POUVOIR JUDICIAIRE
A/3517/2013 ATAS/284/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 11 mars 2014
2ème Chambre
En la cause
Monsieur S___________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître VUILLE Pierre
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur S___________ (ci-après l’assuré ou le recourant), né en 1965, originaire du Portugal, y a suivi l’école obligatoire et a commencé à travailler dès l’âge de 13 ans dans une usine de chaussures. Il est venu en Suisse en 1985. Il a travaillé dans la restauration, comme chauffeur-livreur et chauffeur de taxi. Il est marié et le père d’un enfant né en 1990.
L’assuré a travaillé comme chauffeur de taxi, d’abord salarié de 1992 à 1995, à titre indépendant dès 1993. Selon son extrait de compte individuel AVS, ses revenus ont été de CHF 24'800.- (salarié) et CHF 5'870.- (indépendant) en 1993, CHF 30'000.- (salarié) et CHF 7'000.- (indépendant) en 1994, CHF 28'800.- (salarié) et CHF 7'000.- (indépendant) en 1995. Son revenu d’indépendant déclaré a été de CHF 7'623.- de 1996 à 1998, CHF 8'200.- de 1999 à 2000.
L’assuré a été victime d’un accident de la circulation le 30 juin 2010. Alors qu’il circulait au guidon de son motocycle, il a été renversé par un véhicule automobile et transporté en ambulance à l’Hôpital universitaire de Genève (ci-après les HUG). En arrêt de travail complet depuis l’accident, l’assuré n’a plus repris son activité.
Une fracture-tassement minime du plateau supérieur de D12, L1 et L2, avec arrachement d’un fragment antéro-supérieur, ainsi qu’une fracture basi-cervicale déplacée de la base du col fémoral gauche ont été diagnostiqués aux HUG le 30 juin 2010. Une ostéosynthèse du col fémoral gauche a été pratiquée le 1er juillet 2010. L’assuré a été hospitalisé au Service de chirurgie orthopédique du 30 juin au 7 juillet 2010 (lettre de sortie du Département de chirurgie du 16 juillet 2010). L’assuré a ensuite séjourné dans l’unité de médecine physique et de réadaptation orthopédique du 7 juillet au 28 juillet 2010, date de son retour à domicile. Au terme du séjour, l’assuré se déplaçait à l’aide de deux cannes anglaises de manière autonome et était capable de monter et de descendre un étage d’escalier, mais il présentait toujours des douleurs dorsolombaires fluctuantes malgré le traitement de Dafalgan® et d’Oxycontin® et d’Oxynorme®. La capacité de travail était nulle à la sortie de l’hôpital (rapport du Service de rééducation du 8 [recte 28] juillet 2010). Les radios et IRM effectuées ultérieurement ont montré une fracture ostéosynthésée en voie de consolidation (11 août 2010). L’apparition nouvelle d’un tassement vertébral D12, L1 et L2 plus marquée au niveau de L1 (11 août 2010), une fissure de l’anneau fibro-postérieur en région foraminale droite en L4-L5 avec minime protrusion discale non compressive (3 février 2011), l’absence d’œdème médullaire entre D8 et L5 (3 février 2011).
L’assuré a bénéficié d’une consultation psychiatrique le 29 septembre 2011 et il présentait un syndrome dépressif moyen à sévère avec des idées suicidaires actives. Opposé à une prise en charge psychiatrique, probablement en raison d’un trait de personnalité narcissique, il lui a été proposé un traitement antidépresseur et devait être revu pour le motiver à ce traitement.
L’assureur responsabilité civile de la conductrice responsable de l’accident a mandaté le Centre d’expertises médicales (CEMed) et l’expertise a été confiée au Dr A___________, spécialiste en chirurgie orthopédique et au Dr B__________, psychiatre. Selon leur rapport du 13 avril 2012, l’assuré présentait une ancienne fracture du col fémoral gauche, consolidée, une ancienne ostéosynthèse de cette fracture avec un matériel en place, une ancienne fracture L1-L2, consolidée ainsi que des lombalgies invalidantes. Aucun trouble psychique n’était retenu. S’il persistait quelques symptômes au niveau de la hanche gauche, avec une ablation de matériel prévue, le problème principal était celui de la persistance des douleurs lombaires importantes, limitant fortement l’activité et rendant nécessaire la prise d’opiacées. Une explication morphologique à l’importance des douleurs n’avait pas été trouvée, mais il n’y avait toutefois pas de signes d’amplification de la symptomatologie et le traitement avait été optimal. L’incapacité de travail était totale dans l’activité habituelle, en raison de l’importance des douleurs et la prise d’opiacées. Dans une activité adaptée légère, permettant de fréquents changements de position, la capacité de travail était de 50%.
