POUVOIR JUDICIAIRE
A/1524/2013 ATAS/573/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 6 mai 2014
2ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENEVE
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sis Rue des Gares 12, GENEVE
intimée
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), ressortissant suisse né le ______ 1973, a été affilié auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après : la caisse) du 1er janvier 1992 au 31 janvier 2009, pour l’AVS/AI/APG, selon le régime obligatoire.
Le 18 février 2009, l’assuré a quitté le territoire suisse pour suivre sa compagne au Guatemala. Durant son séjour à l’étranger, l’assuré était sans activité lucrative et cotisait facultativement pour l’AVS/AI/APG auprès de la Caisse Suisse de Compensation (ci-après : la CSC).
Dès le 5 janvier 2011, la compagne de l’assuré a cotisé auprès de la Caisse commune des pensions du personnel des Nations Unies. Le 8 mars 2011, elle a été engagée en qualité de fonctionnaire international par le B______ (ci-après : le B______) de l’Organisation des Nations Unies (ci-après : l’ONU).
Le 23 juin 2011, l’assuré et sa compagne se sont mariés, avant de revenir habiter en Suisse à compter du 1er août 2011.
D’abord sans activité, l’assuré a commencé à travailler le 1er février 2012. Le même jour, il a demandé à la caisse d’adhérer volontairement à l’AVS/AI/APG pour l’année 2011, soit pour les mois d’août à décembre.
Par courrier du 9 février 2012, la caisse a communiqué à l’assuré une demande d’adhésion volontaire à lui retourner complétée et signée, ainsi qu’un memento à l’intention des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse. Le 30 mars 2012, celui-ci a transmis à la caisse les informations et documents demandés.
Par décision du 11 octobre 2012, la caisse a rejeté la demande d’adhésion volontaire à l’AVS/AI/APG/AC pour époux de fonctionnaires internationaux déposée par l’assuré, au motif qu’une telle demande était intervenue au-delà du délai de trois mois à compter de la date de son arrivée à Genève.
Par pli du 3 novembre 2012, l’assuré a formé opposition à cette décision, concluant à son annulation, ainsi qu’à ce que sa demande d’affiliation soit admise dès le 1er août 2011, jour de son retour en Suisse. Quand il était au Guatemala, il cotisait en tant qu’adhérent volontaire à l’AVS/AI/APG facultative auprès de la CSC. A son retour en Suisse, il pensait que son dossier AVS serait automatiquement traité par la caisse et la CSC et ignorait qu’il devait déposer une demande de réinscription dans un délai de trois mois à compter de son arrivée à Genève. Trouver un appartement et un travail avait pris du temps, un retour de l’étranger entraînant des difficultés et des retards administratifs. Il avait commis une erreur et s’en excusait. Il souhaitait conserver une continuité dans le paiement de ses cotisations, raison pour laquelle il avait cotisé volontairement lors de son séjour au Guatemala.
Par décision sur opposition du 19 avril 2013, la caisse a rejeté l’opposition de l’assuré. La situation des conjoints des fonctionnaires internationaux à l’égard des assurances sociales suisses étaient régie par les accords de siège et les échanges de lettres signés par les organisations internationales et la Suisse. Le conjoint sans activité lucrative d’un fonctionnaire international qui revenait en Suisse après un séjour à l’étranger n’était pas assuré obligatoirement à l’AVS/AI/APG. Il avait néanmoins la possibilité d’y adhérer volontairement dans un délai de trois mois dès son arrivée en Suisse. L’épouse de l’assuré était une ressortissante suisse et une fonctionnaire internationale auprès du B______ à l’ONU. Elle avait été affiliée au système de prévoyance de l’ONU dès le 5 janvier 2011. L’assuré était arrivé à Genève en août 2011 et avait requis le 22 mars 2012 son affiliation en tant que personne sans activité lucrative pour la période 2011, soit bien au-delà du délai de trois mois.
