionné dans le rapport du Dr G______. Or, cette discussion sur la situation professionnelle était d’autant plus importante que l’assuré estimait que sa situation professionnelle était en cause dans son incapacité de travail. De surcroît, analysant la capacité de travail de l’assuré, le Dr F______ avait émis des conclusions différentes selon que le patient restait engagé chez son employeur ou que les rapports de travail prenaient fin. Même en cas de licenciement, le Dr F______ avait estimé que l’incapacité de travail de l’assuré risquait de perdurer et devait faire l’objet d’un nouvel examen.
En n’abordant pas la question du licenciement de l’assuré, l’anamnèse du rapport du 20 septembre 2012 n’est pas complète.
Les opinions des autres praticiens, qui retiennent une incapacité de travail de longue durée, à l’instar du médecin belge, ne sont pas traitées par le Dr G______.
Cette non prise en compte de l’avis, principalement, du Dr F______ dans le rapport des 5 puis des 20 septembre 2012 implique qu’à deux semaines d’intervalle, le Dr G______ a conclu de façon très différente. Dans le premier rapport, l’assuré avait recouvré sa pleine et entière capacité de travail dès le 1er octobre 2012. Dans le second, le Dr G______ a considéré que la capacité de travail de l’assuré était pleine et entière dès le 25 avril 2012 déjà.
Les conclusions que chaque praticien tire de la « rémission partielle » sont totalement contradictoires. Le Dr G______ en déduit que le patient n’a pas de capacité de travail alors que le Dr F______ en conclut que « lorsqu’une symptomatologie anxio-dépressive est en rémission partielle, autrement dit qu’elle n’est quasiment plus présente, il aurait alors été logique de considérer que sa capacité de travail était alors entière le jour de son entretien soit le 25 avril 2012 ».
Les autres plaintes de l’assuré ne sont pas suffisamment discutées, notamment celles relatives aux capacités intellectuelles que l’assuré estime altérées ainsi que celles de ses « difficultés à être à 100% », l’expert se limitant à indiquer qu’il ressort des tests psychométriques une tendance à une certaine amplification et une perception peut-être exagérée de ses difficultés.
Des considérations sans pertinence, ou en tous les cas sans que leur pertinence ne soit expliquée, sont toutefois faites par le Dr G______ dans son rapport à l’instar du fait que le patient n’aurait qu’un pied-à-terre à Genève.
L’augmentation du traitement médical préconisée par le Dr G______ a péjoré l’état de santé du patient. Dans ces conditions il est difficile de retenir que, même si celui-ci pouvait, de l’avis du Dr G______, travailler avant la consultation en son cabinet, il le soit forcément resté si son état de santé s’était péjoré. Cette péjoration n’a pas été contestée par l’intimée. Elle est attestée par le Dr D______.
De même l’interrogation du recourant quant à la cohérence de la conclusion selon laquelle il serait totalement apte à travailler mais que son état de santé nécessiterait une augmentation du traitement médical est fondée.
Compte tenu, principalement, des lacunes de l’anamnèse, des incohérences dans les conclusions, des erreurs dans le rapport d’expertise, des conclusions divergentes et non discutées avec les autres praticiens, il ne peut être reconnu pleine valeur probante au rapport du Dr G______.
De surcroît, malgré ces incohérences manifestes AXA n’a pas poussé plus loin les investigations. Elle n’a même pas soumis le dossier à son propre médecin traitant ni pour lui demander son avis sur dossier ni même pour qu’il ait une consultation avec le patient. AXA n’a pas non plus posé des questions complémentaires aux praticiens concernés afin de d’éclaircir ces divergences.
Ceci intervient dans un contexte où les conditions dans lesquelles l’expertise a été ordonnée interpellent. Aucune pièce au dossier ne prouve à quelle date AXA a reçu le rapport du Dr F______. Tous les documents produits attestent que l’expertise a été communiquée au patient et à son médecin en juillet 2012, soit quelques jours avant qu’un nouvel expert ne soit mandaté, le 30 juillet 2012, pour une mission strictement identique a celle du Dr F______. Le mandat d’expertise donné au Dr G______ est d’ailleurs, mot pour mot, le même que celui confié au Dr F______. Dans l’hypothèse où un complément s’avérait nécessaire, il aurait été logique de le confier à nouveau au Dr F______. L’on ne peut pas s’étonner du sentiment de l’assuré selon lequel les conclusions du premier expert n’étant pas favorables à l’assurance celle-ci a préféré en mandater un autre.
Le litige se limite aux deux mois suivant la fin des rapports de travail.
Au vu de ce qui précède, le rapport du Dr G______ ne peut se voir reconnu une pleine valeur probante. Il existe des motifs déterminants au sens de la jurisprudence pour s’écarter des conclusions dudit rapport.
Il convient en conséquence de se fonder sur les avis médicaux des Drs F______, I______ de Bornem en Belgique et surtout D______ exprimé notamment dans son courrier du 30 septembre 2012. Il a de surcroît établi l’incapacité de travail de son patient, précisément pendant la période concernée, soit le 19 novembre 2012, attestant de l’incapacité de travail de M. A______ à 100% du 1er octobre 2012 au 30 novembre 2012, mais de sa pleine capacité dès le 1er décembre 2012. Une nouvelle expertise serait délicate puisque le recourant a recouvré entretemps sa capacité de travail. De surcroît, il n’est pas contesté que le traitement médicamenteux préconisé par l’expert lui-même ait péjoré l’état de santé du patient à compter de septembre 2012, ce que le Dr D______ a constaté et auquel il a dû remédier.
