0république et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3479/2013 ATAS/318/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 18 mars 2014
2ème Chambre
En la cause
Madame A___________, domiciliée à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître KÖNEMANN Caroline
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
Madame A___________ (l'assurée ou la recourante), née en 1966, a suivi l'école primaire au Portugal puis y a travaillé comme ouvrière de 1988 à 1998. Elle vit en Suisse depuis 1998. Elle est mariée sans enfants, séparée depuis 2004. Elle a travaillé comme serveuse de 1998 à 2002, puis pour DSR en qualité d'employée polyvalente auprès de X___________, à raison de 7 heures par jour, 5 jours par semaine. L'horaire ordinaire est de 8,4 heures par jour sur 5 jours.
Elle a été absente pour cause de maladie du 10 au 23 août et du 8 au 11 novembre 2004, et depuis le 15 février 2006.
L'assurée a déposé une demande de prestations d'invalidité auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (l'OAI ou l'intimé) le 16 juin 2006.
Elle souffrait d’un état dépressif moyen à sévère depuis 2003, d’un diabète de type II depuis 2004, de lombalgies chroniques dès 2000, d’une gonarthrose débutante à droite depuis 2004 et de furoncles à répétition depuis 2005. Le diabète II, sévère, avait été provisoirement rééquilibré par un traitement d’insuline et de médication orale du Dr L___________, diabétologue et endocrinologue, mais il était à nouveau complètement déséquilibré. Il convenait toutefois de procéder à une évaluation psychiatrique. L’assurée avait été incapable de travailler à 100% du 14 février au 7 août 2006 (rapport du Dr M___________, généraliste, du 22 mars 2007). Elle présentait également des troubles dégénératifs débutant de la hanche gauche et du genou droit ainsi que des cervico-brachialgies droites, avec des rechutes concernant le genou impliquant une capacité de travail limitée à 80% et excluant le port de charges, les montées, la station debout prolongée, le travail accroupi (rapport de la Dresse N___________, rhumatologue, du 13 septembre 2007).
L'assurée a repris le travail en août 2006. Elle travaillait de 6h.00 à 13h.00, occupée à préparer 600 sandwichs, des tartes, des soupes, des salades pour la cafétéria de l’université, puis à laver la vaisselle, les sols, le frigo, couper la viande et préparer les légumes, travaillant une heure par jour à la caisse.
Selon le rapport de l'expertise multidisciplinaire du CEMed du 14 février 2008, l'assurée présentait, avec répercussion sur la capacité de travail, un diabète de type II, insulino-requérant mal équilibré, un épitrochléite du coude droit, une coxarthrose débutante bilatérale et un trouble panique depuis 2005 et, sans répercussion sur la capacité de travail, des douleurs musculaires cervicales, une gonarthrose débutante à droite, une arthrose interapophysaire lombaire, un trouble dépressif récurrent depuis 2002, actuellement en rémission et une dysthymie depuis 2003. Les experts étaient frappés par un diabète complètement décompensé et suggéraient un séjour à l’unité de diabétologie dans le but d’un enseignement thérapeutique afin d’obtenir une meilleure compréhension et un meilleur contrôle du diabète. Sur le plan rhumatologique, la poursuite de l’activité professionnelle ne permettait pas une prise en charge adéquate des pathologies et augmentait le risque de chronicisation des douleurs, en raison du caractère répétitif de l’activité et des stations prolongées debout ou assise. L’assurée présentait parfois des troubles paniques qui l’obligeaient à interrompre son travail, ce qui induisait une baisse de rendement. Le diabète déréglé avait provoqué des malaises et des troubles de la vue, ainsi qu’une fatigabilité accrue, la coxarthrose provoquait des douleurs et l’impossibilité de maintenir une station debout prolongée, de même que la tendinite du coude droit, de sorte que les causes d’absence pour maladie de l’assurée étaient nombreuses. En conclusion, l’état de santé n’était pas stabilisé, en raison du diabète décompensé du trouble panique qui devait être traité. La capacité de travail actuelle de l’assurée ne dépassait pas 50%. L’incapacité de travail d’au moins 20% avait débuté en février 2006, avec une période de totale incapacité de travail de février à août 2006. Malgré une reprise du travail à raison de 7 heures par jour, l’activité professionnelle n’était pas adaptée à la santé et la capacité de travail restait limitée à 50%. Après traitement et équilibrage du diabète et du trouble panique, l'assurée serait apte à envisager un changement d'activité et à travailler à plein temps dans un poste adapté, en lui permettant par exemple de travailler plus à la caisse en position assise, avec alternance des activités.