Par acte du 13 mai 2013, l’assuré a formé recours contre cette décision, reprenant l’argumentation et les conclusions de son opposition du 3 novembre 2012. Il a en outre précisé qu’il s’était marié avec son épouse le 23 juin 2011 et qu’il n’était pas affilié au système de pension de l’ONU. A son retour en Suisse, il avait été sans activité lucrative et à la recherche d’un emploi, sans s’être pour autant inscrit au chômage. Lors de son inscription à l’Office cantonal de la population (ci-après : OCP), il n’avait pas été informé des démarches qu’il devait entreprendre pour son affiliation auprès de l’intimée. Or, il ignorait ne pas être automatiquement affilié à l’AVS/AI/APG, pensant que cette affiliation était obligatoire pour les citoyens suisses et qu’il resterait inscrit à l’assurance facultative jusqu’à ce qu’il débute une activité lucrative ou que son dossier serait transféré directement à l’intimée. Il n’avait reçu aucune information claire à ce sujet et ne pouvait donc pas savoir qu’il devait entreprendre des démarches pour sa réinscription à l’assurance facultative. A nouveau salarié depuis le 1er février 2012, il était important pour lui de ne pas interrompre le paiement de ses cotisations AVS/AI/APG, dans mesure où le travail de son épouse impliquait des déménagements à l’étranger relativement fréquents. Pour pouvoir suivre son épouse tout en cotisant en qualité d’adhérent volontaire à l’assurance facultative, il devait avoir cotisé selon le régime obligatoire pendant un minimum de cinq années sans interruption. Cela signifiait qu’en cas de départ pour l’étranger avant janvier 2017, ce qui était probable, il ne pourrait pas cotiser en tant qu’adhérant volontaire, ce qui lui portait préjudice.
Dans sa réponse du 11 juin 2013, l’intimée a conclu au rejet du recours, renvoyant pour le surplus la chambre de céans à sa décision sur opposition.
Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 8 octobre 2013, les parties ont été entendues, de même que l’épouse du recourant.
Le recourant avait quitté la Suisse en février 2009 pour suivre sa compagne, qui avait obtenu un poste de travail au Guatemala auprès de l’ONU. Il avait alors fait les démarches pour continuer à cotiser pour à l’AVS/AI/APG sur une base volontaire, pour ne pas perdre d’années de cotisations. Ils étaient revenus en Suisse en août 2011 et il avait recommencé à travailler en février 2012. Il pensait que tant qu’il n’avait pas retrouvé un emploi, son affiliation facultative était maintenue, raison pour laquelle il ne s’était pas renseigné auprès de l’intimée. Son départ du Guatemala, ainsi que celui de sa compagne avaient été annoncés au consulat suisse et ils s’étaient mariés avant leur retour, le 23 juin 2011. Il s’était annoncé à l’OCP dès son arrivée à Genève en août 2011.
L’intimée a précisé qu’elle n’était pas informée du retour d’un suisse de l’étranger, ni par la CSC, ni par l’OCP, ni par la Mission suisse ou l’organisation internationale qui emploie son conjoint. Elle n’était ainsi pas en mesure d’attirer son attention sur le délai de trois mois pour s’affilier. Ce délai étant impératif, elle ne pouvait y déroger.
L’épouse du recourant a précisé qu’elle avait eu pour la première fois le statut de fonctionnaire international suisse à son retour en Suisse en 2011. Comme elle était une ressortissante suisse, les démarches auprès de l’OCP pour l’obtention d’une carte de légitimation n’étaient pas urgentes. Elle avait tardé à faire ces démarches jusqu’à fin 2011. C’est à ce moment-là que la Mission suisse lui avait envoyée pour la première fois de la documentation sur les spécificités de son statut, étant précisé qu’elle ignorait si l’un de ces documents concernait les fonctionnaires internationaux et leur conjoint. Sauf erreur, le recourant avait reçu sa facture pour les cotisations AVS/AI/APG de 2011 et avait été informé de la fin de son affiliation volontaire en novembre 2011. Ils avaient alors pensé à passer à une affiliation obligatoire.
L'assuré a produit les communications de la CSC relatives aux cotisations de 2009 à 2011. En particulier, c'est le 14 juin 2012 que la CSC a informé l'assuré que, pour la période du 1er janvier au 31 juillet 2011, les cotisations de son conjoint étaient suffisantes pour le dispenser du paiement des cotisations AVS/AI pour l'assurance facultative.
