POUVOIR JUDICIAIRE
A/891/2013 ATAS/433/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 26 mars 2014
4ème Chambre
En la cause
Madame S__________, domiciliée à BOUGY-VILLARS, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Philippe EIGENHEER
demanderesse
contre
HELSANA ASSURANCES SA, sise Zürichstrasse 130, DÜBENDORF, p.a. HELSANA ASSURANCES SA, Droit des assurances Romandie, avenue de Provence 15, LAUSANNE
défenderesse
EN FAIT
HELSANA ASSURANCE SA (ci-après : l’assurance ou la défenderesse) a conclu un contrat cadre pour l’assurance de l’indemnité journalière en cas de maladie et/ou d’accidents avec X__________ SUISSE, Association suisse de la coiffure. Dans ce contexte, l’assurance a accepté dès le 1er janvier 1989 de couvrir en indemnités journalières le personnel de COIFFURE Y__________ SA (ci-après : l’employeur) soumis à la convention collective de travail. La modification de contrat valable dès le 1er janvier 2007 prévoit l’application des « Conditions Générales d’Assurance pour l’assurance indemnités journalières collective Helsana Business Salary selon LCA, version 2006 » (ci-après : CGA), un salaire assuré de « 80 % du salaire brut sans accident AVS » et un délai d’attente de sept jours.
Le 28 juillet 2011, l’employeur a annoncé à l’assurance l’incapacité de travail pour maladie dès le 17 juin 2011 de Madame S__________ (ci-après : l’assurée ou la demanderesse), née en 1957 et directrice depuis le 1er janvier 1995 de ladite société, dont le salaire annuel AVS s’élevait à 174'000 fr. Il a joint des certificats médicaux établis les 17 juin et 18 juillet 2011 par le Dr A__________, médecin praticien en psychiatrie et psychothérapie, attestant une capacité de travail nulle du 17 juin au 22 juillet 2011 et de 10 % dès le 23 juillet selon évolution clinique.
L’assurée a régulièrement transmis à l’assurance de nouveaux certificats médicaux dudit médecin attestant une capacité de travail de 10 % jusqu’au 30 novembre 2011 (certificats médicaux des 17 août, 28 septembre et 1er novembre 2011), puis de 30 % du 1er au 31 décembre 2011 (certificat médical du 24 novembre 2011).
Le 27 septembre 2011, un inspecteur de sinistres de l’assurance a procédé à une visite de contrôle au domicile de l’assurée. Selon le rapport qu’il a établi le même jour, l’assurée souffrait de troubles psychiques depuis de nombreuses années et avait consulté un psychiatre à l’époque. Depuis lors, son médecin traitant, le Dr B__________ à l’hôpital de la Tour, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, lui prescrivait des antidépresseurs. Depuis le début de l’année, l’assurée n’arrivait plus à être présente dans son salon, le gérer, s’occuper de l’administratif et coiffer ses clients. En raison de son absence, elle avait dû engager un comptable et nommer un responsable. Son absence lui avait fait perdre de l’argent et son chiffre d’affaires avait baissé. Son état avait empiré lorsque Y________ avait décidé de mettre un terme à la concession de son salon qui devait fermer définitivement le 31 décembre 2011. Elle consultait le Dr A__________ à raison de deux fois par semaine depuis le 17 juin 2011, ce dernier lui ayant prescrit des psychotropes. Les symptômes consistaient en troubles du sommeil, agressivité, pleurs, palpitations, concentration difficile et idées noires. L’assurée possédait un autre salon à Genève, pour lequel elle ne se versait pas de salaire et espérait pourvoir le fusionner avec celui Y__________ dès le 1er janvier 2012. Son taux d’activité de 10 % représentait le paiement des salaires de ses employés qu’elle s’imposait d’accomplir. Son objectif était de reprendre progressivement son activité d’ici la fin de l’année. Selon l’inspecteur de sinistres, « le fait d’être en incapacité de travail et de toucher des prestations la déculpabilisait ». Elle semblait motivée, mais ne désirait pas être bousculée.
Par courrier du 4 octobre 2011, l’assurance a informé l’assurée qu’elle avait mandaté le Dr C__________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, afin qu’il clarifiât le diagnostic psychiatrique et se prononçât sur la capacité de travail dans l’activité actuelle. A cette fin, elle avait rendez-vous chez ce spécialiste, le 18 octobre 2011.
Le 20 octobre 2011, l’assurance a versé à l’employeur 35'086 fr. correspondant au 80 % du salaire assuré de 174'000 fr. en tenant compte du taux d’incapacité de travail de 100 % du 17 juin au 22 juillet 2011 et 90 % du 23 juillet au 30 septembre 2011.
Dans son rapport d’expertise du 21 octobre 2011, le Dr C__________ a précisé que l’assurée présentait des épisodes dépressifs récurrents depuis plusieurs années. Le Dr A__________ n’avait pas pu être joint par téléphone et l’expert restait à sa disposition pour un consilium par e-mail après lecture du rapport d’expertise et en fonction de l’évolution de l’assurée. Selon l’anamnèse, l’assurée aurait bénéficié d’une prise en charge pendant plusieurs années auprès d’un psychiatre et d’un traitement antidépresseur. En juin 2011, elle avait présenté une rechute de sa symptomatologie dépressive dans le contexte de difficultés financières. Elle avait bénéficié d’un suivi régulier auprès du Dr A__________ à raison d’une séance par semaine depuis le 17 juin 2011 et actuellement à raison d’une séance bimensuelle.
Elle n’avait pas réalisé de prise sang pour vérifier la compliance médicamenteuse le jour de l’expertise, ce qui laissait supposer une mauvaise compliance. Il existait un très net décalage entre la capacité de concentration et les capacités cognitives objectivables par rapport au très faible score obtenu au test des performances intellectuelles qui suggérait une déficience intellectuelle incompatible avec le niveau d’acquisition de l’assurée. Dans ce contexte, l’expert retenait une nette exagération des plaintes cognitives qui n’étaient actuellement pas objectivables. La concentration était pleinement conservée car l’assurée arrivait à avoir des discussions soutenues nécessitant de la concentration et à élaborer des projets professionnels. Les plaintes de l’assurée concernant l’alternance entre périodes d’hypersomnies et d’insomnies n’étaient pas invalidantes, car elles n’avaient aucune répercussion objectivable sur son quotidien. Le score de six selon l’échelle de dépression de Hamilton révélait une absence de dépression.
Au vu de l’anamnèse, des tests, de l’examen clinique, du rapport du psychiatre traitant, l’expert a diagnostiqué la présence de symptômes caractéristiques d’un épisode dépressif récurrent léger, sans symptômes psychotiques, actuellement en rémission (F 33.0). En revanche, il n’a pas retenu de troubles anxieux spécifiques, les symptômes anxieux présents s’inscrivant dans le contexte d’un épisode dépressif récurrent léger, sans symptômes psychotiques, actuellement en rémission partielle. Ne pouvant pas confirmer la présence d’un trouble de la personnalité, mais uniquement des traits de personnalité émotionnellement labile, l’expert a diagnostiqué une accentuation de certains traits de la personnalité, traits de personnalité émotionnellement labile (Z73.1) et des difficultés liées à l’emploi et au chômage (Z56). Au regard de l’ensemble du tableau clinique, y compris du déconditionnement de l’assurée, l’expert a conclu à une capacité de travail dans la même activité de 10 % du 17 juin au 30 novembre 2011, 50 % du 1er au 31 décembre et 100 % à partir du 1er janvier 2012, sans diminution de rendement. Le programme de reprise professionnelle avait été discuté avec l’assurée. La souffrance de celle-ci était toutefois réelle et ses arrêts maladie actuellement justifiés. On pouvait même s’interroger quant au temps de travail effectif de l’assurée car sa capacité de travail de 10 % lui permettait d’être présente quand elle le souhaitait dans ses salons de coiffure, sans aucun contrôle extérieur. Il était étonnant qu’un épisode dépressif fût invalidant dès le début de son apparition de façon constante à 90 % et cela pendant plusieurs mois. Ceci semblait davantage arranger les difficultés financières de l’assurée que correspondre à des éléments objectifs d’une souffrance psychique.
