POUVOIR JUDICIAIRE
A/3778/2013 ATAS/723/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 16 juin 2014
9ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée au GRAND-LANCY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Marc MATHEY-DORET
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après l’assurée ou la recourante), ressortissante portugaise née en 1964, mère de deux enfants, a travaillé en tant que concierge à 50 %.
Dans son rapport du 7 mai 2010, le docteur B______, médecin auprès du Service de neurochirurgie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), a indiqué que l’assurée avait subi une cure de hernie discale L5-S1 gauche en 2005. Depuis un accident survenu en automne 2009, l’assurée présentait des cervicalgies qui avaient évolué en cervico-brachialgies en avril 2010. L’examen neurologique était dans la norme. L’assurée souffrait d’une cervico-brachialgie C6 gauche en relation avec la sténose foraminale C5-C6 révélée par le scanner. Pour l’heure, le médecin préconisait une infiltration puis une intervention chirurgicale en cas de persistance de la douleur.
Le 25 juin 2010, l’assurée a déposé une demande de prestations auprès de l’Office d'assurance-invalidité (ci-après l’OAI ou l’intimé), invoquant des douleurs chroniques au dos avec fourmillements et perte de sensibilité aux membres supérieurs.
Dans un questionnaire rempli le 14 juillet 2010, l’employeur de l’assurée a indiqué que celle-ci était employée depuis le 18 avril 1997 en tant que concierge. Elle avait travaillé jusqu’au 6 avril 2010 à raison de 21 heures par semaine. Son revenu s’était élevé à CHF 39'065.- en 2009.
Dans un rapport reçu le 5 août 2010, la doctoresse C______, médecin traitant de l’assurée, a posé les diagnostics de syndrome cervico-brachial déficitaire et syndrome lombaire avec trouble dégénératif s’étant progressivement aggravé depuis 2005. L’assurée avait eu en 2004 une hernie discale L4-L5, elle présentait des lombalgies et des douleurs très importantes. Elle était incapable d’assumer ses tâches ménagères et professionnelles. Le pronostic était réservé. L’incapacité de travail était totale depuis le 15 avril 2010 et l’activité de concierge n’était plus exigible. L’assurée ne pouvait plus porter de charges, ni mobiliser de façon excessive ses bras. Dans les limitations fonctionnelles, le médecin a exclu les activités exercées en position assise durant plus d’une heure, les activités uniquement debout, exercées en marchant, en se penchant, en travaillant avec les bras au-dessus de la tête, accroupie, à genoux, en rotation, incluant le port de charges ainsi que les travaux sur une échelle. Un emploi adapté devrait respecter les limitations liées aux troubles posturaux et aux douleurs.
L’OAI a eu un entretien avec l’assurée le 6 août 2010. Dans son rapport du même jour, il a noté qu’en raison de l’état de santé qui n’était pas encore stabilisé et des douleurs trop vives, aucune mesure d’intervention précoce ne permettrait pour l’heure d’améliorer la situation.
Le 19 août 2010, le docteur D______, spécialiste FMH en radiologie, a réalisé une IRM, laquelle a mis en exergue une cervicarthrose C4-C7 avec de petites protrusions discales postérieures étagées, sans image de hernie discale intracanalaire ou foraminale et sans canal cervical étroit, ainsi qu’une uncarthrose entraînant notamment un rétrécissement significatif du trou de conjugaison gauche au niveau C5-C6.
L’employeur de l’assurée a résilié les rapports de travail pour le 28 février 2011.
Dans leur rapport du 23 novembre 2010, les docteurs E______ et F______, médecins auprès du Service de neurochirurgie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), ont relevé que l’assurée présentait depuis un an et demi des cervicalgies sans réelle irradiation dans le bras gauche. Elle se plaignait également d’une douleur de l’articulation du pouce gauche et au niveau du muscle du thénar, d’une lombosciatalgie localisée dans la partie postérieure de la cuisse et du mollet, moins importante que la cervicalgie. Elle avait bénéficié d’une infiltration de la racine C6 gauche, sans aucun effet sur les douleurs. Une récente IRM avait révélé une hernie discale foraminale C5-C6 gauche avec conflit radiculaire modéré de la racine C6 gauche. Il n’y avait pas d’autre conflit radiculaire visible, mais une inversion de la lordose de la colonne cervicale à ce niveau avec signe de Modic positif au niveau C5-C6. Au plan clinique, il n’y avait pas de déficit moteur ni sensitif des membres supérieurs. Les membres inférieurs présentaient une légère hypersensibilité de la face postérieure de la cuisse à droite, sans déficit moteur. Les chances de succès d’une discectomie C5-C6 étaient modérées, mais un électroneuromyographe (ENMG) positif pourrait plaider en faveur d’une telle intervention.
Les Etablissements publics pour l’intégration (EPI) où l’assurée a suivi un stage du 22 novembre au 19 décembre 2010, ont établi un rapport le 6 janvier 2011. Ils ont relevé que l’assurée avait le projet de devenir employée de bureau, ce qui paraissait raisonnable. Elle avait les aptitudes pour rebondir dans le secteur tertiaire. Un stage de confrontation associé à des cours informatiques permettrait d’évaluer le bien-fondé de ce projet. L’assurée avait un excellent niveau d’expression française à l’oral et à l’écrit.