L’assuré a déposé une demande de prestations d’invalidité le 13 juillet 2012.
Les chiffres suivants ressortent de sa comptabilité :
2006 : chiffre d’affaires : CHF 72'811.- et perte : CHF 2'400.- (et CHF 35'200.- d’acomptes versés à l’assuré durant l’année)
2007 : chiffre d’affaires : CHF 74'321.- et bénéfice : CHF 35'320.-
2008 : chiffre d’affaires : CHF 73'958.- et bénéfice : CHF 29'710.-
2009 : chiffre d’affaires : CHF 71'635.- et bénéfice : CHF 31’083.-
2010 : chiffre d’affaires : CHF 78'638.- et bénéfice : CHF 31'496.-
2011 : chiffre d’affaires : CHF 81'986.- et bénéfice : CHF 21'081.-
2012 : chiffre d’affaires : CHF 12’164.- et perte d’exploitation : CHF 2'741.-
L’assuré a versé un salaire à un employé en 2009 (CHF 2'370.-), en 2010 (CHF 12'000.-) et 2011 (CHF 12'000.-).
Selon le rapport du 14 août 2012 du Dr C_________, généraliste, l’assuré souffrait d’un status après fracture du col du fémur et tassements vertébraux et, sans effet sur la capacité de travail, d’un état dépressif. Le pronostic était défavorable concernant le dos. L’assuré prenait du Valdoxan®, Tramal® et Sirdalud® et bénéficiait de séances de physiothérapie. L’incapacité de travail était de 100% depuis le 30 juin 2010 et définitive dans l’activité de chauffeur. Dans une activité permettant de varier les positions, il convenait d’évaluer si la capacité était de 50%. Le SMR a retenu, le 27 septembre 2012, que l’assuré était totalement incapable de travailler dans son activité habituelle et capable à 50% dans une activité adaptée, sans conduite, avec une alternance des positions assise et debout, sans position penchée, avec des bras au-dessus de la tête, ni rotation et sans travail accroupi, à genoux, sur des échelles, ni port de charges au-delà de 15 kg, en raison des douleurs résiduelles du rachis.
Selon le rapport d’évaluation de l’OAI du 2 octobre 2012, l’assuré n’avait pas d’assurance perte de gain et ses moyens de subsistance avaient été couverts par l’assureur responsabilité civile de la responsable de l’accident. Il ne recevait pas de somme régulière, mais ponctuelle, de CHF 3'000.-/mois en moyenne. Avant l'accident, il travaillait 48h./semaine, soit 10 heures/jour comme chauffeur de taxi et gagnait CHF 3'000.-/mois nets. Il avait un employé depuis un an avant l’accident, payé CHF 1'000.-/mois jusqu’à l’accident. Depuis lors, l’employé travaillait plus, avec le véhicule de l’assuré et gagnait plus, sans que l’assuré n’ait donné de détails. L’assuré n’était pas en mesure de transmettre des fiches de salaire et indiquait que son employé était malade depuis plusieurs mois. Bien qu’il le regrette, l’assuré était conscient du fait qu’il ne pourrait plus travailler comme chauffeur de taxi. Une mesure d’orientation de 20 jours aux Etablissements pour l’intégration, voire un coaching pourrait être utile.
En réponse aux questions de l’OAI, l’assuré a confirmé qu’il n’avait pas repris son activité, en raison des séquelles de son accident. Son premier employé, qui avait cessé son activité au 30 mai 2012 pour raisons de santé, avait été remplacé par un autre salarié, selon le contrat de travail conclu en janvier 2013. La concession de taxi était toujours active. L’assuré n’envisageait pas de reconversion professionnelle, n’exerçait aucune activité lucrative et n’avait pas de revenus, sauf quelques acomptes versés par l’assureur responsabilité civile.