Le 27 octobre 2011, l’assurance a versé à l’employeur des indemnités pour perte de gain de 10'640 fr. 20 sur la base d’une incapacité de travail de 90 % du 1er au 31 octobre 2011.
Par courrier du 3 novembre 2011, l’assurance a informé l’assurée qu’au vu des conclusions de l’expert, elle estimait que sa capacité de travail pouvait raisonnablement être exigée à raison de 50 % dès le 1er décembre 2011 et de 100 % dès le 1er janvier 2012. Par conséquent, elle lui allouerait ses indemnités journalières jusqu’au 31 décembre 2011, pour autant qu’elle lui fît parvenir les certificats médicaux correspondants.
Le 24 novembre 2011, l’assurance a versé à l’employeur des indemnités pour perte de gain de 10'297 fr. 00 sur la base d’une incapacité de travail de 90 % du 1er au 30 novembre 2011.
Dans un rapport du 30 novembre 2011 établi sur demande du mandataire de l’assurée et adressé à ce dernier, le Dr A__________ a précisé que sa patiente suivait une psychothérapie bihebdomadaire et bénéficiait d’une médication psychotrope depuis la première consultation du 17 juin 2011. A cette période, la patiente se plaignait d’une aboulie et d’une anhédonie accompagnées d’une anxiété continue, d’idées noires avec idéation suicidaire occasionnelle, d’importantes hypersomnies entrecoupées de périodes d’insomnies et d’une fatigue chronique. Depuis l’instauration du présent traitement intégré et d’une incapacité de travail à 90 %, la symptomatologie anxio-dépressive s’améliorait peu à peu, l’assurée se rendant en alternance dans ses deux salons et y passait chaque fois deux heures par semaine, ce qui ne lui était plus arrivé depuis 2007. Toutefois, après chaque passages dans l’un de ses salons, elle dormait 15 heures d’affilée en général pendant deux à trois nuits. A la suite d’une rupture avec son compagnon en 2002, elle avait connu une première dépression majeure et avait été traitée par la Dresse D__________, de 2003 à 2007. Elle s’était montrée d’emblée demandeuse d’une médication psychotrope ainsi que d’un suivi psychiatrique mais n’avait jamais évoqué d’arrêt de travail et s’était montrée très réticente quand il lui avait été proposé. Elle présentait également de fréquents emportements lors desquels elle criait sa révolte contre les abandons à répétition qu’elle avait subis depuis son enfance ou contre de simples petites contrariétés. Le Dr A__________ a diagnostiqué un trouble dépressif récurrent, épisode actuel majeur sans symptômes psychotiques et un sévère trouble de la personnalité de type borderline. Il envisageait l’augmentation de la capacité de travail à la suite de l’évolution lentement favorable et du réinvestissement très progressif de l’assurée dans ses salons de coiffure afin qu’elle y passât de plus en plus de temps sans prendre le risque d’une rechute, à savoir 20 ou 30 % en décembre 2011 et janvier 2012, 40 ou 50 % en février et mars 2012, 70 ou 80 % dès mai 2012 et une reprise à 100 % durant l’été 2012. L’assurée avait également retrouvé motivation et courage pour envisager l’ouverture d’un nouveau salon en remplacement de la perte de celui de l’aéroport qui pourrait avoir lieu l’été prochain au plus tard. Une reprise du travail plus rapide lui paraissait extrêmement risquée. Bien qu’elle ne présentait actuellement plus de signe floride de dépression, sa patiente restait très fragile comme en témoignait ses crises de colère ou de tristesse à chaque fois qu’elle était confrontée à des difficultés professionnelles ou administratives et son hypersomnie. Selon le Dr A__________, les progrès observés étaient le reflet de la compliance de la patiente à son traitement psychiatrique intégré, du soutien apporté par les séances de psychothérapie bihebdomadaires et de la prudence avait laquelle il la remettait progressivement au travail. Son caractère borderline jouait également un rôle important dans cette prudence. Suspecter l’assurée de faire « traîner » son incapacité de travail était totalement aberrant, au vu de tout ce qui était évoqué plus haut et du fait qu’il la freinait lui-même dans ses envies d’aller plus vite, en particulier depuis qu’elle avait décidé d’ouvrir un nouveau salon de coiffure.
Par courrier du 5 décembre 2011, l’assurée a déclaré « former opposition » à la « décision » du 3 novembre 2011 se basant sur le seul rapport du Dr C__________ qui ne lui avait pas été communiqué et qui était en totale contradiction avec le rapport du Dr A__________. Compte tenu du risque de rechute et de son caractère borderline, il convenait de la remettre très progressivement au travail selon le rythme de ses progrès. Elle a réclamé à l’assurance des prestations fondées sur les indications de son médecin et a produit le rapport du Dr A__________ établi le 30 novembre 2011.
Par courrier du 22 décembre 2011, l’assurance a refusé d’entrer en matière sur la demande au motif qu’aucun élément pertinent d’un point de vue médical ne justifiait une incapacité de travail. Si l’assurée n’était pas d’accord avec sa position, elle lui laissait le soin d’organiser une contre-expertise par un médecin spécialisé dans sa pathologie afin de déterminer sa capacité de travail tout en précisant qu’une telle expertise extrêmement onéreuse était entièrement à la charge de l’assurée.
Le 29 décembre 2011, l’assurance a versé à l’employeur une indemnité journalière de 5’911 fr. 25 sur la base d’une incapacité de travail à 50 % du 1er au 31 décembre 2011.
Le 15 mars 2012, l’assurée a contesté la position de l’assurance. Elle a produit trois nouveaux certificats du Dr A__________ datés des 2 et 31 janvier 2012 ainsi que du 23 février 2012 attestant une capacité de travail de 30 % du 1er janvier au 26 février 2012 et de 40 % du 27 février au 1er avril 2012. Son état de santé depuis le début de l’année correspondait exactement aux pronostics du Dr A__________, de sorte qu’il semblait judicieux que l’assurance réexaminât la situation. A défaut, elle entamerait une action judiciaire.
Selon publication de la feuille officielle suisse de commerce du 14 juin 2012, l’assurée est devenue administratrice avec signature individuelle de la société Z__________ SA (COIFFURE Y__________ SA jusqu’au 12 juin 2012), inscrite au Registre du commerce du Canton de Genève depuis le 16 mai 1968, dont le but est notamment l’exploitation de salons de coiffure.
Le 14 mars 2013, l’assurée a introduit une demande en paiement. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à la condamnation de l’assurance au paiement des indemnités journalières pour un montant total de 46'560 fr. 19 avec intérêts à 5% l’an, à savoir 2'364 fr. 48 du 1er au 31 décembre 2011, 8'275 fr. 73 du 1er au 31 janvier 2012, 7'927 fr. 40 du 1er au 29 février 2012, 7'093 fr. 48 du 1er au 31 mars 2012, 6'864 fr. 66 du 1er au 30 avril 2012, 4'729 fr. du 1er au 31 mai 2012, 4'576 fr. 44 du 1er au 30 juin 2012, 2'364 fr. 50 du 1er au 31 juillet 2012 et 2'364 fr. 50 du 1er au 31 août 2012.
Elle expose que le versement des indemnités journalières sur la base d’une capacité de travail de 50 % du 1er au 31 décembre 2011 fondée sur l’appréciation du médecin-conseil de la défenderesse, puis l’arrêt d’un tel versement dès cette date ne correspond pas à la réalité et à la gravité de son état de santé. En effet, selon le Dr A__________, au vu du risque de rechute renforcé par son caractère borderline, il convenait de la remettre au travail très progressivement en tenant compte du rythme de ses progrès. Or, ce médecin était le seul à l’avoir suivie régulièrement et à avoir posé ses diagnostics sur la base d’examens complets et fouillés. Par ailleurs, l’évaluation du Dr C__________ reposait pour l’essentiel sur une visite unique avec environ 20 minutes d’entretien, puis environ 45 minutes consacrées à répondre à un questionnaire et à un bref entretien avec une psychologue. Selon la demanderesse, l’évaluation du Dr C__________ est en totale contradiction avec le rapport initial circonstancié du Dr A__________, de sorte qu’il ne lui appartient pas de prendre en charge les frais d’une contre-expertise dont elle ne voit au demeurant pas la pertinence, tant sa situation médicale est claire. Elle allègue également avoir subi une incapacité de gain, ses revenus ayant considérablement diminué durant son incapacité de travail. Etant donné qu’elle avait tout entrepris pour diminuer son dommage, la défenderesse avait suspendu à tort le paiement des indemnités journalières.