Dans un rapport du 20 décembre 2010, le docteur G______, spécialiste FMH en neurologie, a établi que l’examen neurologique était normal en dehors d’un syndrome cervical modéré. La douleur à la base du pouce gauche avait l’air d’un problème local, peut-être une rhizarthrose. L’examen ENMG du membre supérieur gauche était normal, hormis une activité volontaire un peu diminuée dans le triceps. Il n’y avait pas d’élément en faveur d’une lésion radiculaire C6.
L’assurée a consulté le docteur H______, spécialiste FMH en neurochirurgie, le 15 mars 2011. Dans son rapport du 17 mars suivant, ce médecin a noté une mobilité cervicale limitée ainsi qu’une discrète douleur à l’insertion du trapèze gauche. Il n’y avait pas de signe franc de compression radiculaire ni de déficit neurologique, mais une douleur à l’épaule droite depuis deux semaines. Le diagnostic était celui de cervico-brachialgie gauche sur discopathie dégénérative C5-C6 avec sténose foraminale gauche. L’indication à une intervention serait fonction de l’incidence des symptômes sur la qualité de vie. En l’absence de trouble moteur, il n’y avait pas lieu de la précipiter.
Dans son rapport du 3 avril 2011, la Dresse C______ a indiqué que l’état de santé était stationnaire. L’assurée présentait désormais une tendinite de De Quervain à la main gauche. La capacité de travail était nulle en tant que concierge mais de 50 % dans un secteur commercial. L’assurée avait besoin d’une nouvelle formation professionnelle.
L’assurance d’indemnités journalières en cas de maladie HELSANA (ci-après HELSANA) a mis en œuvre une expertise qu’elle a confiée à la Clinique Corela. L’assurée a été examinée en date du 28 avril 2011 par le docteur I______, spécialiste en rhumatologie, lequel a rendu son rapport d’expertise en date du 8 juin 2011. Il a posé les diagnostics suivants : cervicalgies chroniques séquellaires, traumatisme en whiplash sur cervicarthrose étagée préexistante, lombalgies chroniques sur séquelles de hernie discale L5-S1 opérée et discopathie, rhizarthrose gauche et tendinopathie de l’épaule droite par conflit sous-acromial, tous ces diagnostics n’ayant pas d’influence sur la capacité de travail.
Il a retenu le premier diagnostic de cervicalgies chroniques en raison des douleurs de l’assurée, de la présence d’une raideur cervicale irradiant au muscle trapèze gauche et de la notion de lésions arthrosiques cervicales, connues depuis un scanner réalisé en 2007. Le diagnostic de lombalgies chroniques a été posé notamment eu égard à la raideur de la colonne lombaire sans signe radiculaire et à l’imagerie lombaire, qui objectivait des discopathies arthrosiques et une arthrose postérieure L5-S1. L’expert a précisé que les limitations fonctionnelles en lien avec ce diagnostic n’avaient pas de conséquence sur la capacité de travail, dans la mesure où l’assurée avait pu poursuivre son travail malgré ses lombalgies depuis l’opération de novembre 2005. L’expert a également déterminé que l’assurée souffrait d’une rhizarthrose, en raison de la présence anamnestique de douleurs à la base du pouce gauche, du constat clinique d’une déformation à ce niveau et enfin de son âge. Quant à la tendinopathie de l’épaule droite par conflit sous-acromial, elle a été retenue au vu de la survenance des douleurs lors des mouvements, à leur recrudescence nocturne, ainsi qu’au vu des signes cliniques qui étaient en faveur d’un conflit sous-acromial.
Dans sa synthèse, l’expert a indiqué que l’assurée présentait des cervicalgies et des lombalgies pour lesquelles les bilans d’imagerie avaient mis en évidence des lésions arthrosiques lombaires et cervicales. De plus, l’accident de voiture de 2009 avait pu aggraver transitoirement les douleurs, mais ne jouait pas de rôle important dans la chronicité actuelle. Enfin, il n’avait pas été mis en évidence de signe radiculaire cervical ou lombaire en faveur d’un traitement chirurgical. Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes : pas de travail au-dessus de la ligne des épaules, de position en porte-à-faux cervical et lombaire prolongée, de port moyen de charges (jusqu’à 25 kilogrammes occasionnellement ou 5 à 12 kilogrammes souvent ou moins de 5 kilogrammes en permanence) ni station debout prolongée. L’expert a précisé que bien que les cervicalgies et les lombalgies arthrosiques provoquent des douleurs d’après l’assurée, lors des travaux ménagers, d’entretien et de manutention, les limitations précitées n’étaient déterminées qu’à titre préventif et avaient peu d’impact dans un travail tel que celui de concierge exercé à 50%, dans la mesure où l’assurée avait la possibilité de fragmenter ses tâches et d’organiser son travail à sa convenance. Il a ainsi déterminé que l’assurée pouvait reprendre son activité à 100 % dès le jour de l’expertise, soit dès le 28 avril 2011.
Dans son avis du 27 septembre 2011, la doctoresse J______, médecin auprès du Service médical régional de l’assurance-invalidité (SMR), a commenté les diagnostics et les conclusions du Dr I______ en soulignant que ce dernier n’avait pas pris en compte les rapports des médecins traitants. Le SMR n’était ainsi pas en mesure de confirmer que l’assurée disposait d’une capacité de travail entière dans son activité habituelle.
En date du 16 février 2011, la doctoresse K______, spécialiste FMH en médecine interne et en rhumatologie, a notamment constaté les éléments suivants : un dos plat, une petite scoliose dorsale droite ; une mobilité limitée en flexion antérieure en position debout; la marche sur la pointe des pieds et les talons impossible ; une nette limitation de la mobilité sur tous les plans, surtout en flexion latérale gauche et en rotation gauche ; et une sensibilité à la palpation de la région L5-S1 des deux côtés.