Selon l’extrait de compte individuel AVS de l’assuré, ce dernier a déclaré un revenu de CHF 36'500.- en 2001, CHF 23'000.- en 2002, CHF 41'300.- en 2003, CHF 10'600.- en 2004, CHF 35'200.- en 2005, CHF 34'600.- en 2006, CHF 37'700.- en 2007, CHF 31'700.- en 2008, CHF 33'400.- en 2009, CHF 33'100.- en 2010 et CHF 23'400.- en 2011. Selon une note de travail de l’OAI du 11 avril 2013, l’assuré n’a pas subi de réelle perte de gain au cours de l’année 2010. Le revenu sans invalidité, selon la moyenne des bénéfices de 2006 à 2009, était de CHF 34'843.-. Le revenu d’invalide, selon le résultat d’exploitation de l’année 2011 avait été de CHF 23'482.-. Le préjudice économique était donc de 33% en 2011 et était total en 2012. Dans la mesure où l’assuré n’exerçait plus d’activité de chauffeur de taxi, il convenait de se baser sur l’exigibilité dans une activité adaptée et de le comparer au revenu hypothétique sans invalidité de CHF 34'843.-.
L’assureur responsabilité civile avait versé CHF 60'000.- à l’assuré depuis l’accident, ce qui couvrait les frais d’avocat, le tort moral et la perte de gain et avait cessé de verser des indemnités, compte tenu de la capacité de travail à 50% dans une activité adaptée.
L’assuré a été soumis à une nouvelle expertise confiée par l’assureur responsabilité civile au CEMED et effectuée par les Drs A___________ et B__________. Selon leur rapport du 28 avril 2013, l’assuré n’avait pas de plainte au niveau du fémur mais présentait des douleurs au genou gauche et l’évolution n’avait pas été favorable du point de vue de la colonne dorsolombaire. Les douleurs persistaient, identiques à celles présentées lors de l’expertise précédente, elles étaient importantes et empêchaient la plupart des activités, sans explication morphologique, dès lors que la statique dorsolombaire n’avait pas été modifiée de manière importante suite à l’accident. La persistance de la symptomatologie douloureuse lombaire serait compréhensible si son importance était moindre et s’il y avait une réponse au traitement. Dans l’activité habituelle, l’incapacité de travail restait complète mais dans une activité adaptée légère, sans port de charges, permettant de fréquents changements de position, une complète capacité de travail était envisageable, en tenant compte de ce qui était explicable morphologiquement au niveau lombaire. Du point de vue psychique, l’assuré estimait n’avoir aucun problème. En-dehors d’une certaine attitude tendue lors de l’entretien, il n’y avait aucun trouble psychique mis en évidence par les examinateurs. Il n’y avait pas de facteur d’exagération détecté, mais l’assuré ne montrait pas de comportement douloureux, la démarche était sans particularité et l’assuré avait pu rester assis durant tout l’examen. Il n’y avait pas de fatigabilité qui pourrait être due à l’analgésique, de sorte que la capacité de travail était complète, sans diminution de rendement. Répondant aux questions précises de l’assureur, les experts ont indiqué qu’il n’y avait pas eu d’amélioration de l’état de santé suite au traitement des 12 derniers mois et que les suites de l’accident ne nécessitaient plus de traitement.
Le SMR a déterminé, le 3 juillet 2013, que l’assuré était totalement incapable de travailler dans son activité habituelle dès le 30 juin 2010, mais qu’il avait recouvré une capacité de travail dans une activité adaptée à 50% dès le 29 février 2012 et à 100% dès le 27 mars 2013.
En raison du fait que le taux d’invalidité était de plus de 20% de février 2012 à mars 2013, le cas a été soumis au Service de réadaptation. Toutefois, compte tenu du fait que la capacité de travail était de 100% depuis lors, le taux d’invalidité était nul et ne justifiait pas de mesures de réadaptation. Ainsi, sur demande écrite et motivée, avec copie des recherches d’emploi, l’assuré pouvait bénéficier d’une mesure de placement à l’essai ou d’une allocation d’initiation au travail, pour autant qu’il dispose d’un contrat de travail.