Elle produit un chargé de pièces, notamment le journal de son salaire durant le premier semestre 2012 et un rapport du Dr A__________ établi le 15 février 2013 à sa demande. Dans ledit rapport, ce médecin a fait état d’une évolution favorable marquée cependant par des périodes de sévères insomnies et par une anxiété généralisée. L’assurée décrivait également des sautes d’humeur fréquentes qui pouvaient la mettre dans de grandes difficultés dans ses relations en particulier avec ses collaborateurs. Elle suivait toujours une psychothérapie bihebdomadaire et une médication psychotrope. Les symptômes dépressifs au premier plan s’étaient progressivement amendés ce qui lui permettait d’augmenter sa capacité de travail à 40 % jusqu’au 30 avril 2012, 60 % jusqu’au 30 juin 2012, 80 % jusqu’au 31 août 2012 et 100 % dès le 1er septembre 2012. Au status actuel, sa thymie était à présent neutre, bien qu’il y ait encore d’importantes angoisses. Il a diagnostiqué selon la CIM-10 un trouble dépressif récurrent, actuellement en rémission (F33.4), un sévère trouble de la personnalité de type borderline (F60.31) et une possible anxiété généralisée (F41.1). L’assurée avait pu réinvestir progressivement son activité indépendante après cinq ans d’une capacité de travail très réduite et semblait avoir surmonté les deuils. Elle gérait beaucoup mieux ses émotions parvenant à surmonter divers stress et épreuves récentes sans rechuter, notamment la fermeture de son salon de l’aéroport en décembre 2011, l’ouverture d’un nouveau salon à Champel en mars 2012 et le décès de sa mère en septembre 2012. La mise en évidence d’une fragmentation du sommeil avec une perturbation des phases paradoxales lors d’un examen polysomnographique effectué en décembre 2012 l’avait conduit à instaurer un antidépresseur sédatif à la place du Cymbalta, l’assurée ne présentant plus de périodes d’hypersomnie depuis plusieurs mois.
Le journal de son salaire durant le premier semestre 2012 mentionne un salaire mensuel de 14'500 fr. et un salaire net versé de 2'741 fr. 55 pour janvier, 2’611 fr. 95 pour février, 4'079 fr. 30 pour mars, 3’906 fr. 65 pour avril, 6’754 fr. 75 pour mai et 6'495 fr. 90 pour juin.
Dans sa réponse du 12 avril 2013, la défenderesse a conclu au rejet du « recours ». Elle a exposé qu’au vu des règles de preuve, il appartenait à la demanderesse d’établir que les effets du sinistre, à savoir son incapacité de travail, perduraient. Il y avait lieu d’accorder une pleine valeur probante au rapport du Dr C__________ dont les conclusions étaient convaincantes et qui reposait sur une étude circonstanciée de l’anamnèse et des plaintes de l’assurée. Quant à l’avis du Dr A__________, il ne pouvait pas être suivi au vu des interrogations de l’expert quant à l’invalidité initiale de l’épisode dépressif, du score du test cognitif compatible avec une déficience intellectuelle, des troubles gravissimes de la concentration invoqués, du défaut de compliance, de la nette exagération des plaintes cognitives et des avantages secondaires au maintien de l’état dépressif. Selon la défenderesse, la capacité de travail à 30 % dès le 1er janvier 2012 permettait à l’assurée de continuer à percevoir 70 % d’indemnités journalières suite au non renouvellement de la concession du salon de l’aéroport à fin 2011. En outre, il n’était pas clair si le rendez-vous à l’issue de l’expertise, destiné à négocier la reprise d’une nouvelle arcade commerciale, avait été fructueux, de quelle reprise de commerce il s’agissait, quelle avait été la situation professionnelle exacte de la demanderesse de janvier à septembre 2012 en lien avec son ou ses salons de coiffure et à quel taux d’activité elle avait effectivement travaillé. Les explications du Dr A__________ à ce propos dans son rapport du 15 février 2013 survenaient tardivement, soit près d’un an après la dernière transmission de documents par la demanderesse. Or, l’assurance indemnités journalières collective en question était une assurance de dommage et, selon les CGA, il appartenait à la demanderesse de prouver celui-ci. Dès lors, une modification de la structure de l’entreprise de la demanderesse dès janvier 2012 aurait dû être portée à la connaissance de la défenderesse pour qu’elle puisse contrôler et valider la modification de la situation de revenus, en particulier les salaires perçus à compter de mars 2012. La défenderesse a également reproché à la demanderesse d’avoir manqué à son devoir de collaboration en produisant tardivement les certificats et rapports médicaux en lien avec son incapacité de travail puis, lorsque l’incapacité de travail avait pris fin, de ne pas lui avoir envoyé d’attestation sur le degré et la durée de l’incapacité de travail, en contrariété avec ses CGA. De plus, il y avait lieu de douter du diagnostic de sévère trouble de la personnalité de type borderline retenu exclusivement par le médecin traitant. Ce dernier ne le motivait pas et ne justifiait pas davantage en quoi ses observations différaient du diagnostic de personnalité émotionnellement labile, ni n’expliquait quelle serait son incidence sur la capacité de travail. La demanderesse semblait avoir toujours fonctionné sur ce mode sans que cela ait eu une incidence au plan professionnel. L’incapacité de travail de 20 % du 1er juillet au 31 août 2012, entièrement contestée par la défenderesse, ne donnait de toute façon pas droit à une indemnité journalière, les CGA requérant un taux d’incapacité minimal de 25 %.
Une audience de comparution personnelle des parties s’est tenue le 5 juin 2013.
La demanderesse a expliqué que le jour de l’expertise, le Dr C__________ ne lui avait pas demandé de faire une prise de sang. En conséquence, elle ne l’avait jamais refusée. Elle était toujours en traitement chez le Dr A__________ deux fois par semaine et sous traitement médicamenteux. Bien qu’elle fût formellement capable de travailler à 100 % depuis le 1er septembre 2012, en réalité elle n’arrivait pas encore à assurer correctement sa charge. Elle avait ouvert un nouveau salon de coiffure en mars 2012, mais avait dû placer des responsables dans ses divers salons afin de les diriger à sa place. En 2003, elle avait également été en arrêt de travail pour des problèmes de dépression déjà, sans toutefois pouvoir préciser durant combien de temps. Par la suite, elle n’avait pas été bien mais avait assuré comme elle avait pu.
Lors de l’expertise avec le Dr C__________, elle avait convoquée à midi et elle avait attendu 15 minutes. L’expert l’avait amenée dans une pièce où se trouvait une dame qu’elle ne connaissait pas et qui ne lui avait pas été présentée. Comme elle avait hésité à entrer dans cette pièce, le Dr C__________ s’était montré arrogant et agressif. L’entretien avait duré entre 15 et 20 minutes. Ensuite, seule dans une pièce, elle avait dû remplir beaucoup de formulaires. Elle s’était dépêchée en raison d’un rendez-vous auquel elle devait se rendre ensuite. La psychologue lui avait posé beaucoup de questions et elle avait quitté le cabinet vers 13h45. Ledit rendez-vous lui avait permis d’obtenir l’arcade qu’elle exploitait actuellement. Elle s’était préparée pendant des jours pour obtenir l’arcade qu’elle souhaitait. Le bail avait été signé en novembre 2011. L’administrateur de la société s’était occupé de toute la direction des travaux et un responsable avait été engagé pour gérer le salon tous les jours. Le salon de l’aéroport avait fait l’objet d’une procédure d’arbitrage mais il avait finalement dû fermer le 31 décembre 2011. En janvier et février 2012, lorsque sa capacité de travail était de 30 % selon le Dr A__________, elle ne faisait rien, dormait durant des jours et se rendait aux rendez-vous d’affaires lorsque c’était important. En janvier 2012, elle possédait la société XA__________ et le salon de l’avenue W__________ dont les locaux étaient loués depuis janvier 2012. Après des travaux de transformation et l’engagement du personnel, le salon avait ouvert au mois de mars 2012.