Dans le cadre du litige l’opposant à HELSANA, l’assurée a mis en œuvre une contre-expertise, réalisée par le docteur L______, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, lequel l’a examinée en date du 24 janvier 2012. Dans son rapport du 27 janvier 2012, ce médecin a résumé le dossier radiologique, et relaté l’anamnèse de l’assurée et ses plaintes. A l’issue de son examen, il a retenu les diagnostics de cervicalgies mécaniques dans le cadre d’une cervicarthrose prédominant en C5-C6 et de lombalgies mécaniques dans le contexte d’un status après une cure d’hernie discale L5-S1 en 2005 et importante discopathie L5-S1. Les plaintes de l’assurée correspondaient aux constatations objectives.
L’expert a estimé que celle-ci ne pouvait pas effectuer actuellement des activités lourdes de manière répétée et que sa capacité de travail était de 50 % dans une activité de concierge, mais avec un rendement diminué de 50 %, eu égard aux tâches les plus lourdes telles que le nettoyage des surfaces vitrées et la manutention des déchets. En revanche, dans une activité adaptée, ne comprenant pas de port de charges, d’efforts de manutention ou de position statique prolongée, sa capacité de travail était de 100 %, avec une diminution de rendement de 25 % pour tenir compte de l’aménagement de courtes périodes de repos et des changements fréquents de positions afin d’éviter l’apparition de douleurs plus marquées tant au niveau cervical que lombaire. Il a précisé que la situation était susceptible de s’améliorer en ce qui concernait l’importance des douleurs et leur retentissement dans les activités quotidiennes, notamment par la reprise graduelle d’une activité de réentraînement de son rachis visant un reconditionnement musculaire de l’ensemble du rachis. Les lésions dégénératives n’allaient toutefois pas s’améliorer et il était vraisemblable que les douleurs cervicales ou lombaires persistent.
Dans son rapport du 29 février 2012, la Dresse C______ a signalé que l’état de santé était stationnaire. Une reprise du travail en tant que concierge était exclue.
Le 1er novembre 2012, la Dresse ______ a indiqué que le docteur M______, son confrère rhumatologue au SMR, considérait les conclusions du Dr L______ convaincantes. Les éléments à disposition permettaient effectivement de retenir un syndrome rachidien cervical non déficitaire sur cervicarthrose manifeste et des lombalgies sur status post cure de hernie discale. Compte tenu du cahier des charges d’une concierge, une telle activité n’était plus exigible. Par ailleurs, le médecin du SMR confirmait la capacité de travail de 75 % dans une activité adaptée. La diminution de rendement pouvait être admise en raison du besoin de changement de position et l’apparition de douleurs après plusieurs heures d’activité. La date d’exigibilité de l’activité adaptée était fixée au 7 avril 2010, soit dès le début de l’incapacité de travail. En effet, compte tenu de l’atteinte chronique sans amélioration manifeste, la capacité de travail retenue par le Dr L______ était vraisemblablement présente depuis le début de l’incapacité de travail. L’empêchement dans la sphère ménagère devrait faire l’objet d’une enquête.
Par arrêt du 4 décembre 2012 (ATAS/1458/2012), la Chambre de céans, statuant sur la demande de l’assurée tendant à la condamnation de HELSANA au versement d’indemnités journalières, a écarté l’expertise du Dr I______, dont elle a souligné qu’elle était emprunte de contradictions, et a reconnu une pleine valeur probante au rapport du Dr L______.
Le 25 mars 2013, l’OAI a procédé à une enquête économique sur le ménage. L’enquêtrice a noté que l’assurée avait de nouvelles douleurs aux bras. Cette dernière indiquait que sans atteinte à la santé, elle aurait continué à travailler à 50 %. Elle n’avait jamais voulu augmenter son temps de travail.
Les empêchements ont été pondérés comme suit.
Travaux
Pondération en %
Empêchement en %
Invalidité en %
Conduite du ménage
5 %
0 %
0 %
Alimentation (préparation, cuisson, service, nettoyage de la cuisine, provisions)
45 %
10 %
4.5 %
Entretien du logement (poussière, aspirateur, entretien des sols, nettoyage des vitres, entretien des lits, nettoyage de la salle de bains et WC)
20 %
45 %
9 %
Emplettes et courses diverses (poste, assurance, services officiels, administration)
10 %
0 %
0 %
Lessive et entretien des vêtements (laver, suspendre, ramasser, repasser, raccommoder)
20 %
0 %
0 %
Soins aux enfants ou autres membres de la famille
0 %
0 %
0 %
Total
100 %
13.5 %
S’agissant des repas, l’assurée s’occupait avant l’atteinte la santé de la gestion des repas. Le repas principal était pris le soir. Elle aimait prendre du temps en cuisine. La préparation d’un repas lui prenait environ deux heures. A midi, elle préparait des plats plus simples ou réchauffait les restes pour elle-même et son mari. Elle préparait également un repas que son fils réchauffait à la cafétéria de l’Université. En outre, elle cuisinait des desserts et confectionnait des gâteaux une fois par semaine. Elle mettait et débarrassait la table, rangeait et nettoyait la cuisine. Son mari l’aidait le week-end pour la préparation des repas et le rangement de la cuisine. Une fois toutes les trois semaines environ, l’assurée invitait des amis (environ quatre personnes). Elle se rendait également au restaurant une à deux fois par mois avec son mari. Depuis l’atteinte, l’assurée continuait à préparer les repas la semaine, mais cela lui prenait deux fois plus de temps car elle ne pouvait pas rester longtemps dans la même position et devait régulièrement s’allonger sur le canapé afin de soulager ses douleurs. Une à deux fois par semaine, elle préparait un repas plus simple le soir. Elle n’avait pas changé ses habitudes pour les repas de midi. En outre, elle ne confectionnait pratiquement plus de pâtisserie. Durant la semaine, elle continuait à ranger la cuisine. Par contre, son mari avait augmenté son aide le week-end. Il continuait à confectionner les repas avec son épouse mais s’occupait seul du rangement de la cuisine. L’assurée avait renoncé aux invitations en raison des douleurs et de la fatigue et n’allait plus au restaurant car elle ne pouvait rester longtemps dans la même position. L’exigibilité pour ce poste était de 30 %.
