POUVOIR JUDICIAIRE
A/3597/2013 ATAS/598/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 mai 2014
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Etienne SOLTERMANN
recourante
contre
GENERALI ASSURANCES GENERALES SA, Service juridique Prestations, sis avenue Perdtemps 23, NYON
intimée
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’assurée), née en 1965 et de nationalité arménienne, a travaillé comme habilleuse pour B______ à Genève (ci-après : l’employeur) dès le 2 mai 2007 en dernier lieu à 45 %. A ce titre, elle était assurée contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de GENERALI Assurances Générales SA (ci-après : l’assureur).
Le 6 octobre 2011, l’assurée a été heurtée par une voiture sur un passage pour piétons. Elle a été projetée à environ quatre mètres, puis transportée en ambulance aux HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENEVE (ci-après HUG) où elle a séjourné du 6 octobre au 30 novembre 2011.
Dans le rapport de sortie des HUG du 19 octobre 2011 relatif au séjour du 6 au 11 octobre 2011 dans le Département de chirurgie, les docteurs C______, chef de clinique, et D______, médecin interne, ont diagnostiqué une fracture du mur postérieur du cotyle gauche et une fracture des processus transverses droits de L2 à L4. Ils ont mis en place un traitement conservateur.
Dans le rapport de sortie des HUG du « 11 octobre 2011 » relatif au séjour dans l’Unité de médecine physique et réadaptation orthopédique du 11 octobre au 30 novembre 2011, les docteurs E______, cheffe de clinique, et F______, médecin interne, ont fait état de complications survenues pendant le séjour sous forme de pneumonie d’acquisition nosocomiale base pulmonaire droite, de cupulolithiase post-traumatique, d’infection urinaire sur sonde et de trouble de l’adaptation avec réaction mixte anxieuse et dépressive (F43.22, ICD-10). Ils ont préconisé la poursuite de la physiothérapie et de la rééducation à la marche. Suite à l’accident, l’assurée nécessitait un appui psychologique soutenu sans que l’on pût parler de syndrome de stress post-traumatique. La psychiatre consultante retenait plutôt un trouble de l’adaptation avec réaction mixte anxieuse et dépressive. L’incapacité de travail à la sortie était totale.
Par courrier du 2 mars 2012, le conseil de l’assurée a informé l’assureur que celle-ci lui avait confié la défense de ses intérêts, avec élection de domicile, et a demandé des explications quant au calcul des indemnités journalières perçues.
Le 22 mars 2012, le mandataire a communiqué à l’assureur la procuration requise le 19 mars 2012. Il a relevé que sa cliente était dépourvue pratiquement de tous moyens de subsistance à la suite de son accident et qu’elle risquait d’être évacuée de son appartement, à défaut de pouvoir s’acquitter de son loyer.
Dans un rapport du 26 juin 2012, le docteur G______, médecin-chef de l’Unité de médecine physique et réadaptation orthopédique des HUG, a fait état d’une évolution très lentement favorable, de la décompensation d’une cervicathrose suite à la marche avec cannes anglaises ainsi que d’un déconditionnement global post-traumatique.
L’assurée a été adressée par son médecin traitant à la Clinique genevoise de Montana où elle a séjourné du 7 au 20 août 2012. Dans le rapport de sortie du 30 août 2012, les docteurs H______, médecin-cheffe, et I______, médecin interne, ont posé un diagnostic principal de trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen à sévère (F 33.1), avec comme comorbidités un syndrome douloureux chronique (R 52.2), une claustrophobie (F 40.2), une fièvre méditerranéenne et une allergie au Tramal. Dans les antécédents, outre le status post-accident, les médecins ont mentionné un status post-tentamen médicamenteux en décembre 2011. Le motif de l’hospitalisation était un soutien psychologique et une physiothérapie à but antalgique. L’assurée présentait une diminution de sa thymie en lien avec les événements lourds vécus ces derniers temps, à savoir l’accident qui l’avait limitée durant de nombreux mois et avait entraîné la perte de son travail, la séparation avec son mari et les soucis avec son fils devenant de plus en plus agressif. Elle avait bénéficié d’un soutien médico-infirmier régulier et d’entretiens spécialisés avec une psychologue. Le travail s’était notamment axé sur ses angoisses en lien avec les cauchemars et les flash-back fréquents de son accident. Elle avait participé à un programme de physiothérapie ayant permis un renforcement musculaire des membres inférieurs.
Dans un rapport du 19 octobre 2012, le docteur J______, spécialiste FMH en médecine interne, endocrinologie et diabétologie, a mentionné une décompensation anxio-dépressive suite à l’accident. Le traitement en cours consistait en antidépresseurs et antalgiques. Il y avait lieu de craindre un dommage permanent sous forme d’incapacité de travail à 50 %. L’incapacité de travail était toujours entière et l’assurée avait consulté la Fondation Intégration en vue d’une reprise adaptée du travail.