Le SMR a retenu le 4 mars 2008 que l'assurée avait un rendement diminué à 50% mais qu'après équilibrage du diabète et du trouble panique, elle pourrait travailler à plein temps dans une activité adaptée à ses troubles orthopédiques.
Selon une note de travail du 17 mars 2008 de l'OAI, l’assurée était active à 76%, de sorte que l’incapacité de travail de 50% impliquait une invalidité professionnelle de 25%. Compte tenu du statut mixte de l’assurée, même avec des empêchements de 50% dans les travaux habituels (ce qui était un maximum), le degré d’invalidité globale n’atteindrait de loin pas les 40% nécessaires à l’ouverture d’un droit à la rente, de sorte qu’il n’était pas nécessaire de procéder à une enquête à domicile.
L'assurée a subi un infarctus du myocarde le 14 août 2008 et a été hospitalisée jusqu’au 18 août 2008 pour une coronarographie et une dilatation de la première diagonale et de la circonflexe, avec stenting, sur maladie coronarienne des deux vaisseaux. Le pronostic était bon d’un point de vue cardiologique, mais les restrictions physiques restaient en lien avec les complications du diabète (rapport du Dr O___________, cardiologue, du 2 décembre 2008). L’état cardiaque s’était aggravé en novembre 2008, avec un angor au moindre effort sur nouvelle sténose de l’IVA moyenne, ayant donné lieu à la mise en place d’un nouveau stent le 9 février 2009. L’assurée présentait une dyspnée à l’effort et la capacité de travail devait être déterminée avec son médecin-traitant (rapport du Dr O___________ du 20 février 2009).
Le Dr P__________, du SMR, a estimé les 26 janvier et 9 avril 2009 que l’évolution favorable de l’infarctus et que la mise en place d’un nouveau stent devrait permettre à l’assurée de retrouver son état de santé antérieur, après une incapacité totale de travail de fin novembre 2008 à fin février 2009.
Le Dr M___________, généraliste, attestait alors d’une totale incapacité de travail mais renvoyait au cardiologue pour plus de détails, alors que le cardiologue, soit le Dr O___________, retenait une amélioration du point de vue cardiologique après la dernière dilatation du 9 février 2009, mais relevait une persistance du problème pulmonaire et du diabète à voir avec le médecin-traitant. Il précisait que, du point de vue de la capacité de travail, on ne pouvait pas isoler la maladie des artères coronaires de la maladie diabétique et de la pathologie pulmonaire car la patiente présentait une poly neuropathie diabétique ainsi qu’une maladie pulmonaire obstructive avec une dyspnée persistante, même s’il n’y avait pas de signes actuels d’insuffisance cardiaque. L’assurée n’était donc pas apte à reprendre une activité polyvalente dans la restauration. Après adaptation du poste de travail, elle pourrait effectuer un travail à temps partiel (rapport du Dr O___________ du 28 septembre 2009).
L'assurée a été licenciée avec effet au 30 septembre 2009. Séparée de son époux depuis décembre 2005 et divorcée depuis novembre 2008, elle a été assistée par l’Hospice général après la fin du paiement des indemnités journalières perte de gain de l’assurance de son employeur.
Il ressort du rapport médical du Dr Q__________, généraliste, du 18 novembre 2009, apparemment destiné à l’assurance perte de gain de l’employeur de l’assurée que celle-ci travaillait comme employée polyvalente à 80% depuis 2002 et présentait un tableau clinique de complication neurologique du diabète insulino-requérant, associée à des douleurs ostéo-articulaires et à une dysthymie. Une capacité professionnelle résiduelle existait et se situait entre 40% et 50%, dans un poste évitant la manipulation de lourdes charges et permettant d’alterner les positions assise et debout. L’assurée avait évoqué l’idée de reprendre une activité à temps partiel au sein du DSR en complément de l’invalidité qui lui serait reconnue.