Pour le ménage, l’assurée passait auparavant l’aspirateur deux à trois fois par semaine, faisait la poussière et lavait les sols une fois par semaine. Elle nettoyait également à fond les sanitaires de manière hebdomadaire. Elle faisait son lit tous les matins et changeait les draps tous les quinze jours. Les vitres étaient nettoyées tous les trois mois. Son fils faisait son lit chaque matin. A présent, l’assurée ne parvenait plus à passer l’aspirateur ni à laver les sols. Elle époussetait ce qui était à sa hauteur, de manière fractionnée. Par contre, elle ne se baissait plus et ne montait pas sur un escabeau. Elle continuait à s’occuper des sanitaires. Elle faisait le plus souvent son lit avec son mari. Lorsque celui-ci partait tôt, elle avait besoin d’une dizaine de minutes pour le faire seule car elle devait faire plusieurs fois le tour du lit afin de bien tirer les draps. Elle avait également besoin d’aide pour changer les draps. De plus, elle n’arrivait plus à nettoyer les vitres. Toutes les tâches ménagères qu’elle ne pouvait plus accomplir étaient assumées par son mari. L’exigibilité retenue dans ce poste était de 30 %.
En ce qui concernait les emplettes, l’assurée avait toujours fait les courses une fois par semaine avec son mari. Ils se rendaient au supermarché en voiture; ils chargeaient, déchargeaient et rangeaient les courses à deux. Elle procédait en outre à des emplettes durant la semaine. Le mari de l’assurée avait toujours géré les factures et les papiers officiels. Actuellement, elle continuait à faire les grandes courses avec son mari une fois par semaine. Cependant, elle ne pouvait plus décharger et charger les courses et son mari s’acquittait désormais seul de cette tâche. L’assurée essayait également de prévoir les commissions pour toute la semaine afin d’éviter les achats durant le reste de la semaine. En effet, elle limitait les ports de charge et n’arrivait plus à utiliser un caddie, car le tirer déclenchait des douleurs des cervicales et des lombaires. Elle continuait cependant à aller chaque jour acheter du pain afin sortir et de voir du monde. Son mari poursuivait la gestion des factures et des papiers officiels. L’exigibilité retenue était de 35 %.
Avant l’atteinte à la santé, l’assurée gérait seule l’entretien du linge. Elle faisait les lessives, étendait le linge et repassait tout. Actuellement, l’assurée continuait à gérer les lessives. Elle avait cependant besoin d’aide pour plier et étendre les draps et les housses de couettes. Afin de faciliter le repassage, l’assurée avait acquis une machine à repasser dotée d’une centrale vapeur. Elle ne repassait plus les linges de bain, les draps, les jeans et repassait surtout les chemises et les T-shirts. Son mari pouvait repasser quelques vêtements les jours où elle était vraiment trop algique. Dans ce poste, l’exigibilité retenue était de 25 %.
L’enquêtrice a souligné que l’assurée se donnait la peine de maintenir une régularité dans la sphère ménagère malgré ses difficultés. Une exigibilité de 28 % avait été prise en compte pour ses proches, soit 18 % pour son mari, qui gérait son horaire de travail comme il le souhaitait. L’exigibilité pour le fils de l’assurée, étudiant en médecine, s’élevait à 10 %. Il pouvait ranger sa chambre et prendre part à certaines tâches ménagères comme la cuisine.
Elle a ajouté que sans atteinte à la santé, l’assurée aurait un statut d’active à 50 % et de ménagère à 50 %.
Le taux d’invalidité dans la sphère ménagère était de 13 %. Compte tenu de la pondération à 50 % de ces deux champs d’activité, le degré d’invalidité était de 11.42 % (soit 5 % et 7 %).
Le 10 juin 2013, l’OAI a adressé un projet de décision refusant une rente ou des mesures professionnelles à l’assurée. Selon ses observations, l’assurée continuait à exercer son activité de concierge à 50 % sans problèmes de santé. Se référant aux conclusions du SMR, il a considéré que l’assurée disposait d’une capacité de travail de 75 % dans une activité adaptée dès le 7 avril 2010. La comparaison des revenus avec et sans invalidité, de respectivement CHF 35'936.- et CHF 39'681.-, aboutissait à une invalidité de 10 %. Dans le ménage, l’empêchement dans les travaux habituels était de 13 %. Compte tenu de la pondération pour moitié des activités professionnelle et ménagère, le degré d’invalidité était de 11 %. Un tel taux ne donnait pas droit à des mesures professionnelles ou à une rente d’invalidité.