Par courrier du 24 octobre 2012, l’assureur a informé personnellement l’assurée qu’elle serait prochainement convoquée par le CEMed afin d’effectuer une expertise médicale. Une copie du questionnaire était jointe en annexe et un délai lui était imparti jusqu’au 5 novembre 2012 pour formuler d’éventuelles remarques. Pour le surplus, le nom des experts lui serait communiqué par courrier séparé.
Par courrier du 4 décembre 2012, le CEMed a convoqué personnellement l’assurée à un examen par le docteur K______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, le 10 janvier 2013 et à un examen par la doctoresse L______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, le 16 janvier 2013.
Dans un rapport du 14 décembre 2012 à l’attention du Dr J______, faisant suite aux examens des 27 novembre et 14 décembre 2012, le docteur M______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a noté à l’examen clinique une mobilité globale du rachis dorsolombaire fortement diminuée avec un syndrome lombaire marqué. Un bilan radiographique de toute la colonne montrait une discrète perte de lordose lombaire basse. Le problème de la patiente était surtout lié, lui semblait-il, à un état dépressif et à un arrêt de travail prolongé. Il fallait encore tenter un programme de rééducation posturale avant d’envisager des mesures de réadaptation professionnelle. Elle avait rendez-vous prochainement avec le CEMed.
Par courrier du 27 février 2013, l’assurée par la voie de son mandataire a réclamé à l’assureur un arriéré d’indemnités journalières au motif qu’au moment de l’accident, elle travaillait à temps partiel pour l’employeur et percevait pour le surplus des prestations de l’assurance-chômage.
Le Dr K______ et la Dresse L______, ont rendu leur rapport d’expertise pluridisciplinaire le 28 mars 2013.
L’assurée mentionnait de nombreux rêves et cauchemars ayant nécessité une intervention psychiatrique lors de son hospitalisation aux HUG. Elle était suivie depuis le 4 mars 2010 par Monsieur N______, psychologue au Centre Appartenances, en raison d’un état dépressif. Elle avait également sollicité des prestations de l’assurance-invalidité et était perdue dans toutes ces démarches administratives. Dans le rappel de l’histoire médicale, les experts ont indiqué que, le 14 janvier 2013, le docteur O______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, et le psychologue N______ avaient diagnostiqué un épisode dépressif moyen avec symptômes somatiques (F32.11), un état de stress post-traumatique (F43.1) en voie de rémission, des difficultés liées à l’emploi et au chômage, un événement entraînant une perte d’estime de soi pendant l’enfance et des difficultés dans les rapports avec le conjoint.
Sur le plan orthopédique, l’assurée se plaignait de la persistance des douleurs de toute la colonne lombaire et d’une faiblesse de la jambe gauche. A l’examen clinique, la marche était lente mais sans particularité; il n’y avait pas d’anomalie importante de la posture. A la palpation, il y avait des douleurs diffuses au niveau des épineuses de la région cervicale à la région lombaire.
Sur le plan psychiatrique, l’assurée se plaignait de douleurs, de maux de tête et surtout de troubles de la mémoire sous forme d’oublis d’événements récents. Elle présentait encore des flashs back et l’accident lui revenait en permanence. Ces réminiscences la rendaient très nerveuse et lui donnaient envie d’aller se cacher. En décembre 2012 (recte : 2011), elle avait tenté de se suicider par abus de médicament. Elle avait des idées de mort fréquentes. La compliance médicamenteuse était mauvaise. A l’examen clinique, la Dresse L______ a constaté un ralentissement et de la fatigabilité, un discours émaillé de blancs et d’oublis, une vigilance et une attention diminuées, des pleurs fréquents, de la tension et de l’inquiétude, des idées suicidaires, des traits anxieux et phobiques.
Les experts ont diagnostiqué d’anciennes fractures des transverses lombaires de L2 à L4 et du cotyle gauche sans déplacement, un syndrome douloureux important sur l’ensemble de la colonne vertébrale actuellement sans explication morphologique, un épisode dépressif moyen avec symptômes somatiques (F32.11), un état de stress post-traumatique (F.43.1) en voie de rémission ainsi que des difficultés liées à l’emploi et au chômage. Ils ont précisé que, sur le plan psychique, le statu quo ante était atteint le jour de l’examen. L’importance du symptôme douloureux dépassait les constatations objectives. Ils ne retenaient néanmoins pas de trouble somatoforme, ni de majoration de douleurs. L’angoisse et les idées dépressives majoraient, par contre, la perception douloureuse du trouble douloureux. La situation actuelle douloureuse sans explication morphologique ne correspondait pas à un état antérieur évolutif mais à une situation qui s’était développée depuis l’accident. Ils ont conclu, s’agissant des suites objectives de l’accident, que les lésions traumatiques considérées et les troubles psychiques encore présents n’entravaient pas la capacité de travail qui était complète dans l’activité antérieure et dans toute autre activité. La date de la fin du traitement était fixée à la date de l’expertise. Il n’y avait pas d’atteinte à l’intégrité susceptible d’être indemnisée.