L’OAI a confié une expertise au Dr R__________, spécialiste en médecine interne. Selon son rapport du 26 mai 2010, l’assurée présentait, avec répercussion sur la capacité de travail, un diabète de type adulte, insulino traité, non équilibré, depuis 2006 ; une coxarthrose débutante peu symptomatique prédominante du côté droit, un trouble panique depuis 2005 et une maladie coronarienne ayant nécessité deux dilatations sur un ancien infarctus. Elle présentait une longue série d’affections sans répercussion sur la capacité de travail. L’assurée présentait une pleine capacité de travail à 100%, pour autant qu’une partie de l’activité soit effectuée en position assise. En position uniquement debout, la capacité était limitée à 75%, dans un emploi adapté, sans port de charges au-delà de 15 kg, sans stress et sans travail en hauteur. L’incapacité de travail de 20% avait débuté le 8 février 2006. L’expert ne pouvait pas se prononcer sur la validité de l’arrêt de travail du 8 février au 31 juillet 2006. Il retenait une totale incapacité de travail du 14 août au 31 août 2008, puis de 30% jusqu’au 30 novembre 2008. La capacité était entière dès le 1er décembre 2008 avec une baisse de rendement de 15% dans la profession d’employée polyvalente. L’assurée avait présenté dès le 2 décembre 2009 un arrêt de travail à 100% durant une semaine, puis à 50% durant deux semaines et, dès le 18 mars 2010, un arrêt de travail à 100% durant une semaine, puis à 50% durant deux semaines, avec une capacité de travail complète depuis lors avec un rendement diminué de 15%.
Il ressort d’une note de travail du 15 novembre 2011 que l’assurée avait un statut mixte (83% active et 17% ménagère). Malgré une capacité de travail limitée à 50% selon l’expertise du 14 février 2008, l’assurée avait continué son activité professionnelle à son taux de travail habituel, de sorte qu’elle n’avait pas subi de perte de gain en raison de ses atteintes à la santé à ce moment-là. Le début du délai de carence était donc fixé au 14 août 2008, soit dès l’infarctus. A l’issue du délai de carence d’un an, le 15 août 2009, l’assurée avait une capacité de travail de 7 heures par jour avec une baisse de rendement de 15% dans l’activité habituelle selon l’expertise et le SMR. Il convenait d’envisager une enquête ménagère, bien que, dans tous les cas, le taux d’invalidité resterait en-dessous de 40%.
Le Dr L___________, généraliste, ainsi que le Dr O___________, cardiologue, ont attesté que l’état de santé était resté stationnaire. Le Dr M___________ a indiqué qu’il s’était aggravé, l’assurée présentant également de l’ostéoporose et un diabète toujours déséquilibré devenu insulino-dépendant (rapports des 23 décembre 2011, 8 janvier 2012, 30 avril 2012 et 4 décembre 2012).
Selon l’avis du SMR du 28 mai 2013 et de la Dresse S__________, les rapports médicaux intermédiaires postérieurs à l’expertise permettaient de retenir que l’état de santé s’était aggravé depuis début 2011, en raison d’un diabète de type II insulino traité difficile à équilibrer et une ostéoporose. Dans l’activité habituelle, la capacité de travail de l’assurée était nulle, mais dans une activité strictement adaptée aux limitations fonctionnelles (pas de port de charges, de position statique prolongée, notamment debout, de porte-à-faux du rachis et travail sédentaire, sans effort physique, sans stress, avec changement de position à la guise de l’assurée et respect strict des horaires des repas en raison du traitement d’insuline), la capacité de travail était de 100% avec une diminution de rendement de 25%.
Aucun empêchement n’a été retenu dans la partie ménagère et le taux d’invalidité a été déterminé à 25%.
Par projet du 14 juin 2013, l’OAI a refusé toute rente à l’assurée. Le taux d’invalidité de 30% appliqué à la part professionnelle de 83% donnait lieu à un degré d’invalidité de 25% qui n’ouvrait aucun droit à une rente d’invalidité.
Le Dr M___________ a fait valoir que l’assurée était incapable de travail dans sa profession et qu’il était illusoire de trouver une activité rémunérée tenant compte de toutes les limitations fonctionnelles. Le Dr O___________ a indiqué que la patiente présentait une dyspnée à l’effort, une poly neuropathie diabétique qui empêchait la reprise d’une activité à temps complet. Le SMR a écarté ces objections le 5 août 2013.
Par décision du 8 octobre 2013, l’OAI a refusé toute prestation à l’assurée sur la base de la même motivation que celle ressortant du projet.