Par projet du 2 août 2013, l’OAI a refusé une rente à l’assuré. Durant la période où l’exigibilité était de 50%, le degré d’invalidité n’était que de 19,5%. Le revenu sans invalidité était fixé à CHF 34'843.-, soit la moyenne des bénéfices déclarés entre 2006 et 2009. Le revenu avec invalidité était fondé sur ESS, TA1, total, homme, niveau 4, 2012 de CHF 62'217.- à 100%. Après un abattement de 10% en raison des limitations fonctionnelles, et ramené à un taux d’activité de 50%, le revenu avec invalidité était de CHF 27'997.-. Sur demande écrite et motivée, l’Office pouvait examiner une éventuelle aide au placement.
Par pli du 2 septembre 2013, l’assuré, représenté par son avocat, a fait valoir sa détermination. Les conclusions de la seconde expertise étaient contestées, dès lors que les diagnostics n’avaient pas varié, de sorte que les conclusions divergeaient sans motif apparent. Il convenait de retenir l’application de la méthode extraordinaire de comparaison des revenus. Au surplus, âgé de 49 ans, sans formation professionnelle et sans activité depuis 2010, l’assuré ne pouvait pas reprendre une activité professionnelle, raisonnablement. Finalement, il convenait de procéder à une nouvelle expertise.
Par décision du 1er octobre 2013, l’OAI a refusé toute prestation à l’assuré. Une nouvelle expertise n’était pas nécessaire selon le SMR et il ne se justifiait pas d’appliquer la méthode extraordinaire pour évaluer l’incapacité de gain, dès lors que les résultats d’exploitation annuels étaient suffisamment réguliers pour que le revenu de valide soit déterminé sur une moyenne des bénéfices. Le fait qu’une personne ait perçu des gains modestes tirés d’une activité indépendante durant plusieurs années ne suffisait pas pour douter de leur fiabilité.
Par acte du 4 novembre 2013, l’assuré a formé recours et il a conclu, préalablement, à ce qu’une expertise judiciaire visant à déterminer le pourcentage d’activité exigible et le taux d’invalidité soit ordonnée, principalement, à l’annulation de la décision et à l’octroi d’une rente d’invalidité entière dès le 30 juin 2010, avec suite de dépens. Bien que son état de santé ait empiré entre 2012 et 2013, les expertises retenaient des conclusions divergentes sur sa capacité de travail, sans raison. Dans la mesure où il n’existait aucune expertise indépendante dans ce dossier, il convenait qu’une expertise judiciaire soit ordonnée. S’agissant du revenu sans invalidité, la moyenne des bénéfices déclarés entre 2006 et 2009 donnaient une moyenne de CHF 25'428.-, compte tenu du bénéfice de CHF 2'400.- en 2006. Cela étant, le salaire que l’assuré percevait se trouvait bien en-dessous de la moyenne des statistiques, de sorte qu’il convenait de procéder à l’application d’un correctif, selon les directives applicables. La différence entre le revenu sans invalidité et celui ressortant des ESS était de 44,2% et de 39,2% après déduction de 5, ce qui représentait CHF 24'389.-. Ce revenu, ajouté au revenu sans invalidité de CHF 34'704,75 donnait un revenu de CHF 59'093.-, qui correspondait au revenu sans invalidité. L’expertise à venir permettrait de déterminer que l’assuré n’était plus capable de mettre en valeur sa capacité de travail, de sorte que son invalidité était totale. Agé de 49 ans, sans formation et limité physiquement, l’assuré ne pouvait plus reprendre d’activité professionnelle.
Les parties se sont exprimées sur la recevabilité du recours. L’avocat du recourant avait reçu deux décisions de l’OAI, l’une le 2 octobre 2013 pour un autre de ses clients et l’autre le 3 octobre 2013 pour l’assuré dans la présente cause, le recourant faisant valoir que le délai de 30 jours échoyait le samedi 2 novembre 2013 et était reporté au lundi 4 novembre 2013, de sorte que son recours était recevable. Toutefois, l’OAI n’a pas pu infirmer ou confirmer ce fait.