Le 8 avril 2013, l’assureur a communiqué le rapport d’expertise au mandataire de l’assurée avec un délai pour formuler d’éventuelles remarques.
Par courrier du 16 avril 2013, le conseil de l’assurée a demandé une prolongation de délai au motif qu’il devait soumettre l’expertise à sa cliente pour en discuter avec elle avant de pouvoir communiquer ses éventuelles remarques. D’ores et déjà, il émettait les plus expresses réserves sur la manière dont l’expertise avait été organisée, à savoir sans consultation préalable du conseil soussigné quant au choix des experts.
Par courriel du 16 avril 2013, l’assureur a accordé une prolongation de délai. Il a relevé que l’assurée s’était rendue à l’expertise, de sorte qu’il partait de l’idée qu’elle était d’accord tant avec le questionnaire reçu lors de l’annonce de l’expertise qu’avec l’identité des experts qui lui avait été communiquée par le CEMed.
Par courrier du 17 mai 2013, l’assurée, par la voie de son conseil, a contesté tant la façon dont l’expertise avait été organisée que ses conclusions. En effet, la consultation de son conseil était indispensable quant au choix des experts et aux questions qui devaient leur être soumises. La désignation d’un centre d’expertise situé à quelques mètres du siège de l’assureur, voire dans le même complexe d’immeuble, soulevait de très sérieux doutes quant à l’indépendance, respectivement l’objectivité des médecins consultés. Par conséquent, une expertise exécutée dans de telles circonstances ne pouvait pas être qualifiée d’objective et neutre, de sorte qu’il était indispensable de mettre en œuvre une nouvelle expertise confiée à des médecins désignés d’entente entre les parties et invités à répondre aux questions formulées par les deux parties. De plus, elle a contesté les conclusions des experts quant à sa capacité de travail.
Par décision du 16 août 2013, l’assureur a reconnu avoir commis une erreur en adressant le questionnaire d’expertise et le nom des experts directement à l’assurée, sans passer par le mandataire constitué. Cette inobservation formelle n’entraînait toutefois pas la nullité de l’expertise dès lors que l’assurée avait été en mesure de transmettre ces courriers à son mandataire et de solliciter son avis si elle entendait s’opposer au choix des experts. La proximité spatiale des locaux du CEMed et de l’assurance n’était pas un motif sérieux de mise en cause de la valeur formelle et matérielle de l’expertise, de sorte qu’il se justifiait de se fonder sur ses conclusions. Par conséquent, l’assureur a mis fin à ses prestations avec effet au 31 août 2013 et a retiré l’effet suspensif à l’éventuelle opposition formée contre la décision.
Le 19 septembre 2013, par l’intermédiaire de son mandataire, l’assurée a formé opposition. Elle a relevé que, dans sa décision, l’assureur n’avait pas répondu aux motifs développés dans son courrier du 17 mai 2013. Contrairement à ce que l’assureur soutenait, elle n’avait pas été en mesure de réagir à l’organisation de cette expertise, en raison de sa maîtrise rudimentaire de la langue française et parce qu’elle était perdue dans toutes ses démarches administratives depuis l’accident, ce que les experts avaient eux-mêmes constatés. Si le mandataire avait été tenu au courant de la mise en œuvre de cette expertise, il aurait exigé d’être consulté sur le choix des experts avant l’accomplissement de l’expertise. Elle a également sollicité la restitution de l’effet suspensif à la présente opposition.
Par décision du 7 octobre 2013, l’assureur a rejeté l’opposition et la requête de restitution de l’effet suspensif. Il a également retiré tout effet suspensif à un éventuel recours. Il s’est référé à la jurisprudence en matière de notification irrégulière d’une décision et au devoir de diligence de la partie à qui la décision a été notifiée. Au vu de ces principes, à réception directe des deux communications de l’assureur, il appartenait à l’assurée d’en référer à son mandataire pour lui demander son avis ou lui transmettre son désaccord, ce d’autant plus que ses connaissances linguistiques lui permettaient parfaitement de saisir la teneur de ces communications et que son état psychique n’était pas détérioré au point d’être totalement incapable de réagir. Par conséquent, l’assurée avait invoqué le vice de forme uniquement après avoir pris connaissance des résultats de l’expertise qui ne lui donnait pas satisfaction. Par ailleurs, les droits de participation accordés à l’assuré lors de la mise en œuvre d’une expertise ne lui conféraient pas un droit de veto ayant pour effet d’obliger l’assureur à accepter la proposition d’expert faite par l’assuré.