Le 8 novembre 2013, l’intimée a constaté formellement que le recourant avait cotisé auprès de la CSC du 1er janvier au 31 juillet 2011, l’année de cotisation 2011 n’étant ainsi pas intégralement couverte. En raison de sa demande d’affiliation tardive, elle n’était pas en mesure de l’affilier rétroactivement, de sorte que la période du 1er août au 31 décembre 2011 n’était pas couverte par les cotisations usuelles. Le fait que le recourant ait cotisé durant sa jeunesse, en 1992, lui permettait toutefois de combler la lacune de l’année 2011. Ainsi, par économie de procédure, l’intimée proposait au recourant le retrait de son recours.
A la demande de la chambre de céans, la CSC a indiqué, par pli du 9 décembre 2013, que si le recourant devait à nouveau quitter la Suisse, une nouvelle adhésion volontaire à l’AVS/AI/APG ne serait pas possible avant le 1er janvier 2017, en raison de la lacune de cotisation entre août et décembre 2011, et pour autant qu’il cotise à l’assurance obligatoire jusqu’au 31 décembre 2016.
Par courrier du 13 janvier 2014, l’intimée a persisté dans ses conclusions.
Par pli du 22 janvier 2014, le recourant a informé la chambre de céans qu’il retirait son recours, à la condition que ses cotisations de l’année 1992 comble la lacune survenue en 2011 et qu’il puisse à nouveau s’affilier volontairement à l’AVS/AI/APG s’il quittait la Suisse avant le 1er janvier 2017.
Le 27 janvier 2014, la chambre de céans a indiqué au recourant qu’elle ne pouvait pas prendre acte d’un retrait conditionné à l’obtention d’assurances, ce d’autant plus que la CSC avait exclu toute affiliation facultative avant le 1er janvier 2017. Le recourant était ainsi invité à se déterminer précisément sur le maintien ou le retrait de son recours.
Par pli du 8 février 2014, le recourant a maintenu son recours, persisté dans ses conclusions, rappelé son argumentation et insisté sur les conséquences que la décision de l’intimée avait pour lui et son épouse.
A la suite de quoi la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
A teneur de l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, s’appliquent à l’AVS réglée dans la première partie, à moins que la loi n'y déroge expressément.
Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA et 38 LPGA).
Le litige porte sur la question de savoir si l'affiliation volontaire à l’AVS/AI/APG du recourant est tardive.
a) Les personnes physiques sont obligatoirement assurées conformément à la LAVS lorsqu’elles sont domiciliées en Suisse, de même que lorsqu’elles exercent en Suisse une activité lucrative (art. 1a al. 1 let. a et b LAVS).
Ne sont pas assurés les ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d'immunités, conformément aux règles du droit international public (art. 1a al. 2 let. a LAVS).
Sont notamment considérés comme ressortissants étrangers bénéficiant de privilèges et d'immunités au sens de cette disposition, les fonctionnaires internationaux des organisations internationales avec lesquelles le Conseil fédéral a conclu un accord de siège (art. 1b let. c RAVS). L'ONU bénéficie en Suisse d'un accord de ce type en vertu de l'Accord sur les privilèges et immunités conclu avec le Conseil fédéral les 11 juin et 1er juillet 1946 (RS 0.192.120.1) (ATF 133 V 233 consid. 2).