Le 10 juillet 2013, l’assurée, par son mandataire, a contesté le projet de décision de l’OAI. Elle a souligné qu’il était erroné d’affirmer qu’elle continuait d’exercer une activité de concierge. Le Dr L______ n’avait admis qu’une capacité de travail et un rendement réduit dans une telle profession. Dans une profession adaptée, le revenu avec invalidité de CHF 4'230.- mensuels ou CHF 50'760.- par an selon l’ESS correspondait à CHF 25'380.- pour un 50 %. Compte tenu d’une diminution de rendement de 25 % et d’un abattement de 15 %, le taux d’invalidité était de 59.45 %. L’assurée retenait un taux d’invalidité minimum de 50 %, ce qui conduisait à l’octroi d’une demi-rente.
Par courrier du 22 juillet 2013, l’assurée a confirmé qu’elle contestait le projet de l’OAI en reprenant l’argumentation développée le 10 juillet 2013. Elle a ajouté que les taux d’empêchement retenus étaient en contradiction avec les empêchements constatés, s’agissant notamment des repas. On ne comprenait de plus pas à quoi correspondait l’exigibilité retenue.
Par décision du 22 octobre 2013 intitulée « Refus de rente d’invalidité et de mesures professionnelles », l’OAI a confirmé les termes de son projet. Il a ajouté que les arguments de l’assurée ne permettaient pas de revenir sur l’avis du SMR.
L’assurée a interjeté recours contre la décision de l’OAI par écriture du 25 novembre 2013. Elle a conclu, sous suite de dépens, à son annulation et à l’octroi d’une demi-rente d’invalidité dès le 1er avril 2011 et subsidiairement à l’audition du Dr L______, à la mise en œuvre d’une nouvelle enquête économique sur le ménage et à une expertise médicale afin de déterminer la capacité de la recourante à exercer les travaux habituels ménagers.
La recourante a affirmé que l’intimé avait sous-estimé son taux d’invalidité au plan professionnel en comparant un revenu d’invalide obtenu dans une activité exercée à 75 % à un revenu sans activité correspondant à un taux d’occupation de 50 %. En outre, il y avait lieu de prendre en compte la diminution de rendement de 25 % retenue par le Dr L______ dans toute activité, même adaptée, ainsi qu’un abattement supplémentaire de 15 %. La recourante a repris son calcul du 10 juillet 2013. Elle a répété que les empêchements retenus dans la sphère ménagère étaient manifestement irréalistes et incompatibles avec les atteintes retenues par le Dr L______.
Dans sa réponse du 22 janvier 2014, l’intimé a admis que le calcul de comparaison des revenus auquel il avait procédé était erroné. Il convenait d’admettre que la perte de gain dans la sphère professionnelle était de 39.6 %. Il s’est référé sur ce point à un calcul établi par ses soins en date du 9 janvier 2014. Ce taux pourrait ouvrir le droit à des mesures de réadaptation. L’abattement de 10 % était conforme au droit, car seules les limitations fonctionnelles et l’activité légère justifiaient une réduction. Le manque de formation professionnelle n’était pas un critère de réduction car il s’agissait là d’un facteur étranger à l’invalidité. S’agissant du taux d’activité réduit, la jurisprudence avait souligné que le travail à temps partiel pouvait être mieux rémunéré chez une femme. Cela ne motivait ainsi pas une réduction supplémentaire. La réduction de rendement de 25 % était contestée. Le Dr L______ avait indiqué que l’assurée pouvait travailler à temps plein avec un rendement de 25 %. Si l’exigibilité était de 75 %, l’assurée devait se voir reconnaître une exigibilité de 50 % sans aucune baisse de rendement. En ce qui concernait l’enquête ménagère, elle devait se voir reconnaître une pleine valeur probante car elle répondait aux critères jurisprudentiels. Les postes avaient été établis de manière objective et en tenant compte des atteintes. Ceux que la recourante contestait avaient été déterminés en fonction de l’aide exigible de son fils et de son mari, qui excédait celle qu’une ménagère pouvait attendre de membres de la famille lorsqu’elle ne présentait pas d’atteinte à la santé. Partant, le degré d’invalidité était de 26.75 % (soit 20 % dans la sphère professionnelle et 6.75 % dans la sphère ménagère après pondération à 50 %). Ce taux n’ouvrait pas droit à une rente. Partant, l’intimé concluait au rejet du recours en tant qu’il tendait à l’octroi d’une rente.
L’intimé a transmis son nouveau calcul d’invalidité du 9 janvier 2014 par télécopie du 25 février suivant.
Il a retenu un revenu annuel brut avec invalidité fondé sur le revenu statistique tiré d’activités simples et répétitives selon l’Enquête suisse sur la structure des salaires en 2010 (ESS, TA 1, ligne Total, niveau 4) en 2010, soit CHF 4'225.- par mois. Adapté à la durée hebdomadaire de travail de 41.6 heures en 2011 et indexé, le revenu annuel était de CHF 53'239.- à plein temps et de CHF 23'958.- à 50 % et après une réduction supplémentaire de 10 % pour tenir compte du fait que seules des activités légères étaient possibles. Quant au revenu sans invalidité, il était selon le rapport de l’employeur de CHF 39'681.- en 2011. La perte de gain était de CHF 15'723.-, ce qui représentait un degré d’invalidité de 39.6 %, arrondi à 40 % dans la sphère professionnelle.