L’OAI a transmis à la Chambre de céans le 29 octobre 2013 le "recours" formé par le Dr O___________ pour l’assurée le 28 octobre 2013. L’assurée a elle-même déposé un recours le 7 novembre 2013. Représentée par une avocate, elle a complété celui-ci le 14 janvier 2014. Elle a conclu à ce qu’une invalidité de 70% lui soit reconnue et à ce qu’une rente entière d’invalidité lui soit accordée. Le rapport du Dr R__________ était contesté. Selon l’expertise du CEMED, en 2008 déjà, avant l’infarctus du myocarde, la capacité de travail de l’assurée ne dépassait pas 50%. Le médecin mandaté par l’assureur perte de gain avait, quant à lui, retenu une capacité résiduelle entre 40% et 50%. Selon l'acte déposé par le Dr O___________ le 23 octobre 2013, l’assurée ne disposait pas d’une capacité de travail supérieure à 30%. Après l’infarctus et la pose de stents, les comorbidités étaient surtout le diabète, compliqué de micro, macroangiopathies et d’une neuropathie avancée nécessitant une réévaluation de l’OAI. Elle a encore produit un rapport du Dr O___________ du 17 décembre 2013 qui confirmait que le diabète limitait objectivement l’exercice de la profession de serveuse, en raison des douleurs et des sensations désagréables diffuses, persistantes, d’une diminution de la sensibilité superficielle et profonde qui rendaient impossible un travail à plein temps en position debout. Les divers rapports avaient été rédigés de manière séparée, par spécialité, et ne faisaient pas d’appréciation globale de la situation.
Après avoir dans un premier temps proposé le rejet du recours, l’OAI a conclu au renvoi du dossier pour instruction complémentaire, sur la base de l’avis du SMR du 14 février 2014. La Dresse S__________ rappelait que le SMR avait déjà retenu une totale incapacité de travail dans l’activité habituelle, en raison de l’aggravation de l’état de santé depuis 2011. Les médecins-traitants ne contestaient pas le fait qu’il existait une capacité de travail dans un poste adapté. Le Dr O___________ retenait une capacité résiduelle de 30% alors que le Dr M___________ considérait illusoire de trouver une activité adaptée rémunérée. En conclusion, afin de préciser l’évolution des incapacités de travail et la capacité de travail résiduelle dans une activité adaptée, il convenait de mettre sur pied une expertise multidisciplinaire : endocrinologique, rhumatologique, cardiologique et psychiatrique.
Sur quoi la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Les modifications de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 21 mars 2003 (4ème révision), du 6 octobre 2006 (5ème révision) et du 18 mars 2011 (révision 6a), entrées en vigueur le 1er janvier 2004, respectivement, le 1er janvier 2008 et le 1er janvier 2012, entraînent la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, ATF 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
En l'espèce, au vu des faits pertinents, du point de vue matériel, le droit éventuel aux prestations doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2007, et, après le 1er janvier 2008 en fonction des modifications de la LAI, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (ATFA non publié I 249/05 du 11 juillet 2006, consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.
Le litige porte sur le droit de l'assuré à une rente d'invalidité, singulièrement sur sa capacité de travail résiduelle dans une activité adaptée.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique ou mentale. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
L’incapacité de gain se distingue de l’incapacité de travail, c’est-à-dire l’incapacité médicalement attestée de pratiquer une activité donnée dans des limites déterminées (directives CIIAI no 1022). En raison de causes étrangères à l’invalidité, la capacité de gain d’un assuré peut être plus élevée que celle qui correspondrait à sa situation effective. Dans de telles situations, on peut néanmoins être en présence d’un cas d’invalidité (par ex. des circonstances économiques particulièrement favorables; des causes inhérentes à l’entreprise d’un indépendant, comme, par exemple, des collaborateurs exceptionnels qui compensent le handicap dû à l’invalidité de l’assuré par un engagement au-dessus de la moyenne; un engagement accru des membres de la famille; une situation financière très difficile qui oblige la personne à accepter un travail ou un rendement que l’on ne peut pas raisonnablement exiger d’elle (CIIAI no 1027).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (ATFA non publié I 654/00 du 9 avril 2001, consid. 1).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (ATF non publié 9C_369/2008 du 5 mars 2009, consid. 2.2).
En vertu des art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008), le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins, mais au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA. Il y a interruption notable de l’incapacité de travail lorsque l’assuré a été entièrement apte au travail pendant trente jours consécutifs au moins (art. 29ter RAI).
Le délai d’attente est réputé avoir commencé dès qu’il a été possible de constater une incapacité de travail indiscutable au vu des circonstances, une réduction de la capacité de travail de 20 % étant d’ailleurs, en règle générale, déjà considérée comme significative (Pratique VSI 1998 p. 126).