Par acte du 7 novembre 2013, l’assurée, représentée par son mandataire, a interjeté recours contre ladite décision, concluant, préalablement, à la restitution de l’effet suspensif, à l’octroi de l’assistance juridique et à la mise en œuvre d’une expertise judiciaire, sur le fond, à l’annulation de la décision querellée, sous suite de dépens. Elle allègue qu’à l’époque où l’expertise litigieuse a été organisée, elle était submergée par les douleurs, les problèmes de chômage et la menace d’être expulsée de son logement au vu des loyers impayés. Elle était débordée par les événements et n’avait pas eu le réflexe de transmettre à son conseil la convocation à l’expertise. Elle expose avoir requis l’assistance juridique dans le cadre de l’opposition, le 9 septembre 2013 auprès du service de l’assistance juridique. Par courrier du 18 septembre 2013, ledit service a décliné sa compétence en la matière et l’a renvoyée à s’adresser à l’intimé. Or, à cette date, celui-ci avait déjà expédié sa décision sur opposition, de sorte qu’elle se trouve totalement démunie de moyens économiques depuis l’arrêt des prestations et requiert l’assistance juridique pour la procédure administrative avec effet au 2 mars 2013. Elle invoque la violation de son droit d’être entendu lors de la mise en œuvre de l’expertise. Elle conteste avoir violé le principe de la bonne foi en invoquant le vice seulement à réception du rapport d’expertise. En effet, dans la mesure où elle n’a eu connaissance de l’expertise que par la réception du rapport d’expertise, elle a réagi, au contraire, quasi immédiatement après la découverte de ce vice. La jurisprudence citée par l’intimé ayant trait au calcul du délai de recours lors de la notification irrégulière d’une décision n’est pas applicable dans son cas où elle a formé opposition dans le délai légal de 30 jours. Le grief de l’intimé selon lequel elle n’a pas posé de questions complémentaires aux experts avant l’expertise est sans pertinence dès lors que cette inaction résulte du fait qu’elle a été privée de l’assistance de son conseil à cet effet par la communication irrégulière. Elle considère que le vice de forme est tellement grave qu’il n’est pas guérissable, de sorte que l’expertise ne peut pas servir de base à la décision querellée.
Par arrêt incident du 26 novembre 2013 (ATAS/1171/2013), la chambre de céans a refusé la restitution de l’effet suspensif au recours au motif que ses chances de succès n’étaient pas telles qu’elles justifiaient une telle restitution, ce d’autant plus qu’au cas où la recourante n’obtiendrait pas gain de cause, il existait un risque qu’elle ne fût pas en mesure de restituer les prestations indûment versées.
Dans sa réponse au fond du 3 décembre 2013, l’intimé a conclu au rejet du recours sous suite de dépens. Il a joint un bordereau de preuves requérant l’apport du dossier de l’assurance-invalidité et l’audition d’une gestionnaire de celle-ci. Il a allégué que le mandataire avait eu connaissance de la mise en œuvre de l’expertise dès lors que la recourante avait été en mesure d’informer le Dr M______ d’une telle expertise et qu’une telle connaissance ressortait d’une note d’entretien du 22 novembre 2012 entre la recourante et une gestionnaire de l’AI. Par ailleurs, la recourante maîtrisait le français puisqu’elle n’avait pas eu besoin d’un interprète lors de l’expertise et qu’aucun médecin n’avait relevé des difficultés de compréhension en français. Il considérait que la communication irrégulière avait atteint son but. En effet, si la recourante avait été en mesure d’informer le Dr M______ de la programmation de l’expertise, on ne voyait pas pourquoi elle n’en aurait pas fait de même auprès de son mandataire. De plus, elle avait été en mesure d’interpeller celui-ci dans le cadre de ses autres dossiers (résiliation de bail, séparation, divorce, assurance RC). Le vice dans la notification avait été réparé puisqu’au vu de ces éléments, elle avait eu ou aurait eu l’occasion d’en référer à son mandataire. Au surplus, il a développé les mêmes arguments que dans ses décisions.
Par ordonnance du 6 décembre 2013, la chambre de céans a ordonné l’apport du dossier AI de la recourante.
Le 10 décembre 2013, l’office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après : OAI) a transmis le dossier de la recourante.
Selon la note de travail IP (intervention précoce) du 18 juillet 2012 relatant l’entretien téléphonique du 10 juillet 2012 entre la gestionnaire de l’OAI et le psychologue N______, les affaires que le mandataire représentait étaient peu claires. « On ne savait pas s’il suivait la recourante pour l’accident, le divorce, les problèmes administratifs ou seulement une affaire. On n’en savait rien ». Le psychologue N______ avait décrit un accompagnement difficile, l’assurée peinant dans ses démarches administratives et ne comprenant pas toujours la pertinence et l’urgence de la situation.