Dans ses observations du 3 mars 2014, la recourante a soutenu s’agissant du revenu sans invalidité que l’intimé confondait la capacité de travail et le rendement. On ne pouvait admettre qu’une personne apte à exercer à 100 % avec une diminution de rendement de 25 % puisse nécessairement exercer la même activité à 50 % sans diminution de rendement. En l’espèce, la diminution de rendement découlait de la nécessité de fractionner le travail en aménageant de courtes périodes de repos et des changements de position, selon le Dr L______. Ces exigences persistaient à temps partiel. Pour le surplus, la recourante a répété que l’abattement était insuffisant. Enfin, l’intimé n’avait pas répondu concrètement à ses griefs s’agissant des conclusions du rapport d’enquête économique.
L’intimé s’est déterminé le 10 avril 2014. Il a contesté la baisse de rendement alléguée par la recourante, en soulignant que même si une telle baisse devait être admise, le degré d’invalidité resterait inférieur à 40 % et n’ouvrait ainsi pas droit à une rente.
La Chambre de céans a transmis copie de cette écriture à la recourante le 15 avril 2014.
A la même date, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en force le 1er janvier 2003, est applicable au présent litige.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).
Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité et à des mesures d’ordre professionnel.
Aux termes de l’art. 8 al. 1er LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 6 LPGA, est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité. En vertu de l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI).
En vertu de l’art. 28 al. 1er LAI, l’assuré a droit à une rente d’invalidité aux conditions suivantes : sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a); il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b); au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins (let. c). L’art. 28 al. 2 LAI dispose que l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à trois quarts de rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins.
Aux termes de l'art. 17 LAI, l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession lorsque son invalidité rend cette mesure nécessaire, et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable. L'art. 6 al. 1 du règlement sur l'assurance-invalidité (RAI ; RS 831.201) définit les mesures de reclassement comme les mesures de formation destinées à des assurés qui en ont besoin, en raison de leur invalidité, après achèvement d’une formation professionnelle initiale ou après le début de l’exercice d’une activité lucrative sans formation préalable, pour maintenir ou pour améliorer leur capacité de gain. La jurisprudence a apporté une précision à cette définition en indiquant que le concept de reclassement recouvre l'ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l'assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité (ATF 124 V 108 consid. 2a). Dès lors, en règle générale, l'assuré ne peut pas prétendre à la meilleure formation possible dans son cas, la loi ne visant en effet qu'à assurer les mesures de réadaptation qui sont nécessaires et suffisantes compte tenu du cas d'espèce (ATF 121 V 258 consid. 2c).
De plus, il faut que l'invalidité soit d'une certaine gravité pour que le droit à des mesures de réadaptation soit ouvert. La jurisprudence a ainsi fixé le seuil d'invalidité à partir duquel des mesures de réadaptation doivent être octroyées à 20 % (ATF 130 V 488 consid. 4.2; ATF 124 V 108 consid. 3a).
Pour déterminer si une mesure de réadaptation d'ordre professionnel est de nature à rétablir, améliorer, sauvegarder ou favoriser l'usage de la capacité de gain de l'assuré, il y a lieu d'effectuer un pronostic sur les chances de succès des mesures demandées (ATF 132 V 215 consid. 3.2.2). Le but poursuivi par la mesure doit donc s'inscrire dans une certaine durée, et son succès doit être proportionné à son coût. Enfin, la mesure concrète doit être raisonnablement exigible de l'assuré (ATF 130 V 488 consid. 4.3.2; VSI 2002 p. 112 consid. 2). En effet, une mesure de reclassement ne saurait être efficace que si la personne à laquelle elle est destinée est susceptible, au moins partiellement, d'être réadaptée. Les mesures ne seront donc pas allouées si elles semblent d'emblée vouées à l'échec (Arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 170/06 du 16 février 2007 consid. 3.2 et 3.4).
a) L’art. 16 LPGA prévoit que, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Il s'agit là de la méthode dite de comparaison des revenus, qu'il convient d'appliquer aux assurés exerçant une activité lucrative (ATF 128 V 29 consid. 1). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient en principe de se placer au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 128 V 174 consid. 4a).
Le revenu sans invalidité se détermine pour sa part en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce que l’intéressé aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant s’il était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (Arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 428/06 du 25 mai 2007 consid. 7.3.3.1). On n'admettra d'exceptions à ce principe que si elles sont établies au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Si pour des raisons étrangères à l'invalidité, qui peuvent être liées à l'absence de formation scolaire ou professionnelles, aux connaissances linguistiques ou au statut de l'assuré, celui-ci a touché un revenu clairement inférieur à la moyenne, il y a lieu d'en tenir compte lors de l'évaluation de l'invalidité selon l'art. 16 LPGA s'il est établi que l'assuré n'entendait pas s'en contenter. Ce parallélisme des revenus se fera soit en tenant compte d'un revenu sans invalidité plus élevé que le revenu effectivement touché, soit en le fondant sur des valeurs statistiques, soit en diminuant la valeur statistique du revenu d'invalide (ATF 134 V 322 consid. 4.1 et les références).