La défenderesse a précisé avoir soumis le rapport d’expertise et le rapport du Dr A__________ à son médecin-conseil qui n’avait toutefois pas rédigé de note au dossier.
Sur quoi, la Cour a réservé la suite de la procédure.
Il a déclaré que la demanderesse présentait en juin 2011 une dépression de moyenne à sévère qui l’empêchait en fait de travailler depuis plusieurs années. S’agissant du diagnostic posé par le Dr C__________, le 19 octobre 2011, on ne pouvait pas encore qualifier l’état dépressif comme étant léger et en rémission. On ne pouvait même pas qualifier son état comme épisode dépressif, mais comme trouble récurrent. On ne pouvait parler d’épisode qu’en présence d’une situation nouvelle, sans antécédents de dépression. En revanche, on devait parler de trouble dépressif lorsque le patient avait déjà présenté des épisodes de dépression. La demanderesse avait déjà présenté des épisodes dépressifs probablement documentés dès lors qu’elle avait été suivie par la Dresse D__________, psychiatre et psychothérapeute FMH, entre 2003 et 2007. Etant donné que l’expert avait mentionné des épisodes dépressifs depuis plusieurs années, il ne pouvait pas poser un diagnostic d’épisode dépressif récurrent. L’expert avait décrit la demanderesse comme étant relativement bien probablement parce qu’elle avait pour habitude de « donner le change ». Elle présentait bien et ne s’attardait pas sur ses problèmes jusqu’au moment où sa personnalité explosait. Son état de santé était très fluctuant. S’agissant de la compliance, il avait effectué des tests de laboratoire et la demanderesse avait toujours été compliante. Il avait de la peine à imaginer qu’elle ait pu refuser une prise de sang. Elle avait pris des médicaments pendant plusieurs mois avec d’importants effets secondaires, sans parler de ceux-ci, car elle espérait que lesdits médicaments allaient l’aider. Lorsqu’elle lui en avait parlé, il avait changé la médication en 2012 et avait dosé régulièrement le nouveau médicament ce qui impliquait des prises de sang régulières. Lorsqu’il avait examiné la demanderesse en juin 2011, elle n’avait pas les ressources pour monter un dossier afin de renouveler la concession du salon Y__________ et était d’ailleurs hors délai pour le faire elle. Elle avait également de fréquentes insomnies qui engendraient une grande fatigue. Pour lui, il était clair dès le début que la récupération des capacités antérieures était un travail de longue haleine nécessitant une récupération du travail de manière progressive. Il devait plutôt retenir la demanderesse car il ne voulait pas qu’elle reprenne rapidement son activité. En effet, son côté impulsif faisait que les jours où elle se sentait mieux, elle voulait s’investir à fond avec des risques de rechute. Il avait fixé les reprises de travail graduelles mentionnées dans son rapport en se fondant sur la clinique et sur ce qu’il avait compris de la demanderesse.
Sur quoi, la Cour a réservé l’audition du Dr C__________.
Le 4 septembre 2013, la demanderesse a versé à la procédure le rapport de la Dresse D__________, non daté, couvrant la période de traitement du mois de septembre 2003 au 15 août 2007. Cette spécialiste a diagnostiqué, selon l’ICD 10, un état dépressif majeur sévère avec des oscillations de types maniaques ainsi que des troubles de la personnalité de type bipolaire. Les premiers symptômes s’étaient manifestés quatre ans auparavant. La patiente présentait une apathie, des idées suicidaires, un repli sur elle-même et une incapacité à s’arrêter de pleurer. Au cours de la première année de traitement, elle avait présenté une amélioration de son humeur puis était tombée dans « une période d’accélération majeure » nécessitant l’introduction de « l’Amictal, de Zyprexa et de l’Exotanil » pour les cas d’angoisses majeures. L’évolution avait ensuite été favorable jusqu’à mi-février 2007 où étaient à nouveau apparues une accélération maniaque puis une profonde « descente » à la suite de menaces suicidaires de sa mère et du risque de perdre son entreprise. A l’époque du rapport, la patiente était suivie une fois par semaine. En raison du trouble bipolaire, il était bien possible qu’un suivi à long terme fût nécessaire. L’incapacité de travail était de 100 % depuis le mois de juin sans pouvoir préciser sa durée. La patiente était concrètement limitée du fait du trouble bipolaire. Comme tout trouble bipolaire, le moment de sa stabilisation était difficilement estimable.
Le 9 octobre 2013, la Cour de céans a procédé à l’audition du Dr C__________.
Il a déclaré que le diagnostic d’épisode dépressif utilisé dans la CIM-10 correspondait aux troubles dépressifs du DSM. Il s’agissait d’une question de nomenclature. Au moment de l’expertise, la rémission était partielle puisque, selon l’anamnèse, la demanderesse travaillait à 10 %. Il ne savait pas quel médecin la suivait avant 2011.
S’agissant du rapport de la Dresse D__________ qui lui était soumis, le diagnostic ne correspondait pas à une nomenclature. Par définition, un trouble de la personnalité ne pouvait pas être de type bipolaire. Le trouble de la personnalité était la façon d’entrer en contact avec les gens et existait dès l’âge de 18 ans en pouvant évoluer au cours des années depuis la jeunesse et concernait les interactions avec les personnes. On ne pouvait pas lier une personnalité à un trouble bipolaire, mais à un risque d’évolution.
Il a expliqué que, selon le tableau clinique, la demanderesse souffrait d’épisodes dépressifs ou de troubles dépressifs récurrents dont l’intensité variait de légère à sévère selon les moments. Il avait préconisé une reprise du travail progressive. En fait, il avait validé l’arrêt de maladie pour un mois, puis établi la reprise de travail sur la base des limitations fonctionnelles au moment de son examen. Il s’agissait cependant d’un pronostic car on ne pouvait pas prévoir ce qui allait se passer chez une personne. Si celle-ci avait fait plusieurs épisodes dépressifs comme c’était le cas de la demanderesse, le risque de rechute était assurément plus important que chez une autre personne. Toutefois, la littérature ne préconisait pas de maintenir en arrêt de travail prolongé les patients ayant fait des épisodes dépressifs prolongés. Il faudrait juger de l’importance de l’épisode dépressif en fonction des limitations fonctionnelles objectivables qui changeaient au fil du temps. La capacité de travail devait être réévaluée au minimum une fois par mois par le médecin traitant sur la base de la situation objectivable et elle pouvait changer à tout moment. Le déconditionnement était un élément favorisant le risque de rechute. Un épisode dépressif sévère était incompatible avec une reprise de travail quelconque à cause des limitations fonctionnelles. Il ne pouvait se prononcer que sur la situation existant au moment de son examen, mais pas sur ce qui s’était passé avant ou après. Au moment de l’expertise, la demanderesse ne présentait pas d’épisode dépressif sévère et l’anxiété qu’il avait retenue s’inscrivait dans le contexte de l’état dépressif et du trait de personnalité émotionnellement labile. Le trouble dépressif récurrent en rémission retenu par la Dr A__________ signifiait qu’il n’était plus incapacitant. En revanche resterait la possible anxiété généralisée. Il n’avait pas objectivé de trouble de la personnalité de type borderline au moment de son examen et a précisé que les personnes souffrant de ce trouble sévère ne pouvaient pas garder une activité professionnelle dans la durée.
Le décalage noté entre les résultats du test des performances intellectuelles et la réalité lui avait permis de remettre en question l’entretien. Le résultat du test pouvait être fonction de l’état d’esprit de la personne qui le faisait. Ce test aidait à objectiver les limitations fonctionnelles du point de vue diagnostic. Il avait demandé à l’assurée de faire une prise de sang dans un laboratoire qui devait lui communiquer les résultats. En disant que l’on pouvait supposer que la compliance n’était pas bonne, il ne s’était pas prononcé de manière définitive. Si le médecin traitant avait pratiqué des prises de sang régulièrement, avant ou immédiatement après l’expertise, cela pouvait contredire cette hypothèse. Il regrettait de ne pas avoir pu contacter le Dr A__________ au moment de l’expertise. Cette dernière se basait sur un moment objectivable à un moment donné. Le tableau clinique pouvait se modifier après l’expertise sur la base de nombreux facteurs, y compris la compliance au traitement qui était restée floue.