Selon la note de travail IP du 18 juillet 2012 relatant l’entretien téléphonique entre la gestionnaire de l’OAI et le directeur technique de l’employeur, la recourante était au bénéfice d’un contrat de durée déterminée rémunéré au service. Elle n’était plus sous contrat depuis le 31 novembre 2011.
Selon la note de travail IP du 22 novembre 2012, la recourante était suivie par un psychiatre depuis octobre (2012) auquel le psychologue N______ l’avait adressée. L’assureur l’aurait convoquée pour une expertise, mais elle n’avait toujours pas de date et supposait que son médecin n’avait pas répondu aux demandes de l’assureur. Selon son avocat, il fallait encore patienter. Il avait dit qu’il allait attaquer l’assureur mais qu’il attendait la réponse de celui-ci et de l’OAI pour attaquer. Elle se demandait si elle était bien défendue. Elle était inquiète de tout. Elle ne savait pas si son avocat s’occupait d’elle. Elle ne comprenait pas tout. « Les papiers, tout ça, c’était compliqué » pour elle, elle passait d’une personne à une autre et devait chaque fois raconter sa vie. Ses attentes consistaient à trouver une personne pour faire le lien entre « tout ça » parce qu’elle ne comprenait plus rien. Elle pensait que son avocat s’occupait de ces papiers mais il lui avait dit qu’il n’était pas « assistante sociale ». Selon l’impression générale de la gestionnaire, l’assurée était dans un état de confusion mentale.
Dans le rapport du 14 janvier 2013, le Dr O______ et le psychologue N______ ont mentionné, au status, que la recourante avait de très forts sentiments de persécution de la part de ses proches dans les moments les plus durs et qu’elle se montrait méfiante vis-à-vis des nouvelles personnes qui tentaient de l’aider. La recourante souffrait encore des suites de son accident et nécessitait du temps pour reconstruire sa vie. Par ce mouvement de reconstruction, elle sortirait très certainement de son état dépressif dans lequel l’avaient plongée les suites de l’accident.
Par décision du 20 décembre 2013, la Vice-présidente du Tribunal civil a mis la recourante au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure judiciaire.
Le 5 février 2014, la chambre de céans a procédé à une comparution personnelle des parties.
La recourante a confirmé avoir eu connaissance du mandat d’expertise confié par l’assureur au CEMED ainsi que des noms des médecins. Elle n’avait pas de motifs de les récuser. Elle n’avait pas pensé parler à son avocat de cette expertise. Pour elle, il s’agissait simplement d’aller voir les médecins. Elle n’était pas d’accord avec les conclusions de l’expertise car elle avait toujours des douleurs et prenait des médicaments.
Le mandataire a contesté l’expertise étant donné qu’il y avait eu violation du droit d’être entendu de la recourante et a conclu à la mise sur pied d’une expertise judiciaire. Sa cliente n’avait pas été en mesure de poser des questions complémentaires aux experts. Il maintenait ses conclusions tendant à la mise en œuvre d’une expertise judiciaire sous réserve que la Cour lui ordonnât de déposer des questions complémentaires. Sa cliente, qui avait été traumatisée par l’accident et débordée par ce qui s’en était suivi, avait le droit d’être protégée davantage qu’une personne en bonne santé.
L’intimé s’est opposé à la mise sur pied d’une expertise judiciaire car la question était de savoir si l’expertise qu’il avait ordonnée était recevable ou non. L’expertise avait été communiquée au mandataire qui aurait eu l’opportunité de poser des questions complémentaires. Il constatait que la recourante n’avait pas de motif de récusation à faire valoir contre les experts et a relevé sur le fond que les conclusions de l’expertise correspondaient aux constatations faites par d’autres médecins, notamment dans le cadre de la procédure AI. En effet, le Dr F______ concluait que, du point de vue orthopédique, il n’y avait plus d’incapacité de travail depuis octobre 2012.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 56 et 60 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985; LPA - E 5 10). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable.
Le litige porte sur la question de savoir si les troubles actuels sont en lien de causalité avec l'accident du 6 octobre 2011 et, préalablement, si l’intimé a violé le droit d’être entendu de la recourante lors de la mise en œuvre de l’expertise.
La recourante conclut également à l’octroi de l’assistance juridique pour la procédure d’opposition avec effet rétroactif au 2 mars 2013.
Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1; ATF 125 V 413 consid. 1a). Toutefois, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d'économie de procédure, à une question en état d'être jugée qui excède l'objet de la contestation, c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on peut parler d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 130 V 501 consid. 1.2; ATF 122 V 34 consid. 2a et les références).