Invité à se déterminer sur le fond, l’OAI a fait valoir qu’il n’existait aucun élément objectif permettant de douter de la fiabilité ou de la pertinence ou encore de l’impartialité des experts précités, qui n’étaient pas employés de l’assureur responsabilité civile et dont les conclusions étaient convaincantes, motivées et cohérentes. S’agissant du calcul de l’invalidité, l’assuré s’était contenté du revenu modeste tiré de son activité indépendante et, selon son CI, il s’était contenté de faibles revenus depuis de très nombreuses années. Le fait qu’il ait été indépendant ne permettait pas de s’écarter du revenu effectivement réalisé. L’âge de 49 ans était très éloigné du seuil de l’âge de la retraite. L’OAI a ainsi conclu au rejet du recours.
Dans le délai fixé pour consulter les pièces et se déterminer, l’assuré a fait valoir que les expertises ne mettaient pas en évidence le fait que son état de santé s’était péjoré, que ses souffrances avaient augmenté et que son quotidien était truffé de contraintes. Il avait perdu une grande partie de son indépendance. C’était avec l’aide de son épouse qu’il s’habillait, se douchait et faisait des courses. Il ne pouvait rester que quelques minutes dans la même position. Les expertises retenaient le même diagnostic en 2013 et en 2012 et admettaient donc qu’il n’y avait pas eu d’amélioration. On ne comprenait donc pas sur quelle base les experts retenaient une pleine capacité de travail en 2013. Les expertises étaient donc contradictoires et subjectives et seule une expertise indépendante était à même de déterminer le taux d’invalidité de l’assuré. En admettant même qu’une capacité de travail résiduelle soit retenue, les possibilités de travail de l’assuré étaient irréalistes, en raison des limitations fonctionnelles, des temps de pause nécessaires, de son âge et de son manque de formation.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Les modifications de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 21 mars 2003 (4ème révision), du 6 octobre 2006 (5ème révision) et du 18 mars 2011 (révision 6a), entrées en vigueur le 1er janvier 2004, respectivement, le 1er janvier 2008 et le 1er janvier 2012, entraînent la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, ATF 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
En l'espèce, au vu des faits pertinents, du point de vue matériel, le droit éventuel aux prestations doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2011, et, après le 1er janvier 2012, en fonction des modifications de la LAI, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (ATFA non publié I 249/05 du 11 juillet 2006, consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.
Le litige porte sur le droit de l'assuré à une rente d'invalidité.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
L'obligation pour l'assuré de diminuer le dommage est un principe général du droit des assurances sociales (ATF 129 V 463 consid. 4.2, 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 et les références citées). Le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir depuis le début de son incapacité de travail, ceci pour éviter que le recourant soit tenté d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF 106 V 86 consid. 2 p. 87).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (ATFA non publié I 654/00 du 9 avril 2001, consid. 1).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins d'un assureur social aux mêmes conditions. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee).
Selon la jurisprudence, la comparaison des résultats d'exploitation réalisés dans une entreprise artisanale avant et après la survenance de l'invalidité ne permet de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité que dans le cas où l'on peut exclure au degré de vraisemblance prépondérante que les résultats de l'exploitation aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. En effet, les résultats d'exploitation d'une entreprise artisanale dépendent souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle de membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs. Généralement, les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de distinguer la part du revenu qu'il faut attribuer à ces facteurs (étrangers à l'invalidité) et celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré (VSI 1998 p. 124 consid. 2c et p. 259 consid. 4a).
b. Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381, consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant des ESS édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (ATFA non publiés I 168/05 du 24 avril 2006, consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003, consid. 5.2.2).
Des exceptions à la présomption que l’assuré aurait continué d’exercer son activité sans la survenance de l’invalidité, peuvent être admises que si elles sont établies au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 129 V 222). On ne peut s’écarter du dernier salaire réalisé au seul motif que l’assuré aurait disposé, avant l’invalidité, de meilleures possibilités de gain (ATF 125 V 157). Il convient de renoncer à se référer au revenu réalisé lorsqu’il est établi que l’assuré, sans invalidité, ne se serait pas contenté d’une telle rémunération de manière durable (arrêt 8C_992/2012 du 21 août 2013). Par ailleurs, l’application d’un correctif se justifie lorsque le revenu sans invalidité est nettement inférieur à la moyenne, déjà avant l’invalidité, en raison de facteurs étrangers à l’invalidité. Il faut alors mettre en parallèle le revenu effectivement réalisé et le salaire spécifique à la branche et, si la différence est de plus de 5%, procéder à un correctif, sauf s’il s’avère que l’assuré a lui-même voulu se contenter d’un revenu modeste (ATF 135 V 297).
c. Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références; ATF non publié 8C_337/2009 du 18 février 2010, consid. 7.5).