Sur quoi, la Cour a gardé la cause à juger.
EN DROIT
Selon les CGA, le contrat est régi par la LCA.
La compétence de la Cour de céans à raison de la matière pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
En l'espèce, le lieu de travail de l’ayant droit est à Genève, de sorte que la Cour de céans est également compétente à raison du lieu pour connaître de la présente demande.
Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
Par conséquent, déposée dans les formes prévues à l’art. 244 CPC, la demande est recevable.
Le litige concerne le calcul de l’indemnité journalière du 1er au 31 décembre 2011 et le droit de la demanderesse à une indemnité journalière du 1er janvier au 31 août 2012, plus particulièrement l’existence d’une incapacité de travail et son degré pendant cette période.
Depuis l'entrée en vigueur de la LAMal, le 1er janvier 1996, les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale au sens de cette loi sont soumises au droit privé, plus particulièrement à la LCA (art. 12 al. 3 LAMal; ATF 124 III 44 consid. 1a/aa, 229 consid. 2b) et au droit des obligations pour tout ce qui n'est pas réglé par la LCA (art. 100 al. 1 LCA). La LCA ne contient pas de règle d'interprétation des contrats. Comme l’art. 100 LCA renvoie au CO pour tout ce qu'elle ne règle pas elle-même, la jurisprudence en matière de contrats est applicable. D'après celle-ci, les conditions générales font partie intégrante du contrat. Les dispositions contractuelles préformulées sont en principe interprétées selon les mêmes règles que les clauses contractuelles rédigées individuellement (ATF 133 III 675 consid. 3.3; ATF 122 III 118 consid. 2a; ATF 117 II 609 consid. 6c).
Selon les CGA, l’assurance protège les personnes assurées contre les conséquences économiques d’une incapacité de travail consécutive à une maladie (art. 1). Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique (art. 3.4). Pour les employés, on assure le pourcentage du salaire AVS effectif figurant dans la police. Le dernier salaire perçu est déterminant pour le calcul des indemnités journalières (art. 6.1 1ère et 2ème phrases). Pour les indépendants, les propriétaires d’entreprise et les membres de leur famille, dans la mesure où ils ne figurent pas dans la comptabilité des salaires, peut être assuré au maximum le revenu lucratif indiqué dans la police (art. 6.2). En cas d’incapacité de travail prouvée d’au moins 25 %, l’indemnité journalière est octroyée proportionnellement au degré de l’incapacité de travail (art. 12.1). Pour les indépendants, les propriétaires d’entreprise et les membres de leur famille, qui ne figurent pas dans la comptabilité des salaires, l’incapacité de travail doit être d’au moins 50 % (art. 12.2). Le preneur d’assurance doit annoncer une incapacité de travail à l’assureur au plus tard 15 jours après le début de l’incapacité de travail dont le délai d’attente est compris entre 0 et 10 jours (art. 13.1 1ère phrase). La personne assurée doit fournir la preuve de la perte de revenu. Si la perte de revenu ne peut pas être prouvée, il n’existe pas de droit aux prestations (art. 13.2). Le montant de l’indemnité journalière est obtenu en calculant le salaire assuré sur toute une année et en divisant la somme salariale annuelle assurée par 365 resp. 366 dans les années bissextiles (art. 21). Le droit aux prestations d’indemnités journalières n’existe que s’il n’en résulte pas de gain d’assurance pour l’assuré (assurance de dommages; art. 22.1). Sont considérées comme gain d’assurance, les prestations qui dépassent la couverture intégrale de la perte de revenu de la personne assurée, à l’exception des prestations d’assurances de somme, de capital et de rente qui ont été conclues dans le cadre de la prévoyance libre (art. 22.2). La prestation d’assurance est due au plus tard dans un délai de quatre semaines, à partir du moment où l’assurance a reçu les documents nécessaires pour déterminer son obligation de verser des prestations (art. 25.1 1ère phrase). Lorsqu’un preneur d’assurance modifie son domicile commercial, ses interlocuteurs compétents, le genre de l’entreprise ou si les rapports de propriété changent, il doit en informer immédiatement l’assureur par écrit. (art. 37.4).
La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la Cour établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC). La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a).
La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (ATF non publié 4C.185/2003 du 14 octobre 2003, consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié; ATF non publié 4A_491/2008 du 4 février 2009, consid. 3.1). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle ne s'applique que si le juge, à l'issue de l'appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4 et ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l'inexistence d'un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa).
En vertu de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. En conséquence, la partie qui fait valoir un droit doit prouver les faits fondant ce dernier, tandis que le fardeau de la preuve relatif aux faits supprimant le droit, respectivement l’empêchant, incombe à la partie, qui affirme la perte du droit ou qui conteste son existence ou son étendue. Cette règle de base peut être remplacée par des dispositions légales de fardeau de la preuve divergentes et doit être concrétisée dans des cas particuliers (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa avec références). Ces principes, qui sont également applicables dans le domaine du contrat d'assurance, impliquent qu'il incombe à l'ayant droit d'alléguer et de prouver notamment la survenance du sinistre (ATF 130 III 321 consid. 3.1). Cette preuve étant par nature difficile à apporter, l'exigence de preuve est réduite et il suffit que l'ayant droit établisse une vraisemblance prépondérante, qui ne doit pas être confondue avec une simple vraisemblance (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et. 3.3).
L'art. 8 CC donne à l'assureur le droit à la contre-preuve et il peut donc apporter des éléments propres à créer un doute et à ébranler la vraisemblance que l'ayant droit s'efforce d'établir. Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF 130 III 321 consid. 3.4; ATF non publié 4A_61/2011 du 26 avril 2011, consid. 2.1.1).
Le juge enfreint l'art. 8 CC s'il tient pour exactes les allégations non prouvées d'une partie, nonobstant leur contestation par l'autre (ATF 130 III 591 consid. 5.4; ATF 114 II 289 consid. 2a). En revanche, l'art. 8 CC ne régit pas l'appréciation des preuves, de sorte qu'il ne prescrit pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (ATF 127 III 519 consid. 2a), ni ne dicte au juge comment forger sa conviction (ATF 128 III 22 consid. 2d; ATF 127 III 248 consid. 3a et 519 consid. 2a). Cette disposition n'exclut pas non plus que le juge puisse, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, refuser l'administration d'une preuve supplémentaire au motif qu'il la tient pour impropre à modifier sa conviction (ATF 131 III 222 consid. 4.3; ATF 129 III 18 consid. 2.6; ATF non publié 4A_5/2011 du 24 mars 2011, consid. 3.1).
Par ailleurs, le juge doit avoir égard au fait que la relation de confiance unissant un patient à son médecin traitant peut influencer l'objectivité ou l'impartialité de celui-ci; cela ne justifie cependant pas en soi d'évincer tous les avis émanant des médecins traitants. Il faut effectuer une appréciation globale de la valeur probante du rapport du médecin traitant au regard des autres pièces médicales (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc; ATF non publié 9C_12/2012 du 20 juillet 2012 consid. 7.1). De même, le rapport d'un médecin-conseil de l'assurance a force probante pour autant qu'il soit motivé de manière convaincante, sans contradictions, et qu'il n'y ait aucun élément faisant douter de sa fiabilité. Le simple fait que le médecin consulté soit lié par un rapport de travail à la compagnie d'assurance ne suffit pas encore à douter de son objectivité ni à soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee et ATF 135 V 465 consid. 4.4; ATF non publié 4A_172/2013 du 1e octobre 2013, consid. 3.3).
Les mesures d'instruction ordonnées par l'assureur, à savoir notamment l'examen par un médecin, ne sont pas des expertises au sens strict du terme, à moins que l'assureur n'interpelle l'intéressé sur le libellé des questions ainsi que le choix de l'expert et lui donne l'occasion de se déterminer avant l'exécution de l'acte d'instruction projeté. L'on ne saurait toutefois leur dénier toute valeur probante de ce seul fait. Il faut en effet examiner si le médecin commis par l'assureur s'est penché sur les questions médicales litigieuses et a donné à celui-ci des indications utiles pour décider d'une éventuelle prise en charge (ATA/143/1999).