En l’espèce, la recourante n’a présenté aucune demande d’assistance juridique à l’intimé au sens de l’art. 37 al. 4 LPGA dans le cadre de la procédure administrative, de sorte que celui-ci n’a pas rendu de décision en la matière. Par ailleurs, l’objet du litige ne peut pas être étendu à cette question, l’intimé ne s’étant à aucun moment prononcé à son sujet. Par conséquent, sa conclusion tendant à l’octroi de l’assistance juridique pour la procédure d’opposition est irrecevable (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_764/2009 du 31 mars 2010 consid. 2.3).
Au vu de l’incompétence de la chambre de céans sur cette question à ce stade de la procédure, elle transmettra l’affaire à l’intimé, conformément à l’art. 11 LPA, afin qu’elle statue sur le droit de la recourante à l’assistance juridique pour la procédure d’opposition.
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 I 279 consid. 2.3; ATF 135 II 286 consid. 5.1; ATF 132 V 368 consid. 3.1).
Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond. Selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu - pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière - est réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Au demeurant, la réparation d'un vice éventuel ne doit avoir lieu qu'exceptionnellement (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa; ATF 126 V 131 consid. 2b et les références).
En vertu de l’art. 44 LPGA, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.
Lorsque l'assureur-accidents ordonne une expertise avant de rendre une décision au sens de l'art. 49 LPGA, il doit respecter le droit de l'assuré d'être entendu à ce stade déjà, sans attendre la phase - éventuelle - de la procédure d'opposition prévue par l'art. 52 LPGA. S'il omet de le faire, privant ainsi l'assuré de la faculté d'exercer ses droits de participation à l'établissement d'une expertise, le vice de procédure ne peut être réparé, du moins lorsque l'expertise constitue l'élément central et prépondérant de l'instruction (ATF 120 V 357 consid. 2b; RAMA 2000 n° U 369 p. 104 consid. 2b, 1996 n° U 265 p. 294 consid. 3c).
Le Tribunal fédéral a par ailleurs précisé que l’assuré peut faire valoir contre une décision incidente d’expertise médicale non seulement des motifs formels de récusation contre les experts, mais également des motifs matériels, tels que par exemple le grief que l'expertise constituerait une seconde opinion superflue, contre la forme ou l’étendue de l’expertise, par exemple le choix des disciplines médicales dans une expertise pluridisciplinaire, ou contre l’expert désigné, en ce qui concerne notamment sa compétence professionnelle (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.7; ATF 138 V 271 consid. 1.1). Il a également considéré qu’il convient d’accorder une importance plus grande que cela a été le cas jusqu’ici, à la mise en œuvre consensuelle d’une expertise, en s'inspirant notamment de l’art. 93 de la loi fédérale sur l’assurance militaire du 19 juin 1992 (LAM; RS 833.1) qui prescrit que l’assurance militaire doit rendre une décision incidente susceptible de recours (seulement) lorsqu’elle est en désaccord avec le requérant ou ses proches sur le choix de l’expert. Selon le Tribunal fédéral, il est de la responsabilité tant de l’assureur social que de l’assuré de parer aux alourdissements de la procédure qui peuvent être évités. Il faut également garder à l’esprit qu’une expertise qui repose sur un accord mutuel donne des résultats plus concluants et mieux acceptés par l’assuré (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.6).
S'agissant plus particulièrement de la mise en œuvre d'une expertise consensuelle, le Tribunal fédéral a précisé dans un arrêt subséquent qu'il est dans l'intérêt des parties d'éviter une prolongation de la procédure en s'efforçant de parvenir à un consensus sur l'expertise, après que des objections matérielles ou formelles ont été soulevées par l'assuré. La recevabilité des objections n'est soumise à aucun délai, étant précisé que conformément au principe de la bonne foi, l'assuré est tenu de les formuler dès que possible. Si le consensus n'est pas atteint, l'assureur ordonnera une expertise, en rendant une décision qui pourra être attaquée par l'assuré (ATF 138 V 271 consid. 1.1). Le Tribunal fédéral a encore récemment rappelé que depuis l'ATF 137 V 210, il existe en principe une obligation de la part de l’assureur de s'efforcer à mettre en œuvre une expertise consensuelle avant de rendre une décision (Arrêt du Tribunal fédéral 9C_908/2012 du 22 février 2013 consid. 5.1). Enfin, la Cour de céans a jugé qu'indépendamment des griefs invoqués par l'assuré à l'encontre de l'expert, la cause devait être renvoyée à l’assureur, au motif que ce dernier n'avait pas essayé de parvenir à un accord avec l'assuré sur le choix de l'expert, ce qui violait les droits de participation de l'assuré dans la procédure de désignation de l'expert (ATAS/226/2013 et ATAS/263/2013). Dans ce dernier arrêt, la Cour de céans a également précisé que ce n'est pas uniquement en présence de justes motifs de récusation à l'encontre de l'expert que l'assuré peut émettre des contre-propositions.
Dès lors, il convient d’examiner si ces vices de notification ont violé le droit d’être entendu de la recourante.