Dans le cas d'un assuré de condition indépendante, on peut exiger, pour autant que la taille et l'organisation de son entreprise le permettent, qu'il réorganise son emploi du temps au sein de celle-ci en fonction de ses aptitudes résiduelles. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que plus la taille de l'entreprise est petite, plus il sera difficile de parvenir à un résultat significatif sur le plan de la capacité de gain. Au regard du rôle secondaire des activités administratives et de direction au sein d'une entreprise artisanale, un transfert de tâches d'exploitation proprement dites vers des tâches de gestion ne permet en principe de compenser que de manière très limitée les répercussions économiques résultant de l'atteinte à la santé (arrêt 9C_580/2007 du 17 juin 2008 consid. 5.4). Aussi, lorsque l'activité exercée au sein de l'entreprise après la survenance de l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle de l'assuré, celui-ci peut être tenu, en fonction des circonstances, de mettre fin à son activité indépendante au profit d'une activité salariée plus lucrative (arrêt I 840/81 du 26 avril 1982, in RCC 1983 p. 246; voir également arrêt 8C_748/2008 du 10 juin 2009 consid. 4).
d. Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (RCC 1991 p. 329; RCC 1989 p. 328).
D'après ces critères, il y a lieu de déterminer dans chaque cas et de manière individuelle si l'assuré est encore en mesure d'exploiter une capacité de travail résiduelle sur le plan économique et de réaliser un salaire suffisant pour exclure une rente. Ni sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage, ni sous celui des possibilités qu'offre un marché du travail équilibré aux assurés pour mettre en valeur leur capacité de travail résiduelle, on ne saurait exiger d'eux qu'ils prennent des mesures incompatibles avec l'ensemble des circonstances objectives et subjectives (ATF non publié 9C_1066/2009 du 22 septembre 2010 consid. 4.1 et la référence).
e. Lorsqu'il s'agit d'évaluer l'invalidité d'un assuré qui se trouve proche de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, il faut procéder à une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réaliste, cet assuré est en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail. Cela revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis à l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait objectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des activités qui restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques ou psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de travail à son handicap, de son expérience professionnelle et de sa situation sociale, de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des contributions patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire, ainsi que de la durée prévisible des rapports de travail (ATF non publié 9C_1043/2008 du 2 juillet 2009, consid. 3.2).
A titre d’exemples, le Tribunal fédéral a considéré qu’il était exigible d’un assuré de 60 ans ayant travaillé pour l’essentiel en tant qu’ouvrier dans l’industrie textile qu’il se réinsère sur le marché du travail malgré son âge et ses limitations fonctionnelles (travaux légers et moyens avec alternance des positions dans des locaux fermés ; ATFA non publié I 376/05 du 5 août 2005, consid. 4.2), de même que pour un soudeur de 60 ans avec des limitations psychiques et physiques, notamment rhumatologiques et cardiaques, qui disposait d’une capacité de travail de 70 % (ATFA non publié I 304/06 du 22 janvier 2007, consid. 4.2). Notre Haute Cour a en revanche nié la possibilité de valoriser sa capacité de travail résiduelle d’un assuré de 61 ans, sans formation professionnelle, qui n’avait aucune expérience dans les activités fines médicalement adaptées et ne disposait que d’une capacité de travail à temps partiel, soumise à d’autres limitations fonctionnelles, et qui selon les spécialistes ne présentait pas la capacité d’adaptation nécessaire (ATFA non publié I 392/02 du 23 octobre 2003, consid. 3.3), ainsi que dans le cas d’un assuré de 64 ans capable de travailler à 50 % avec de nombreuses limitations fonctionnelles (ATFA non publié I 401/01 du 4 avril 2002, consid. 4c). Le Tribunal fédéral est parvenu au même constat dans le cas d’un agriculteur de 57 ans qui ne pourrait exercer d’activité adaptée sans reconversion professionnelle et qui ne disposait subjectivement pas des capacités d’adaptation nécessaires à cette fin (ATF non publié 9C_578/2009 du 29 décembre 2009, consid. 4.3.2).
Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a, ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b, ATF 122 V 157 consid. 1d).
En l'espèce, l'avocat du recourant a démontré au degré de la vraisemblance prépondérante qu'il avait reçu deux décisions de l’OAI, pour deux clients différents, celle concernant l’assuré lui étant parvenue le 3 octobre 2013. Le délai de 30 jours est donc arrivé à échéance le samedi 2 novembre 2013 et a été reporté au lundi 4 novembre 2013, de sorte que le recours formé est recevable, l’OAI ne disposant d’aucune pièce permettant d’infirmer ou de confirmer les allégués du conseil du recourant.
Il convient, en premier lieu, d’examiner la valeur probante des expertises du CEMED. Le fait que les expertises aient été effectuées à la demande de l’assureur responsabilité civile de la responsable de l’accident ne permet pas de conclure qu’elles ne seraient pas objectives. Non seulement les médecins du CEMED ne sont liés par aucun contrat de travail avec l’assureur en question, mais de surcroît, même si tel était le cas, encore faudrait-il que le recourant fasse valoir des doutes sérieux au sujet de l’impartialité des experts qui puissent être considérés comme objectivement fondés. Pour le surplus, les deux expertises ont été confiées à des médecins indépendants des deux parties, spécialistes dans les deux branches concernées. Les experts ont procédé à un examen complet de l’assuré, en pleine connaissance du dossier médical et ils ont parfaitement tenu compte des plaintes subjectives de l’assuré. Au demeurant, leurs conclusions sont claires et convaincantes. Les experts expliquent de façon circonstanciée pourquoi ils retiennent lors de la deuxième expertise, qui a eu lieu plus d’un an après la première, une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. En 2012, il subsistait quelques symptômes au niveau de la hanche gauche, alors que ceux-ci avaient totalement disparu en 2013. Au niveau dorsolombaire, les experts avaient déjà relevé, en 2012, que les douleurs ne trouvaient aucune explication morphologique mais avaient retenu, à défaut de signe d’amplification de la part de l’assuré, une capacité limitée à 50% en raison de ses douleurs et sur la seule base des plaintes subjectives de l’assuré. Un an plus tard, alors que la statique dorsolombaire n’avait pas été modifiée de manière importante, la persistance de la symptomatologie douloureuse aurait été compréhensible seulement si son importance était moindre et s’il y avait eu une réponse au traitement. Compte tenu du fait que l’assuré n’avait montré aucun comportement douloureux, avait pu rester assis durant tout l’examen et avait une démarche sans particularité, les experts avaient conclu que du point de vue objectif, en tenant compte uniquement de ce qui était explicable morphologiquement au niveau lombaire, l’assuré disposait d’une pleine capacité de travail dans une activité adaptée légère, sans port de charges et permettant de fréquents changements de position. Cela étant dit, l’assuré ne produit aucun rapport médical circonstancié d’un spécialiste, ou même d’un généraliste, qui viendrait contredire les conclusions des experts du CEMED, de sorte que rien ne justifie d’ordonner une expertise judiciaire. Il est donc établi, du point de vue médical, que l’assuré disposait d’une capacité de travail dans une activité adaptée, de 50% dès fin février 2012 et de 100% dès fin mars 2013.