Concernant plus particulièrement l'appréciation du résultat d'une expertise, le juge n'est en principe pas lié par le rapport de l'expert, qu'il doit apprécier en tenant compte de l'ensemble des autres preuves administrées. S'il entend s'en écarter, il doit motiver sa décision et ne saurait, sans motifs déterminants, substituer son appréciation à celle de l'expert, sous peine de verser dans l'arbitraire (ATF 129 I 49 consid. 4; ATF 128 I 81 consid. 2; ATF 122 V 157 consid. 1c). De tels motifs déterminants existent notamment lorsque l'expertise contient des contradictions, lorsqu'une détermination ultérieure de son auteur vient la démentir sur des points importants, lorsqu'elle contient des constatations factuelles erronées ou des lacunes, voire lorsqu'elle se fonde sur des pièces dont le juge apprécie autrement la valeur probante ou la portée (ATF 110 Ib 52 consid. 2; ATF 101 Ib 405 consid. 3b/aa; ATF 101 IV 129 consid. 3a in fine; ATF non publié 4D_8/2008 du 31 mars 2008, consid. 3.2.1).
Malgré une apparente conformité aux conditions jurisprudentielles requises pour lui reconnaître une valeur probante, le rapport du Dr C__________ souffre toutefois de nombreux défauts. Il est incomplet et contient notamment plusieurs erreurs, hypothèses erronées, a priori et contradictions qui ont une incidence sur ses conclusions. Tout d’abord, il mentionne un suivi par le Dr A__________ hebdomadaire en juin 2011 et bimensuel lors de son examen, alors que, selon le rapport de l’inspecteur de sinistres du 27 septembre 2011, le suivi est bihebdomaire ce que le Dr A__________ confirme dans son rapport du 30 novembre 2011. Or, un état psychique impliquant une psychothérapie bihebdomadaire ne peut qu’entraîner des doutes sur les constatations du Dr C__________, les diagnostics qu’il a posés et ses conclusions relatives à la capacité de travail de la demanderesse.
Il soupçonne également la demanderesse d’un manque de compliance en raison de l’absence d’analyse sanguine et d’une nette exagération des plaintes quant aux troubles de la concentration et aux angoisses au vu des résultats des tests psychométriques.
En l’occurrence, le fait que la demanderesse n’ait pas réalisé une analyse sanguine avant son examen par le Dr C__________ semble résulter d’une incompréhension entre elle-même et ce dernier. Quoi qu’il en soit, lors de son audition par la Cour de céans, le Dr A__________ a exclu de façon convaincante une telle absence de compliance au vu des nombreux examens sanguins auxquels il a procédé lors du changement de médicament nécessitant un dosage sanguin régulier. Par ailleurs, les résultats des tests psychométriques n'ont qu'une valeur indicative et doivent être interprétés avec prudence (ATF 9C_1072/2008 non publié du 13 octobre 2009, consid. 2.1), ce que le Dr C__________ a d’ailleurs reconnu lors de son audition par la Cour de céans en expliquant que le résultat du test pouvait être fonction de l’état d’esprit de la personne qui l’accomplissait. Or, les résultats desdits tests ont manifestement été influencés par l’état d’esprit de la demanderesse à ce moment-là qui a mal vécu la réaction du Dr C__________ à la suite de son hésitation avant d’entrer dans la pièce d’examen occupée par une personne qui ne lui avait pas été présentée, à savoir la psychologue. De plus, elle s’est dépêchée d’exécuter les tests en raison du rendez-vous fixé immédiatement après l’examen médical en vue de la location d’une nouvelle arcade. Par conséquent, au regard de l’absence de manque de compliance de la demanderesse et des explications vraisemblables qu’elle a données sur son état d’esprit au moment d’effectuer les tests psychométriques, les soupçons non confirmés du Dr C__________ et les conclusions qu’il en déduit, à savoir la remise en question de l’entretien avec la demanderesse, sont également sujets à caution.
En outre, il est frappant de relever dans le rapport du Dr C__________ la relativisation des troubles dépressifs antérieurs qui sont brièvement mentionnés, sans détailler leur intensité et leur durée ce qui établit que ce spécialiste ne s’est pas intéressé à leur historique et s’est par conséquent basé sur une anamnèse ainsi qu’un dossier incomplets, sans être documenté sur les épisodes antérieurs. Or, une anamnèse complète avait pourtant toute son importance pour poser un diagnostic correct et fixer une reprise du travail réaliste à une personne susceptible de rechuter au vu de la répétition des épisodes dépressifs et du déconditionnement de la demanderesse qui n’avait pas travaillé pendant cinq ans. En effet, au regard de l’intensité de la psychothérapie et de sa durée, il semble difficile d'assimiler la symptomatologie développée par la demanderesse à un simple épisode dépressif récurrent consécutif à des difficultés financières comme le fait le Dr C__________. Par ailleurs, la fatigue importante de la demanderesse décrite par le Dr A__________, à savoir deux à trois nuits d’affilée de 15 heures après chaque passage hebdomadaire dans chacun de ses salons pendant deux heures, fait fortement douter de l’évaluation du Dr C__________ considérant que les plaintes relatives à l’alternance des périodes d’hypersomnies et d’insomnies ne sont pas « invalidantes » au vu de l’absence de répercussion objectivable sur son quotidien. Pour rendre vraisemblable cette allégation, il ne suffit pas de présumer comme l'a fait le Dr C__________ l’absence de répercussion objectivable sur le quotidien de la demanderesse. Il y a lieu, au contraire, de se fonder sur des indices sérieux, inexistants en l'espèce. Il apparaissait à tout le moins judicieux d'interroger le psychiatre traitant au sujet de l'évolution de la pathologie et de l'intensité du traitement (dans ce sens ATF non publié 9C_770/2009 du 13 avril 2010, consid. 3.3) ce d’autant plus que le Dr C__________ a admis, lors de son audition par la Cour de céans, que le tableau clinique pouvait se modifier après l’expertise sur la base de nombreux facteurs. Or, le Dr C__________ n’a procédé, à tort, à aucun échange avec le Dr A__________ au motif que ce dernier était en vacances.
S’agissant de la reprise du travail, il explique, lors de son audition par la Cour de céans, avoir préconisé une reprise progressive. Or, au vu de l’anamnèse faisant état d’une symptomatologie persistante depuis 2002 et d’une capacité de travail très réduite depuis 2007, il n’est pas compréhensible que le Dr C__________ ait fait passer la capacité de travail de 10 % en novembre 2011, à 50 % en décembre 2011 et à 100 % dès janvier 2012, ce qui contredit son affirmation de reprise progressive.
Enfin, il insiste sur les bénéfices secondaires que la demanderesse retire de son incapacité de travail et s’interroge sur son temps de travail effectif au vu de l’absence de contrôle extérieur, sans avoir été questionné à ce sujet par la défenderesse. Ces propos à connotation subjective et dépréciante sont également de nature à ébranler la crédibilité de ses conclusions. En effet, on peut et on doit attendre d'un expert médecin, dont la mission diffère clairement de celle du médecin traitant, notamment qu'il procède à un examen objectif de la situation médicale de la personne expertisée, qu'il rapporte les constatations qu'il a faites de façon neutre et circonstanciée, et que les conclusions auxquelles il aboutit s'appuient sur des considérations médicales et non des jugements de valeur. D'un point de vue formel, l'expert doit faire preuve d'une certaine retenue dans ses propos nonobstant les controverses qui peuvent exister dans le domaine médical sur tel ou tel sujet: par exemple, s'il est tenant de théories qui ne font pas l'objet d'un consensus, il est attendu de lui qu'il le signale et en tire toutes les conséquences quant à ses conclusions. Enfin, son rapport d'expertise doit être rédigé de manière sobre et libre de toute qualification dépréciative ou, au contraire, de tournures à connotation subjective, en suivant une structure logique afin que le lecteur puisse comprendre le cheminement intellectuel et scientifique à la base de l'avis qu'il exprime (ATF non publié 9C_603/2009 du 2 février 2010, consid. 3.3).