Pour déterminer le revenu d'invalide de l'assuré, il y a lieu en l'absence d'un revenu effectivement réalisé de se référer aux données salariales, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires publiées par l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 75 consid. 3b). Il y a lieu de procéder à une réduction des salaires statistiques lorsqu'il résulte de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité ou catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation) que le revenu que pourrait toucher l'assuré en mettant en valeur sa capacité résiduelle de travail est inférieur à la moyenne. Un abattement global maximal de 25 % permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Conformément à l'art. 61 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative (LPA -E 5 10), seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation peut être revu par le Tribunal de céans. Il y a notamment excès de pouvoir d'appréciation négatif lorsque l'autorité renonce à faire usage de son pouvoir d'appréciation (ATF 116 V 307 consid. 2).
b) Aux termes de l'art. 28a al. 3 LAI, lorsque l’assuré exerce une activité lucrative à temps partiel ou travaille sans être rémunéré dans l’entreprise de son conjoint, l’invalidité pour cette activité est évaluée selon l’art. 16 LPGA. S’il accomplit ses travaux habituels, l’invalidité est fixée en fonction de son incapacité à accomplir ses travaux habituels. Dans ce cas, les parts respectives de l’activité lucrative ou du travail dans l’entreprise du conjoint et de l’accomplissement des travaux habituels sont déterminées; le taux d’invalidité est calculé dans les deux domaines d’activité. C'est la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité (Arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 288/06 du 20 avril 2007 consid. 3.2.5).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré et le défaut de preuve va au détriment de la partie qui entendait tirer un droit du fait non prouvé (ATF 126 V 319 consid. 5a; Arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 339/03 du 19 novembre 2003 consid. 2).
En l’espèce, l’incapacité de travail de la recourante dans son activité habituelle de concierge n’est pas contestée.
Le SMR s’est en effet rallié aux conclusions du Dr L______, dont l’expertise s’est vu reconnaître une pleine valeur probante par la Chambre de céans dans son arrêt du 4 décembre 2012.
La pondération des champs d’activité – soit le statut d’active à 50 % – n’est pas non plus discutée, la recourante ne déclarant pas qu’elle aurait souhaité augmenter son taux d’activité sans atteinte à la santé.
a) S’agissant des empêchements de la recourante de procéder aux travaux habituels dans son ménage, ils ont fait l’objet d’une enquête à son domicile. Une enquête ménagère effectuée au domicile de la personne constitue en règle générale une base appropriée et suffisante pour évaluer les empêchements dans l'accomplissement des travaux habituels. En ce qui concerne la valeur probante d'un tel rapport d'enquête, il est essentiel qu'il ait été élaboré par une personne qualifiée qui a connaissance de la situation locale et spatiale, ainsi que des empêchements et des handicaps résultant des diagnostics médicaux. Il s'agit en outre de tenir compte des indications de la personne assurée et de consigner les opinions divergentes des participants. Enfin, le contenu du rapport doit être plausible, motivé et rédigé de façon suffisamment détaillée en ce qui concerne les diverses limitations et correspondre aux indications relevées sur place. Lorsque le rapport constitue une base fiable de décision, le juge ne saurait remettre en cause l'appréciation de l'auteur de l'enquête que s'il est évident qu'elle repose sur des erreurs manifestes (ATF 128 V 93 consid. 4). La Circulaire sur l’invalidité et l’impotence dans l’assurance-invalidité (CIIAI) éditée par l’Office fédéral des assurances prévoit des pourcentages minimaux et maximaux pour chaque activité (ch. 3086). Dans ce cadre, la part en pourcent accordée à chacun des postes relève du pouvoir d'appréciation, qui dépend d'une évaluation des circonstances concrètes de la situation en cause (Arrêt du Tribunal fédéral 9C_19/2012 du 4 octobre 2012 consid. 5.1).
Le rapport établi en mars 2013 par l’enquêtrice de l’intimé correspond aux exigences formelles exposées ci-dessus. Chaque poste du ménage est détaillé et la manière dont la recourante s’en charge est scrupuleusement consignée, l’enquêtrice ayant également indiqué lorsque c’était le cas à quelles tâches ou activités celle-ci avait dû renoncer en raison de son atteinte à la santé. En ce qui concerne la mesure dans laquelle les empêchements ont été pris en considération, on rappellera que l’obligation de diminuer le dommage est un principe général des assurances sociales (ATF 129 V 460 consid. 4.2). Dans le cadre du ménage, cette obligation implique que la personne assurée est notamment tenue d'adopter une méthode de travail adéquate, de répartir son travail en conséquence et de demander l'aide de ses proches dans une mesure convenable (ATF 133 V 504 consid. 4.2 et les références).
S’agissant en particulier des repas, il ressort du rapport d’enquête que la recourante – à l’exception de la confection hebdomadaire de desserts et d’invitations toutes les trois semaines – continue à s’occuper des repas comme auparavant, en optant toutefois occasionnellement pour des plats un peu plus simples. Si ces tâches lui prennent plus de temps qu’avant la survenance de l’atteinte à la santé, elles restent exigibles conformément à son obligation de réduire le dommage. De plus, la préparation des repas et le nettoyage de la cuisine dans un cadre familial ne constituent pas des travaux lourds tombant sous le coup des limitations retenues par le Dr L______. Partant, l’empêchement retenu dans ce poste ne prête pas flanc à la critique.
La recourante ne remet pas expressément en cause les autres postes, qui appellent les remarques suivantes. Les difficultés de la recourante dans l’entretien du logement ont été largement prises en considération, puisque malgré l’aide accrue qu’on peut attendre de sa famille, un empêchement de 45 % a été retenu. Pour les courses, la recourante les effectuait déjà en compagnie de son époux avant l’atteinte à la santé, de sorte que ses douleurs n’ont qu’un très faible retentissement sur l’accomplissement de cette tâche. En effet, il est exigible que son mari s’occupe désormais seul de charger et décharger les courses du ménage.