La notification irrégulière d'une décision ne doit entraîner aucun préjudice pour l'intéressé (art. 49 al. 3, 3ème phrase, LPGA). Cependant, la jurisprudence n'attache pas nécessairement la nullité à l'existence de vices dans la notification. La protection des parties est suffisamment garantie lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité. Il convient à cet égard de s'en tenir aux règles de la bonne foi qui imposent une limite à l'invocation du vice de forme. Ainsi l'intéressé doit agir dans un délai raisonnable dès qu'il a connaissance, de quelque manière que ce soit, de la décision qu'il entend contester (ATF 122 I 97 consid. 3a/aa; ATF 111 V 149 consid. 4c et les références; RAMA 1997 n°U 288 p. 442, U 263/96, consid. 2b/bb). En vertu de son devoir de diligence, il appartient à la partie à qui la décision a été directement notifiée de se renseigner auprès de son mandataire - dont l'existence est connue de l'autorité - de la suite donnée à son affaire, au plus tard le dernier jour du délai de recours. Aussi, la jurisprudence considère-t-elle qu'il y a lieu de faire courir dès cette date le délai dans lequel une partie est tenue d'attaquer une décision qui n'a pas été notifiée à son représentant (DTA 2002 n° 9 p. 65, C 196/00, consid. 3a et la référence; Arrêt du Tribunal fédéral 9C_529/2013 du 2 décembre 2013 consid. 4).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
Par conséquent, il ne fait aucun doute qu’en ne transmettant pas le questionnaire d’expertise et les noms des experts à son conseil, le droit de la recourante à participer à l’établissement d’une expertise a été violé par l’intimé. En effet, en cas de représentation par un avocat, l’assuré qui reçoit personnellement une communication de l’assureur social est en droit de penser que celle-ci est aussi parvenue à son représentant (cf. Arrêt du Tribunal fédéral 8C_216/2012 du 5 avril 2013 consid. 3.1). Dès lors, contrairement à ce que soutient l’intimé, la recourante n’avait pas à transmettre les communications des 24 octobre et 4 décembre 2012 à son avocat.
Il convient encore d’examiner si cette violation du droit d’être entendu peut être réparée.
En l’occurrence, l’expertise litigieuse est l’élément central et prépondérant de l’instruction dans la mesure où il s’agit du seul rapport au dossier qui se prononce sur le lien de causalité entre les troubles actuels et l’accident. Par conséquent, au vu de la jurisprudence (ATF 120 V 357 consid. 2b), en privant la recourante de ses droits de participation à l’établissement d’une expertise déterminante pour statuer sur son droit aux prestations, la violation du droit d’être entendu ne peut pas être réparée. Cette conséquence s’impose d’autant plus que ladite violation est d’une gravité particulière au vu des circonstances. En effet, chez la recourante à l’état psychique qualifié de « confusion mentale » par la gestionnaire de l’OAI et qui rencontre des difficultés dans les démarches administratives ainsi qu’à comprendre tant les correspondances des divers assureurs (assureur-accidents, OAI, assureur RC) que les enjeux de la procédure, l’aide d’un mandataire lui était absolument indispensable. Par conséquent, en procédant à des notifications irrégulières dans le cadre de la mise en œuvre d’une expertise médicale, l’intimé l’a privée de l’aide de son conseil pour la représenter, alors qu’elle était absolument incapable d’agir seule. Il a également privé le conseil de la recourante de la faculté de connaître les questions posées à l’expert et de formuler ses propres questions vidant ainsi de leur substance les nouvelles exigences procédurales qui visent à renforcer le caractère équitable de la procédure administrative. De plus, en ne communiquant pas les noms des experts au conseil de la recourante, il a également empêché celui-ci de se prononcer sur le choix des experts et d’émettre des contre-propositions; partant il a violé son obligation de tendre à mettre en œuvre une expertise consensuelle.
Aussi, la violation du droit d’être entendu de la recourante doit-elle en principe entraîner l’annulation de la décision attaquée.
L’intimé allègue que le mandataire a eu connaissance de ces communications ou aurait dû en avoir connaissance car la recourante aurait dû lui en référer à leur réception, de sorte que le vice de notification est guéri. Au vu des développements ci-dessus, l’intimé confond les conséquences de la violation du droit d’être entendu dont le vice ne peut pas être réparé lorsqu’il prive l’assuré de son droit de participation à la procédure d’expertise déterminante pour lui et celles de la notification irrégulière d’une communication qui seront examinées ci-dessous.
A l’appui de sa thèse selon laquelle le mandataire a eu connaissances des communications litigieuses, l’intimé se réfère au dossier de l’OAI, notamment à la note de travail IP du 22 novembre 2012 de laquelle il ressort, selon lui, que la recourante a informé son mandataire de l’expertise. Il se réfère également au fait que la recourante a été en mesure d’informer le Dr M______ de cette expertise, ce qui lui donne à penser que la mise en œuvre de l’expertise n’était pas inconnue du mandataire.