Il convient, en second lieu, de déterminer le revenu avec et sans invalidité de l’assuré. Avant l’accident du 30 juin 2010, l’assuré travaillait comme chauffeur de taxi indépendant depuis 1996. Selon la comptabilité, il a réalisé un bénéfice moyen entre 2006 et 2010 de CHF 32'081.-, étant précisé que si l’année 2006 affiche une perte de CHF 2'400.- il n’en demeure pas moins que l’assuré s’est versé des acomptes de CHF 35'200.- durant l’année, de sorte que le revenu a té de CHF 34'800.-. Selon son CI, il a déclaré un revenu de CHF 34'100.- en moyenne de 2006 à 2010. Il s’avère au surplus que le bénéfice a été relativement stable depuis 2001 déjà, avec un maximum unique à CHF 41'300.- en 2003 et une chute à CHF 10'600.- en 2004. A cela s’ajoute le fait que l’assuré est chauffeur de taxi indépendant depuis 1996 déjà, de sorte qu’il ne s’agit pas d’une activité débutante pour laquelle on pourrait s’attendre à une progression prévisible et significative du bénéfice. Il y a donc lieu de retenir, au degré de la vraisemblance prépondérante, que l’assuré s’est contenté de réaliser – ou à tout le moins de déclarer – un revenu relativement modeste de son activité de chauffeur de taxi indépendant, alors que sa capacité de travail n’était pas diminuée et qu’aucun facteur étranger à l’invalidité n’a influé à la baisse ses revenus avant l’accident. Ainsi, en excluant l’année 2010, lors de laquelle l’accident a eu lieu, c’est à juste titre que l’OAI a fixé le revenu sans invalidité de l’assuré sur la base de la moyenne des bénéfices déclarés entre 2006 et 2009, soit CHF 34’843.-.
Quant au revenu avec invalidité, il semble que l’assuré soit parvenu, durant le deuxième semestre 2010 et encore partiellement en 2011, à maintenir son chiffre d’affaires et son bénéfice, malgré le salaire versé à son employé. Par ailleurs, les circonstances de la fin du contrat de travail, de l’engagement d’un nouveau salarié, et le montant versé à ce dernier et des résultats d’exploitation en 2013 sont demeurés trop imprécis pour que l’on puisse s’y référer afin de déterminer le revenu avec invalidité. Au demeurant, « l’entreprise de l’assuré », qui ne comporte qu’un salarié, ne permet pas à l’assuré de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, en se contentant de sous-traiter l’activité de chauffeur de taxi à un tiers, de sorte qu’il est exigible qu'il mette fin à cette activité indépendante au profit d’une activité salariée plus lucrative. L’assuré n’ayant pas repris une telle activité salariée, c’est à juste titre que l’OAI s’est fondé sur l’ESS, niveau 4, global, c’est-à-dire à un panel d’activité varié, ne nécessitant pas de formation professionnelle, ni de qualification, ni d’expérience. La déduction supplémentaire de 10% tient largement compte des limitations fonctionnelles retenues par les experts, étant précisé qu’en tenant compte également du nombre d’années de service en tant que chauffeur indépendant, l’abattement ne serait pas plus important, dès lors que les critères de l’âge, de l’autorisation de séjour et du taux d’occupation ne sont pas réalisés. Au surplus, l’assuré ne présente nullement des limitations fonctionnelles telles qu’aucun employeur ne serait disposé à l’engager. Il ne rend pas vraisemblable la perte majeure d’indépendant qu’il allègue et l’aide quotidienne de son épouse qui doit l’habiller, le doucher ou faire les courses. D'ailleurs, selon l’Office cantonal de la population, l’épouse de l’assuré est retournée au Portugal en 2004, en compagnie du fils du couple, tandis que l’assuré est resté domicilié à Genève et que, selon ses CI il est domicilié à Gaillard en France depuis 2010. Finalement, l’assuré est loin de l’âge à partir duquel le Tribunal fédéral estime qu’un assuré ne peut pas, de manière réaliste, retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail, puisqu’il avait 48 ans lors de la décision litigieuse. C’est ainsi à juste titre que l’OAI a déterminé le revenu d’invalide, y compris l’abattement de 10%, à CHF 27'997.- à 50% et à CHF 55'995.- à 100%, ce qui détermine un taux d’invalidité de 19,5% de février à mars 2013 et de 0% au-delà, excluant tout droit à une rente d’invalidité.
Le taux d’invalidité étant nul lors de la décision, aucune mesure professionnelle de réorientation ou de reclassement ne se justifie, la grande majorité des métiers pris en compte pour déterminer le revenu avec invalidité ne nécessitant pas de formation particulière. Au surplus, convaincu de sa totale incapacité de travail dans toute activité, l’assuré ne sollicite pas de telles mesures professionnelles. Le cas échéant, aux conditions mentionnées par l’OAI, l’assuré a la possibilité de solliciter une aide au placement.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Etant donné que depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), il y a lieu de condamner le recourant au paiement d'un émolument de 200 fr.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge du recourant.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le