Les conséquences financières d’une réduction de la capacité de travail ne sont normalement pas déterminantes pour l’évaluation pendant le délai d’attente; celui-ci peut par exemple commencer à courir (ou déjà courir) alors que l’assuré fournit un travail supérieur à ce qui peut être raisonnablement exigé de lui (arrêt 8C_961/2010 du 9 mars 2011). On est en présence d’une interruption notable du délai d’attente lorsque l’assuré a exercé une activité à plein temps pendant au moins 30 jours consécutifs (art. 29ter RAI). L’interruption a pour conséquence que, lors de la survenance d’une nouvelle incapacité de travail, un nouveau délai d’attente d’une année commence à courir. Il n’est pas tenu compte de la reprise d’une activité dont le but serait purement thérapeutique, alors qu’il ne subsiste plus de réelle capacité de travail utilisable sur le marché (RCC 1969 p. 571). Il en va de même d’une reprise qui, selon les constatations médicales, mettrait manifestement à trop lourde contribution les forces de l’assuré (RCC 1964 p. 179, 1963 p. 226; CIIAI no2012 à 2015).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).
Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381, consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant des ESS édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (ATFA non publiés I 168/05 du 24 avril 2006, consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003, consid. 5.2.2).
Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références; ATF non publié 8C_337/2009 du 18 février 2010, consid. 7.5).
Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (RCC 1991 p. 329; RCC 1989 p. 328).
Lorsqu'il y a lieu d'appliquer la méthode mixte d'évaluation, l'invalidité des assurés pour la part qu'ils consacrent à leur activité lucrative doit être évaluée selon la méthode ordinaire de comparaison des revenus (art. 28a al. 3 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Concrètement, lorsque la personne assurée ne peut plus exercer (ou plus dans une mesure suffisante) l'activité qu'elle effectuait à temps partiel avant la survenance de l'atteinte à la santé, le revenu qu'elle aurait pu obtenir effectivement dans cette activité (revenu sans invalidité) est comparé au revenu qu'elle pourrait raisonnablement obtenir en dépit de son atteinte à la santé (revenu d’invalide). Autrement dit, le dernier salaire que la personne assurée aurait pu obtenir compte tenu de l'évolution vraisemblable de la situation jusqu'au prononcé de la décision litigieuse - et non celui qu'elle aurait pu réaliser si elle avait pleinement utilisé ses possibilités de gain (ATF 125 V 146 consid. 5c/bb) - est comparé au gain hypothétique qu'elle pourrait obtenir sur un marché équilibré du travail en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle dans un emploi adapté à son handicap (ATF 125 V 146 consid. 5a). Lorsque la personne assurée continue à bénéficier d'une capacité résiduelle de travail dans l'activité lucrative qu'elle exerçait à temps partiel avant la survenance de l'atteinte à la santé, elle ne subit pas d'incapacité de gain tant que sa capacité résiduelle de travail est plus étendue ou égale au taux d'activité qu'elle exercerait sans atteinte à la santé (ATF non publié 9C_713/2007 du 8 août 2008, consid. 3.2). Pour évaluer l'invalidité des assurés travaillant dans le ménage, l'administration procède à une enquête sur les activités ménagères et fixe l'empêchement dans chacune des activités habituelles conformément aux chiffres 3095 de la circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité. Aux conditions posées par la jurisprudence (ATF 128 V 93) une telle enquête a valeur probante.
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, ATF 126 V 353 consid. 5b, ATF 125 V 193 consid. 2). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
En l'espèce, il est établi que l'assurée a travaillé à 83,5% depuis 2002, consacrant le reste de son temps aux activités ménagères. Il n'a pas été clairement défini s'il s'agissait d'un choix de l'assurée ou si l'employeur n'avait pas de temps complet à lui proposer. Il ne ressort en tout cas pas de la procédure que l'assurée ait demandé sans succès à pouvoir augmenter son taux d'activité après la séparation d'avec son mari en 2004, ni qu'elle ait limité son activité à 83,5% pour des motifs de santé. Le statut mixte à raison de 83,5% professionnel et 16,5% ménager semble donc acquis et il n'est d'ailleurs pas contesté. Ensuite, il est établi par l'expertise du CEMED, l'avis médical circonstancié du Dr Q__________ et l'avis du SMR - qui n'émanent pas des médecins traitants de l'assurée - que l'incapacité de travail durable de 20% au moins a débuté en février 2006 et que l'assurée est depuis lors médicalement incapable de travailler à 40%, voire 50% dans son activité habituelle d'employée polyvalente dans la restauration et ce, même si elle a repris son travail à 83,5%, allant ainsi au-delà de ses capacités médicalement admises entre août 2006 et août 2008. Ensuite, avant que le diabète ait pu être équilibré et le trouble panique soigné, l'assurée a subi un infarctus le 14 août 2008, qui a impliqué une totale incapacité de travail – non contestée –. Il faut ainsi retenir que le délai de carence d'un an prévu par l'art. 29 aLAI et l'art 28 LAI a commencé à courir en février 2006. Le fait que l'assurée ait travaillé et continué à percevoir son salaire jusqu'en août 2008 n'étant déterminant que pour fixer le début de l'invalidité, soit du droit à la rente. En effet, sous l'empire de l'actuel art. 28 LAI, après une année d'incapacité de travail de 40%, il faut que l'assurée soit invalide, c’est-à-dire qu'elle subisse une perte de gain effective de 40%. A l'issue du délai de carence d'un an en février 2007, tel n'était effectivement pas le cas, mais si, dès le 18 août 2008, l'assurée remplit la condition de la perte de gain et de l'invalidité d'au moins 40%, son droit à une rente s'ouvrira dès ce moment-là, le délai de carence d'un an étant alors déjà échu.