Au vu des nombreux défauts du rapport du Dr C__________ du 21 octobre 2011, aucune valeur probante ne peut lui être reconnue.
En l’espèce, dans lesdits rapports et lors de son audition du 28 août 2013, le Dr A__________ précise que la demanderesse est connue pour un trouble dépressif récurrent depuis 2003. Le premier épisode dépressif majeur avait été déclenché par une rupture amoureuse. L’épisode dépressif actuel a commencé en 2007 dans le contexte de la perte annoncée de son premier salon de coiffure et du suicide la même année de son ex-compagnon avec qui elle avait gardé des relations d’amitiés. Son désinvestissement massif sur le plan professionnel dès cette époque est à mettre en lien avec ce nouvel épisode dépressif. Depuis 2007, la demanderesse ne s’est quasiment pas rendue à son travail et a géré ses affaires à distance en faisant dévier le courrier des salons à son domicile et en engageant ses nouveaux employés uniquement sur recommandations et entretiens téléphoniques, sans les rencontrer. La demanderesse n’a recherché de l’aide que lorsque son moral a chuté encore davantage lorsqu’elle s’est rendu compte qu’elle n’avait ni la force, ni le courage de faire une offre lors de la mise au concours de son commerce de l’aéroport. A ce moment-là, elle n’a pas eu les ressources psychiques pour présenter un dossier afin de renouveler la concession du salon de l’aéroport. Au vu de cette situation ainsi que du trouble dépressif récurrent avec épisode moyen à majeur, puis en rémission, du sévère trouble de la personnalité de type borderline, d’une possible anxiété généralisée et des fréquentes insomnies engendrant une grande fatigue, l’incapacité de travail était de 90 %. Il préconise une augmentation de la capacité de travail très progressive afin d’éviter le risque d’une rechute et au vu du caractère borderline de la demanderesse impliquant un côté impulsif la poussant à s’investir à fond lorsqu’elle se sent mieux. Elle s’était montrée très réticente à l’idée d’une mise en « arrêt de travail » et il a dû la freiner dans ses envies de reprise d’activité.
Ces rapports détaillés reposent sur une anamnèse et un examen ainsi que sur les plaintes de la demanderesse. Ils contiennent des éléments objectifs et sont suffisamment motivés pour permettre de comprendre pourquoi le Dr A__________ pose ces diagnostics et justifie une incapacité de travail ainsi qu’une reprise de travail progressive. La crédibilité de l'avis de ce psychiatre est renforcée par le fait que celui-ci s'est entretenu deux fois par semaine avec la demanderesse au-delà du 18 octobre 2011 (date de l'examen de l'assurée par l'expert) dans le cadre de sa psychothérapie bi-hebdomadaire et a donc établi la persistance du syndrome dépressif et de l’anxiété généralisée ainsi que l’existence d’un sévère trouble de la personnalité de type borderline sur la base d'une observation clinique (ATF non publié 4A 412/2010 du 27 septembre 2010, consid. 3.3).
En définitive, la Cour de céans considère que les rapports du Dr A__________ ont une pleine valeur probante car, en les confrontant avec le rapport de la Dresse D__________, ils confirment l’épisode dépressif majeur, la personnalité borderline sévère et la problématique anxieuse existant au moins depuis 2007. Au vu de cette situation, ils justifient également une incapacité de travail de 90 % dans l’activité de directrice de salons de coiffure du 1er au 30 novembre 2011, 70 % du 1er décembre 2011 au 26 février 2012, 60 % du 27 février au 30 avril 2012, 40 % du 1er mai au 30 juin 2012 et 20 % du 1er juillet au 31 août 2012.
La défenderesse met en doute le diagnostic posé uniquement par le Dr A__________ de sévère trouble de la personnalité de type borderline au motif qu’il ne serait pas motivé, que ce médecin n’expliquerait pas en quoi ce diagnostic différerait de celui de personnalité émotionnellement labile et en quoi il aurait une incidence sur la capacité de travail.
Dans son rapport du 30 novembre 2011, le Dr A__________ expose que la demanderesse présentait de fréquents emportements lors desquels elle criait sa révolte conte les abandons à répétition qu’elle avait subis depuis son enfance ou contre de simples petites contrariétés. Elle avait des crises de colère ou de tristesse chaque fois qu’elle était confrontée à des difficultés professionnelles ou administratives. Dans son rapport du 15 février 2013, il précise que la demanderesse présentait des sautes d’humeur fréquentes qui pouvaient la mettre dans de grandes difficultés dans ses relations en particulier avec ses collaborateurs. Lors de son audition du 28 août 2013, le Dr A__________ explique que le diagnostic de trait de personnalité émotionnellement labile est retenu lorsque les critères permettant de poser le diagnostic de trouble de la personnalité ne sont pas tous remplis. En revanche, chez la demanderesse, les critères permettant de retenir le trouble de la personnalité borderline sont remplis. Selon la CIM 10, les troubles de la personnalité sont une instabilité émotionnelle, une impulsivité, des passages à l’acte sous le coup de l’émotion sans forcément penser aux conséquences, des angoisses diffuses, le tout existant depuis l’adolescence en général. Chez la demanderesse, il qualifie ce trouble de sévère en se fondant sur sa façon de gérer les choses, à savoir avec un trouble du comportement lors de ses relations professionnelles avec les personnes. Selon lui, le Dr C__________ n’a pas tenu compte que la demanderesse fonctionnait ainsi depuis longtemps. Par conséquent, contrairement à ce que soutient la défenderesse, ces explications permettent de comprendre pourquoi le Dr A__________ pose le diagnostic de trouble sévère de la personnalité de type borderline. En outre, en indiquant qu’il a prévu une augmentation très progressive de la capacité de travail afin d’éviter le risque d’une rechute et au vu de son caractère borderline impliquant un côté impulsif la poussant à s’investir à fond lorsqu’elle se sent mieux, le Dr A__________ motive également en quoi ce diagnostic a une incidence sur la capacité de travail de la demanderesse. Par ailleurs, la précision apportée par le Dr C__________, lors de son audition, selon laquelle les personnes souffrant d’un trouble borderline sévère ne peuvent pas garder une activité professionnelle dans la durée, ne peut être que relativisée chez un indépendant qui peut gérer son activité professionnelle librement, sans devoir rendre des comptes à un supérieur hiérarchique.
Au vu de la valeur probante des rapports du Dr A__________, il est incompréhensible que la défenderesse n’ait pas transmis celui du 30 novembre 2011 au Dr C__________ alors que ce dernier a expressément indiqué qu’il restait à disposition pour un consilium avec le Dr A__________. Par conséquent, force est de constater qu’elle a procédé à une instruction superficielle du sinistre et qu’elle échoue dans sa tentative d’apporter des éléments propres à créer un doute quant aux conclusions du Dr A__________ sur l’évolution de la capacité de travail de la demanderesse, conclusions que la Cour de céans fait siennes.
Selon l’art. 12.1 CGA, l’indemnité journalière n’est octroyée qu’en cas d’incapacité de travail d’au moins 25 %. Par conséquent, la demanderesse n’a pas droit au versement d’une indemnité journalière du 1er juillet au 31 août 2012, son incapacité de travail étant inférieure à ce taux.
Selon les CGA, lorsque l’incapacité de travail prend fin, une attestation sur le degré et la durée de l’incapacité de travail doit immédiatement être envoyée à l’assureur (art. 13.4). Lorsqu’un preneur d’assurance modifie son domicile commercial, le genre de l’entreprise ou si les rapports de propriété changent, il doit en informer immédiatement l’assureur par écrit (art. 37.4). Les prestations d’assurance sont réduites temporairement ou durablement ou refusées dans les cas graves lorsque la personne assurée transgresse les obligations des présentes CGA (14.1 1ère phrase). Ces préjudices de droit n’interviennent pas lorsque la violation des obligations paraît excusable au vu des circonstances (art. 14.2).