Quant aux lessives, la recourante reste – avec des difficultés certes accrues – en mesure de s’en occuper. C’est donc à juste titre que l’enquêtrice n’a pas admis d’empêchement sur ce point, eu égard à l’obligation de diminuer le dommage de la recourante et à l’aide de ses proches.
De plus, contrairement à ce qu’allègue la recourante, le rapport fournit des explications claires sur l’exigibilité de l’aide de son mari et de son fils pour ces tâches.
Partant, la Chambre de céans ne s’écartera pas du degré d’invalidité de 13.5 % dans la sphère ménagère.
b) Il convient donc de déterminer si le calcul du degré d’invalidité dans la sphère professionnelle auquel a procédé l’intimé est conforme aux dispositions légales précitées. L’intimé a admis que son calcul initial était erroné dans sa réponse du 22 janvier 2014. Il y a donc lieu de se référer au nouveau calcul du 9 janvier 2014.
C’est à juste titre que l’intimé s’est référé pour le revenu sans invalidité à celui indiqué pour 2009 par l’employeur dans son questionnaire du 14 juillet 2010, soit CHF 39'065.- Indexé en fonction de l’Indice suisse des salaires (ISS), le revenu sans invalidité aurait ainsi été de CHF 39'889,66 en 2011. Le recours au salaire statistique pour déterminer le revenu d’invalide est également conforme à la jurisprudence. Selon l’ESS 2010, le revenu statistique pour une femme dans une activité simple et répétitive était de CHF 4'225.- par mois pour 40 heures par semaine, soit CHF 50'700.- par an. Adapté à la durée hebdomadaire de travail de 41.6 heures en 2011 et indexé, le revenu annuel d’invalide s’élève ainsi à CHF 53'383,30 à plein temps et à CHF 26'691,65 à 50 %.
La recourante conteste la réduction statistique opérée par l’intimé. En tenant compte d’un abattement de 10 %, l’intimé est toutefois resté dans les limites de son pouvoir d’appréciation, et ce même si cette déduction se situe dans la limite inférieure de la fourchette. Partant, la Chambre de céans ne peut revoir ce point, conformément aux dispositions légales. De plus, le critère avancé par la recourante pour justifier une réduction supplémentaire, soit le faible niveau de formation, n’est pas pertinent, dès lors qu’il existe un large éventail d’activités accessibles sans connaissances particulières sur le marché du travail.
Selon la recourante, son rendement n’est que de 75 %, même pour un emploi à mi-temps. Sur ce point, on rappellera que le Dr L______ a admis une baisse de rendement de 25 % pour une activité exercée à temps plein afin de tenir compte de la nécessité de prendre de courtes pauses et de changer de position afin d’éviter la survenance de douleurs importantes. On peut se demander si la baisse de rendement est de 25 % même en cas d’activité exercée à mi-temps, dès lors que la fatigue entraînée par un horaire réduit de moitié serait moindre, ce qui pourrait éventuellement diminuer la nécessité de prendre des pauses.
Cette question peut toutefois rester ouverte en l’espèce. En effet, une diminution de rendement de 25 % assortie d’un abattement de 10 % (soit 35 % en tout) sur le revenu avec invalidité de CHF 26'691,65 porte ce revenu à CHF 17'349,57. En comparant ce revenu au salaire sans invalidité de CHF 39'889,66, le degré d’invalidité serait ainsi de 56.51 % dans la sphère professionnelle. Si l’on faisait abstraction de la diminution de rendement de 25 % pour appliquer la seule déduction statistique de 10 %, le revenu d’invalide s’élèverait à CHF 24'022,49 (soit CHF 26'691,65 après soustraction de 10 %). La comparaison des revenus sans et avec invalidité aboutit dans ce cas à un taux d’invalidité de 39.78 % pour la part active.
Or, pour déterminer le degré d’invalidité global, il y a lieu de tenir compte également du degré d’invalidité de 13.5 % dans les tâches ménagères. Si l’on retient le degré d’invalidité de 56.51 % dans la sphère professionnelle, établi en prenant en considération une diminution de rendement de 25 %, le taux global d’invalidité global serait de 35 % (56.51 % et 13.5 % pondérés chacun par un facteur d’une demi). Si on se réfère en revanche au degré d’invalidité dans la sphère professionnelle calculé sans diminution de rendement, soit 39.78 %, le taux d’invalidité global serait de 26.64 % (39.78 % et 13.5 % pondérés chacun par un facteur d’une demi). Dans les deux cas, le degré minimal de 40 % ouvrant le droit à une rente selon l’art. 28 al. 2 LAI n’est pas atteint.
Ces taux sont en revanche supérieurs à celui qui ouvre le droit à des mesures d’ordre professionnel selon la jurisprudence citée, ce que l’intimé a d’ailleurs admis dans sa réponse du 22 janvier 2014. Or, si de telles mesures font formellement l’objet du litige au vu du libellé de la décision querellée, les parties ne se sont pas prononcées sur leur octroi.
Par conséquent, le dossier sera renvoyé à l’intimé pour examen du droit à de telles mesures.
La recourante, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à des dépens qu’il convient de fixer à CHF 1'500.-
La procédure n'étant pas gratuite en matière d’assurance-invalidité, l'intimé supportera l’émolument de CHF 500.- (art. 69 al. 1bis LAI).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Renvoie la cause à l’intimé pour examen du droit à des mesures d’ordre professionnel et nouvelle décision.
Condamne l’intimé à verser à la recourante une indemnité de CHF 1'500.- à titre de dépens.
Met un émolument de CHF 500.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL
La présidente
Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le