La note de travail IP du 22 novembre 2012 a la teneur suivante : « La GENERALI l’aurait convoqué pour une expertise, mais elle n’a toujours pas de date, elle suppose que son médecin n’a pas répondu aux demandes de la GENERALI. (…).
Selon son avocat il faut encore patienter, " il dit qu’il va attaquer l’assurance ". Elle est incapable d’en dire plus " je ne sais pas il dit qu’il attend la réponse de GENERALI, de l’AI pour attaquer " Elle se demande si elle est bien défendu ».
En l’espèce, la teneur de cette note de travail n’établit nullement que le mandataire a eu connaissance de l’expertise, mais uniquement qu’il va attaquer et que la recourante doit encore patienter car il attend les décisions de l’intimé et de l’AI. De plus, le fait que la recourante ait informé le Dr M______ de l’expertise ne permet pas d’en déduire qu’elle en a fait de même auprès de son conseil. Au demeurant, celui-ci a toujours affirmé que la recourante ne l’avait pas informé de l’expertise – ce que cette dernière a confirmé - et rien ne permet d’établir le contraire.
Enfin, dans la mesure où la recourante se trouvait à cette époque selon la gestionnaire de l’OAI dans un état de « confusion mentale », ne comprenait rien à ces diverses procédures, ni en quoi son mandataire s’en occupait, il ne pouvait pas davantage être exigé de sa part, en vertu de son devoir de diligence, qu’elle en référât à son mandataire dès réception des communications viciées. Aussi, en invoquant le vice de forme huit jours après la réception de l’expertise, soit dès qu’il a eu connaissance de celle-ci, le mandataire a agi dans un délai raisonnable dès la connaissance dudit vice, en respectant le principe de la bonne foi.
En dernier lieu, la chambre de céans observe que s’il est exact que le droit de participation de l’assuré à l’établissement d’une expertise ne lui confère pas un droit de veto vis-à-vis de l’expert, il n’en reste pas moins que les dernières évolutions de la jurisprudence témoignent de la nécessité de trouver un consensus sur le nom des experts.
Comme le vice ne peut être réparé à ce stade de la procédure, les décisions des 16 août et 7 octobre 2013 doivent par conséquent être annulées pour ce seul motif.
Le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raison pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, il doit mettre en œuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 283 consid. 4a; RAMA 1985 p. 240 consid. 4; Arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 751/03 du 19 mars 2004 consid. 3.3).
Lorsque le Tribunal cantonal des assurances (respectivement le Tribunal administratif fédéral) constate qu'une instruction est nécessaire, il doit en principe mettre lui-même en œuvre une expertise lorsqu'il considère que l'état de fait médical doit être élucidé par une expertise ou que l'expertise administrative n'a pas de valeur probante. Un renvoi reste possible notamment quand il est fondé uniquement sur une question restée complètement non instruite jusqu'ici, lorsqu'il s'agit de préciser un point de l'expertise ordonnée par l'administration ou de demander un complément à l'expert (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4; SVR 2010 IV n. 49 p. 151, consid. 3.5; Arrêt du Tribunal fédéral 9C_646/2010 du 23 février 2011 consid. 4).
En l’occurrence, étant donné que le conseil de la recourante n’a pas pu participer à la mise en œuvre de l’expertise, notamment en exerçant son droit de se prononcer sur le choix des experts en vue de leur désignation consensuelle, de prendre connaissance des questions posées aux experts et d’en formuler d’autres avant l’exécution de l’expertise, la mise en œuvre de l’expertise doit être reprise « ab initio » afin que les experts soient choisis après discussions entre les parties, comme le mandataire l’a demandé tout au long de la procédure
Au vu de la violation par l’intimé du droit d’être entendu de la recourante, l’expertise ne peut pas être considérée comme un moyen de preuve approprié et les décisions fondées sur celle-ci doivent être annulées. Par conséquent, la cause est renvoyée à l'intimé pour qu’il mette en œuvre une nouvelle expertise médicale en respectant les droits de participation de la recourante à la procédure, puis qu’il rende une nouvelle décision..
La recourante obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 2'000.-. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ
A la forme :
Au fond :
L’admet et annule la décision du 16 août 2013 ainsi que la décision sur opposition du 7 octobre 2013.
Renvoie la cause à l’intimé pour mise en œuvre d’une nouvelle expertise médicale respectant les droits de participation de la recourante, puis nouvelle décision.
Transmet d’office la cause à l’intimé afin qu’il statue sur le droit de la recourante à l’assistance juridique pour la procédure d’opposition.
Condamne l’intimé au paiement d’une indemnité de CHF 2'000.- à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le