b) Par le passé, les fonctionnaires de nationalité suisse au service d'organisations internationales établies en Suisse étaient affiliés obligatoirement aux assurances sociales suisses (AVS/AI/APG/AC). Ils avaient toutefois la possibilité, sous certaines conditions, d'en être exemptés. Dans l'arrêt ATF 117 V 1, le Tribunal fédéral des assurances a toutefois jugé que cette exemption ne s'étendait pas à l'assurance-chômage. Les fonctionnaires de nationalité étrangère n'étaient en revanche pas assujettis aux assurances sociales suisses. A la suite de cet arrêt, les organisations internationales établies en Suisse ont fait connaître qu'elles ne pouvaient souscrire à une telle affiliation obligatoire à l'assurance-chômage. Elles ont invoqué la liberté et l'indépendance dont les organisations internationales et leurs fonctionnaires doivent jouir par rapport à l'Etat hôte, ainsi que le principe fondamental de l'égalité de traitement entre fonctionnaires. Elles se sont prévalues, en outre, du statut particulier dont bénéficiaient les organisations internationales en vertu des accords de siège conclus avec le Conseil fédéral. Les parties concernées ont alors décidé de régler la question par le biais d'accords internationaux sous la forme d'échanges de lettres destinés à compléter les accords de siège existants. Sur proposition du Conseil fédéral, il a été décidé que ces accords régiraient également l'affiliation aux assurances sociales suisses des conjoints des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse (ATF 133 V 233 consid. 3 ; ATF 123 V 1 consid. 3 ; Arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 88/06 du 25 août 2006 consid. 1).
c) S'agissant de l'ONU, un échange de lettres a été signé entre la Confédération suisse et cette organisation les 26 octobre et 19 décembre 1994 ; il a été approuvé par l'Assemblée fédérale le 4 mars 1996 (RS 0.192.120.111). Selon cet accord, les conjoints, suisses ou étrangers, des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse, qui sont domiciliés en Suisse, ne sont plus obligatoirement assurés à l'AVS/AI/APG, lorsqu'ils n'exercent pas d'activité lucrative au moment de l'affiliation du fonctionnaire international au système de prévoyance prévu par l'Organisation ou lorsqu'ils cessent ultérieurement leur activité lucrative. Ils ont la possibilité d'adhérer, sur une base volontaire, à l'AVS/AI/APG. Pour ce faire, ils doivent déposer leur requête auprès de la caisse de compensation du canton de leur domicile dans un délai de trois mois à compter de l'affiliation du fonctionnaire international à un système de prévoyance prévu par l'Organisation, ou à compter de la cessation de leur activité lucrative. Cette réglementation s'applique également aux conjoints - ne bénéficiant pas de privilèges et immunités - de fonctionnaires internationaux étrangers, qui sont exemptés de la sécurité sociale suisse en vertu de l'art. 1 al. 2 let. a LAVS.
Un échange de lettres entre Etats constitue un traité international prévalant sur le droit interne. En effet, l'art. 2 let. a de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111), entrée en vigueur pour la Suisse le 6 juin 1990, qualifie comme tel « un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international (...), quelle que soit sa dénomination particulière » (ATF 122 II 141). Il en va de même s'agissant d'un échange de lettres entre la Suisse et une organisation internationale, destiné, en l'occurrence, à compléter l'accord de siège existant (ATF 123 V 1 consid. 4 ; FF 1995 IV 755).
d) Selon la directive sur l’assujettissement aux assurances AVS et AI (DAA) valable dès le 1er janvier 2009, la demande d’adhésion volontaire à l’AVS/AI/APG doit être déposée dans un délai de trois mois à compter de l’affiliation du fonctionnaire au système de prévoyance de l’organisation ou dans un délai de trois mois à compter de la cessation de l’activité lucrative. L’inobservation des délais entraîne la perte du droit d’adhérer à l’AVS/AI/APG (n° 3074).
Ainsi, lorsque le recourant est revenu s’établir en Suisse, il était sans activité lucrative et le conjoint d’un fonctionnaire international suisse. De par ce statut, il n’était donc pas assuré obligatoirement à l’AVS/AI/APG. La possibilité d’y adhérer sur une base volontaire lui était toutefois réservée, sur la base de l’échange de lettres des 26 octobre et 19 décembre 1994 entre la Confédération suisse et l’ONU concernant le statut des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse à l’égard des assurances sociales suisses.
Le délai pour demander une telle adhésion était de trois mois à compter de l'affiliation de son épouse à un système de prévoyance prévu par l'Organisation, ou à compter de la cessation de son activité lucrative. Le recourant aurait donc dû faire sa demande à l’intimée au plus tard dans les trois mois qui ont suivi son retour le 1er août 2011 en Suisse correspondant à la fin de son affiliation facultative au 31 juillet 2011, soit jusqu’au 1er novembre 2011. En effet, à son retour en Suisse, le recourant était sans activité lucrative et son épouse déjà affiliée au système de pension de l’ONU depuis plusieurs mois.