Enfin, l’argument de la défenderesse selon lequel le Dr D______ n’est pas détenteur d’un FMH en psychiatrie n’est pas pertinent en l’espèce pour attester de la prolongation de deux mois d’une incapacité de travail de l’assuré. L’assurance s’était fondée sur les avis dudit praticien pour les mois de décembre 2011 jusqu’à fin septembre 2012, soit jusqu’au litige et n’avait pas remis en cause ses compétences. De surcroît, l’avis du Dr D______ est conforté par le rapport du Dr F______, lequel avait indiqué que le traitement mis en place par le Dr D______ était parfaitement adéquat et devait être poursuivi, ce qui confirme la pertinence du praticien. De même le Dr F______ avait relevé que même si M. A______ était licencié, l’assuré resterait incapable de travailler, « la reprise d’activité devant être envisagée dès qu’il serait en état de se présenter à des entretiens d’embauche ».
Le grief de la défenderesse selon lequel le Dr D______ ne s’était déterminé que sur le rapport du 5 septembre 2012 n’est pas déterminant. Le médecin n’a pas manifesté de changement de position à la lecture du rapport final du 30 septembre 2012 et a surtout confirmé l’incapacité de travail le 19 novembre 2012. Enfin l’argument selon lequel l’empêchement médical de travailler cesse de facto dès la date de la fin des rapports de travail lorsque cette incapacité est en lien avec l’employeur doit être examinée de cas en cas. Elle n’est pas vérifiée dans le cas d’espèce au vu des considérations qui précèdent.
Le demandeur a établi à satisfaction de droit que son incapacité de travail a perduré jusqu’au 30 novembre 2012. Il sera fait droit à la demande de M. A______ sur la demande en paiement des indemnités journalières.
Le montant des indemnités journalières n’est pas contesté, soit le 90% de CHF 890,60, ce qui représente CHF 801,54 par jour calendaire.
Le montant de CHF 24'847,74 (CHF 801,54 x 31 jours) est dû pour octobre 2012, et CHF 24'046,20 (CHF 801,54 x 30 jours) pour novembre 2012, soit CHF 48'893,94.
Le demandeur a procédé à l’imputation des indemnités chômage, soit CHF 4'258.10 perçu en octobre 2012 et le même montant pour novembre 2012. Il a ainsi conclu à CHF 40'377,74.
Étant donné que la Cour de céans ne saurait statuer ultra petita (art. 58 al. 1 CPC), la défenderesse sera condamnée à verser à la demanderesse la somme de CHF 40'377,74.
S’agissant des intérêts moratoires, l’art. 41 al. 1 LCA dispose que la créance qui résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où l’assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention. La LCA ne contient toutefois pas de dispositions sur la demeure, laquelle est dès lors régie, en vertu de l'art. 100 al. 1 LCA, par les art. 102 ss CO. Le débiteur d'une obligation est en demeure par l'interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO) ; lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord, ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO). L'intérêt moratoire - de 5 % l'an (art. 104 al. 1 CO) - est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation (ATF 103 II 102 consid. 1a) ou, en cas d'ouverture d'une action en justice, dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (ATF 98 II 23 consid. 7).
L’interpellation est une déclaration de volonté que le créancier adresse au débiteur pour lui faire savoir qu’il exige la prestation sans délai (WEBER, Commentaire bernois, n. 63 ad art. 102 CO ; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, vol. I, Allgemeiner Teil, 14e éd., Munich 1987, p. 345). L’interpellation doit désigner la prestation à effectuer d’une manière suffisamment exacte pour que le débiteur comprenne ce que le créancier entend réclamer. S’il s’agit d’une créance d’argent, il faut en règle générale préciser son montant. Le créancier peut cependant renoncer à chiffrer sa prétention dans l’interpellation elle-même, par exemple, lorsqu’il se réfère à une facture envoyée auparavant et dans laquelle le montant est précisé (ATF 129 III 535 in JT 2003 I 590 consid. 3.2.2).
Le demandeur a conclu à 5% d’intérêts dès le 1er novembre 2012. Dès le 5 octobre 2012, il a manifesté son désaccord avec la cessation du paiement des indemnités journalières.
On peut considérer que l’intérêt moratoire est dû quatre semaines après le 5 octobre 2012, soit dès le 2 novembre 2012 pour les indemnités journalières dues pour octobre 2012 et dès le 1er décembre 2012 pour celles de novembre 2012, non exigibles avant cette date.
Par ailleurs, l'assureur qui est en demeure doit l'intérêt moratoire au taux de 5 % l'an (art. 104 al. 1 CO; arrêt 4A_307/2008 du 27 novembre 2008 consid. 6.3.1).
Le montant dû pour novembre 2012 est donc de CHF 19'788,10 (CHF 24'046,20 sous imputation de CHF 4'258.10) avec intérêts à 5% dès le 1er décembre 2012.
La demanderesse, représentée par un conseil, obtenant gain de cause, la défenderesse est condamnée à lui verser une indemnité de 6’000 fr. à titre de dépens, TVA et débours inclus (art. 106 al. 1 CPC ; art. 20 à 23 de la loi d'application du code civil et du code des obligations du 7 mai 1981 [LaCC ; RS E 1 05]; art. 84 et 85 du RTFMC).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Admet la demande en paiement, en ce sens que AXA ASSURANCES SA est condamnée à verser à l’assuré des indemnités journalières du 1er octobre 2012 au 30 novembre 2012, d’un montant de CHF 20'589,64 avec intérêts à 5% dès le 2 novembre 2012 et de CHF 19'788,10 avec intérêts à 5% dès le 1er décembre 2012.
Condamne AXA ASSURANCES SA à verser à Monsieur A______ une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL
La présidente
Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le