En l’espèce, jusqu’à fin décembre 2011, la demanderesse gérait deux salons de coiffure, à savoir celui de XB_________ et celui de Y__________. A la suite de l’échéance de la concession du salon de la gare de l’aéroport, elle a loué une arcade commerciale à l’avenue W__________ dès janvier 2012 afin d’ouvrir un nouveau salon de coiffure au mois de mars 2012 après des travaux de transformation. Par conséquent, elle a modifié partiellement son domicile commercial puisque le salon qu’elle exploitait à l’aéroport a été remplacé par celui de l’avenue W__________. Elle a également modifié le nom de la société dès le 13 juin 2012, sans toutefois transformer le genre d’entreprise qui est toujours une société anonyme exploitant des salons de coiffure. Par ailleurs, il ressort du journal de salaire de la demanderesse que son salaire mensuel brut était de 14'500 fr. durant tout le premier semestre 2012 et qu’elle a perçu un salaire net en fonction de la capacité de travail attestée par le Dr A__________, à savoir 2'741 fr. 55 pour janvier, 2’611 fr. 95 pour février, 4'079 fr. 30 pour mars, 3’906 fr. 65 pour avril, 6’754 fr. 75 pour mai et 6'495 fr. 90 pour juin. Par conséquent, on ne distingue pas en quoi le fait que la demanderesse ait omis de déclarer son changement partiel de domicile aurait une quelconque incidence sur sa perte de gain, ce d’autant plus qu’elle a dû engager des responsables dans ses salons pour les diriger à sa place. Quoi qu’il en soit, cette omission confirme les déclarations de la demanderesse lors de son audition, à savoir qu’en janvier et février 2012 lorsque sa capacité de travail était de 30 %, elle n’était pas en mesure de gérer ses affaires professionnelles au vu de sa grande fatigue qui l’amenait à dormir pendant des jours. Au regard de cette situation, la violation par la demanderesse de ses obligations contractuelles ne peut qu’apparaître excusable au sens de l’art. 14.2 CGA.
S’agissant du retard dans la remise des certificats et rapports médicaux, la demanderesse a transmis à la défenderesse, le 15 mars 2012, les certificats du Dr A__________ attestant une incapacité de travail du 1er janvier au 1er avril 2012. Par conséquent, ce grief ne peut concerner que la poursuite de l’incapacité de travail de 60 % du 2 au 30 avril 2012 et l’incapacité de travail de 40 % du 1er mai au 30 juin 2012.
En l’occurrence, aucune disposition des CGA ne régit l’annonce d’une incapacité de travail en cours, la seule disposition ayant trait à l’annonce de l’incapacité de travail est l’art. 13.1 CGA qui ne concerne toutefois que l’incapacité de travail initiale. Par conséquent, la seule conséquence de cette omission concerne l’exigibilité de la prestation d’assurance prévue par l’art. 25.1 CGA qui intervient au plus tard dans un délai de quatre semaines à partir du moment où l’assureur a reçu les documents nécessaires pour déterminer son obligation de verser des prestations. S’agissant de l’absence de communication de la reprise du travail, exigée par l’art. 13.4 CGA, on ne perçoit pas en quoi la violation de cette obligation a une incidence sur le paiement de sa perte de gain jusqu’au 30 juin 2012. Quoi qu’il en soit, dans son rapport du 30 novembre 2011 transmis à la défenderesse le 5 décembre 2011, le Dr A__________ a communiqué son échéancier de reprise progressive du travail en mentionnant une reprise à 100 % durant l’été 2012. Lorsque la demanderesse a transmis à la défenderesse, le 15 mars 2012, les certificats du Dr A__________ attestant la poursuite de l’incapacité de travail jusqu’au 1er avril 2012 et a réclamé le réexamen de la situation en précisant qu’à défaut elle entamerait une action judiciaire, elle n’a reçu aucune réponse de l’assurance et aucune précision - contrairement à la situation prévalant en novembre et décembre 2011 (cf. courrier de la défenderesse du 3 novembre 2011) - que, malgré son refus d’entrer en matière, il lui appartenait de continuer à remplir ses obligations contractuelles d’annonce de l’évolution de son incapacité de travail, respectivement de récupération d’une capacité de travail entière. Par conséquent, au vu de ces circonstances, la violation par la demanderesse de ses obligations contractuelles ne peut qu’apparaître excusable au sens de l’art. 14.2 CGA.
Au regard de ce qui précède, il appartiendra à la défenderesse d’indemniser la perte de gain de la demanderesse sur la base de l’incapacité de travail attestée par le Dr A__________, à l’exception de la période du 1er juillet au 31 août 2012.
En définitive, la demanderesse a droit au versement d’une indemnité journalière sur la base d’une incapacité de travail de 70 % du 1er décembre 2011 au 26 février 2012, de 60 % du 27 février au 30 avril 2012 et de 40 % du 1er mai au 30 juin 2012.
Pour 2011, l’indemnité journalière fixée à 381 fr. 370 sans tenir compte d’une incapacité de travail n’est pas contestée par la demanderesse. Par conséquent, cette indemnité s’élève du 1er au 31 décembre à 8'275 fr. 75 (381.370 x 70 % = 266.960 x 31) sous déduction des 5'911 fr. 25 déjà versés, soit 2'364 fr. 50. Pour l’année 2012 qui est bissextile et au vu du taux d’indemnisation de 80 %, l’indemnité journalière est de 380 fr. 328 (174'000 : 366 = 475.410 x 80 %). Dès lors, elle ascende à 15’175 fr. 10 du 1er janvier au 26 février (380.328 x 70 % = 266.230 x 57), 7'986 fr. 90 du 27 février au 1er avril 2012 (380.328 x 60 % = 228.197 x 35), 6'617 fr. 70 (380.328 x 60 % = 228.197 x 29) du 2 au 30 avril 2012 et 9'280 fr. (380.328 x 40 % = 152.131 x 61) du 1er mai au 30 juin 2012.
En l’espèce, pour l’incapacité de travail du 1er décembre 2011 au 1er avril 2012, la défenderesse a vraisemblablement reçu les justificatifs médicaux à fin novembre 2011 puisqu’elle a versé les indemnités qu’elle estimait devoir, le 29 décembre 2011. En outre, elle a été interpelée, le 15 mars 2012, par la requête reçue le 19 mars 2012 tendant au réexamen de sa position faute de quoi la demanderesse entamerait une action en justice. Partant, le délai de quatre semaines débute le 20 mars 2012 et prend fin le 17 avril 2012, de sorte que les intérêts sont dus dès le 18 avril 2012.
Pour l'incapacité de travail du 2 avril au 30 juin 2012, la demanderesse n’a présenté les certificats médicaux justificatifs qu’avec sa demande en justice qui a été notifiée à la défenderesse en courrier B le vendredi 15 mars 2013 et reçue vraisemblablement le 20 mars 2013. Partant, le délai de quatre semaines débute le 21 mars 2013 et prend fin le 17 avril 2013, de sorte que les intérêts sont dus dès le 18 avril 2013.
La demanderesse, représentée par un conseil, obtenant partiellement gain de cause, la défenderesse est condamnée à lui verser une indemnité de 7’000 fr. à titre de dépens, TVA et débours inclus au vu de la valeur litigieuse au-delà de 40'000 fr. et jusqu’à 80'000 fr. (art. 106 al. 1 CPC; art. 20 à 26 de la loi d'application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 [LaCC; RS E 1 05]; art. 84 et 85 du RTFMC).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Condamne HELSANA ASSURANCES SA à payer à la demanderesse 2'364 fr. 50 avec intérêts à 5 % dès le 18 avril 2012 pour l’incapacité de travail de 70 % du 1er au 31 décembre 2011, 15’175 fr. 10 avec intérêts à 5 % dès le 18 avril 2012 pour l’incapacité de travail de 70 % du 1er janvier au 26 février 2012, 7'986 fr. 90 avec intérêts à 5 % dès le 18 avril 2012 pour l’incapacité de travail de 60 % du 27 février au 1er avril 2012, 6'617 fr. 70 avec intérêt 5 % dès le 18 avril 2013 pour l’incapacité de travail à 60 % du 2 au 30 avril 2012 et 9'280 fr. avec intérêts 5 % dès le 18 avril 2013 pour l’incapacité de travail de 40 % du 1er mai au 30 juin 2012.
Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens et débours.
Dit que la procédure est gratuite.
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le