Ainsi, que l’on prenne en considération sa demande d’affiliation du 1er février 2012 ou l’envoi de sa demande d’adhésion volontaire le 30 mars 2012, force est de constater que le recourant s’est adressé à l’intimée en dehors du délai légal de trois mois, de sorte qu’il a perdu son droit d’adhérer volontairement à l’AVS/AI/APG. A cet égard, le fait que le recourant ignorait l’existence de ce délai ou qu’il ait entrepris immédiatement les démarches nécessaires à son affiliation volontaire dès qu’il a eu connaissance des spécificités de son statut n’est pas pertinent, le texte de l’échange de lettres relatif à sa situation étant parfaitement clair et non sujet à interprétation. Par conséquent, l’intimée était en droit de rejeter sa demande d’adhésion volontaire à l’AVS/AI/APG.
Reste à déterminer si l’OCP ou l’intimée a violé son devoir d’information, comme le soutient le recourant.
L’alinéa premier ne porte que sur une information générale des assurés, par le biais par exemple de brochures d’informations ou de lettres-circulaires. En revanche, le second alinéa prévoit l’obligation de donner une information précise ou un conseil dans un cas particulier, de sorte qu’il peut conduire à l’obligation de verser des prestations sur la base du principe de la bonne foi (voir à ce propos la Journée AIM, « Premiers problèmes d’application de la LPGA », intervention de Monsieur le Juge fédéral Ulrich MEYER, le 7 mai 2004 à Lausanne).
Le devoir de conseil de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472 consid. 4.3). Les conseils ou renseignements portent sur les faits que la personne qui a besoin de conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à l'assureur. Le devoir de conseils s'étend non seulement aux circonstances de faits déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique. Son contenu dépend entièrement de la situation concrète dans laquelle se trouve l'assuré, telle qu'elle est reconnaissable pour l'administration (Arrêt du Tribunal fédéral 8C_66/2009 du 7 septembre 2009 consid. 8. 3, non publié in ATF 135 V 339 ; Arrêt du Tribunal fédéral 8C_320/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.1).
En ce qui concerne l’OCP, il convient de constater que rien ne peut lui être reproché. En effet, à teneur de l’art. 27 al. 1 LPGA, seuls les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les assurés sur leurs droits et obligations. Or, l’OCP n’est ni un assureur, ni un organe d’exécution des assurances sociales, mais, en substance, l’organisme en charge d’enregistrer et de traiter les problématiques liées aux flux migratoires des ressortissants suisse et étranger à Genève. Ainsi, non seulement la problématique de l’affiliation volontaire du recourant à l’AVS/AI/APG n’était pas du ressort de l’OCP, mais ce dernier n’avait pas les compétences ni les connaissances pour fournir des renseignements au recourant dans ce domaine.
Quant à l’intimée, il ressort du dossier et des déclarations des parties qu’elle ne disposait pas des informations nécessaires pour pouvoir fournir au recourant les indications utiles et qu'elle ne pouvait pas en disposer. En effet, l’intimée ignorait tout du mariage du recourant avec une fonctionnaire internationale suisse en juin 2011 et de leur retour en Suisse en août 2011. Sans ces éléments, l’intimée ne pouvait pas constater que le recourant n’était pas affilié obligatoirement à l’AVS/AI/APG, ni attirer son attention sur le délai de trois mois qu’il était tenu de respecter pour déposer une demande d’adhésion volontaire. Par ailleurs, il apparaît que l’intimée a immédiatement transmis au recourant les informations pertinentes à la suite de sa demande d’adhésion volontaire du 1er février 2012, soit dès qu’elle a eu connaissance du fait qu’il était sans activité lucrative, domicilié en Suisse et marié à une fonctionnaire internationale suisse.
Par conséquent, aucune violation du devoir d’information ne peut être retenue.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA et 89H al. 1 de la loi de procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA ; E 5 10).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le