S'agissant de la capacité de travail résiduelle de l'assurée, il a été établi en 2006 déjà que son activité habituelle, soit un travail essentiellement debout avec le stress du rendement pour la confection des sandwiches, n'était pas adapté à son état de santé. Au sein de la même entreprise, un travail adapté, soit assise à la caisse essentiellement, avec alternance des autres activités, avait été alors jugé exigible à plein temps. Après l'aggravation survenue en août 2008, cette capacité de travail résiduelle n'a plus été correctement évaluée. A cet égard, les conclusions de l'expertise du Dr R__________ ne sont pas convaincantes. Il retient contre l'avis de tous, y compris du SMR, que l'assurée disposerait d'une capacité de travail de 75% dans une activité en position uniquement debout. Il ne tient pas compte des conséquences du diabète qui n'est toujours pas équilibré. Les effets de la neuropathie n'ont pas été pris en compte. L'expert ignore aussi les conséquences de la dyspnée et de la fatigabilité accrue de l'assurée. La Cour ne peut donc pas retenir que l'assurée disposait d'une pleine capacité de travail dans une activité adaptée dès le 1er décembre 2008, avec une seule baisse de rendement de 15%. Cela étant dit, les avis des médecins traitants de l'assurée ne permettent pas non plus de trancher cette question. Le Dr M___________ ne motive pas précisément une totale incapacité dans toute activité et le Dr O___________ admet une capacité résiduelle de 30% sans autre explication. Au surplus, le SMR fait erreur lorsqu'il retient que les avis des médecins traitants font seulement état d'une aggravation intervenue dès 2011, car le Dr O___________ affirmait en 2009 déjà que l'ensemble des pathologies ne permettait qu'une activité à temps partiel, avis corroboré par le Dr Q__________, qui retenait en 2009 aussi une capacité de 50% au maximum. C'est le Dr M___________ qui a mentionné une nouvelle aggravation, en raison de l'ostéoporose en 2011. On ne peut donc pas retenir que la pleine capacité de travail dans une activité adaptée avec une baisse de rendement de 15% est établie jusqu'en 2011.
Ainsi, il est indispensable que l'OAI ordonne une instruction complémentaire sous la forme d'une expertise multidisciplinaire (endocrinologique, rhumatologique, cardiologique et psychiatrique), les experts ayant pour mission notamment de déterminer précisément l'évolution de l'état de santé de l'assurée depuis août 2008 et de sa capacité de travail résiduelle dans une activité adaptée en tenant compte de l'imbrication de l'ensemble des pathologies et de fixer l'éventuelle diminution de rendement. Ensuite, au vu des conclusions de cette expertise, l'OAI devra déterminer précisément quelles activités sont – le cas échéant – adaptées et si les limitations retenues permettent raisonnablement à l'assurée d'être engagée sur un marché équilibré du travail. Le cas échéant, en fonction du taux d'invalidité retenu à l'issue de l'expertise, il faudra mettre en œuvre des mesures d'ordre professionnel, l'assurée étant âgée de seulement 48 ans actuellement.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L'admet partiellement, annule la décision du 8 octobre 2013 et renvoie la cause à l'intimé pour instruction complémentaire dans le sens des considérants.
Condamne l'intimé au paiement d'une indemnité de procédure de 1'000 fr. en faveur de la recourante
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le