POUVOIR JUDICIAIRE
A/3296/2013 ATAS/257/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 4 mars 2014
1ère Chambre
En la cause
Monsieur P_______, domicilié à VEYRIER, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BROTO Diane
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
L’assuré a déposé le 2 mai 2005 une demande visant à l’octroi d’une rente d’invalidité auprès de l’OFFICE DE L’ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE (ci-après OAI), en raison de troubles dépressifs récurrents survenus en février 2004.
Selon un entretien se déroulant au domicile de l’assuré le 23 février 2005, l’inspecteur des sinistres de la ZURICH ASSURANCES a indiqué que celui-ci « était toujours en traitement et sous antidépresseurs. Sa psychiatre, la Doctoresse A______ est décédée en fin d’année 2004, et l’assuré a dû reprendre un nouveau traitement chez un nouveau psychiatre, le Dr B______. Ce dernier a donné un nouveau traitement plus fort, car selon lui le traitement donné par la Dresse A______ ne l’était pas assez. La première consultation chez le Dr B______ date du 16 décembre 2004. Il le consulte chaque deux semaines. Le litige avec son employeur est terminé à sa satisfaction partielle. Il a obtenu son certificat de travail et l’a accepté, bien qu’il contienne plusieurs fautes de frappe. En l’état actuel, il n’a pas la capacité d’effectuer une recherche de travail ».
Dans un rapport du 25 juillet 2005, le Dr B______ a confirmé le diagnostic de trouble dépressif récurrent, épisode actuel léger, sans syndrome somatique depuis 1992. A titre de diagnostic sans répercussion sur la capacité de travail, il a indiqué celui de troubles mixtes de la personnalité, depuis l’adolescence probablement. Il a estimé l’incapacité de travail de l’assuré à 100% depuis février 2004 à ce jour dans sa profession d’employé de banque.
Le médecin a précisé que
« Depuis le décès de sa mère, il vit environ dix ans au Brésil. Reste marié dix ans (deux enfants de 8 et 10 ans) puis divorce. Se remarie, redivorce après cinq ans. Episode dépressif, licencié de son travail en février 2004, il consulte la Dresse A______ qui décède peu après. Se présente ici le 23 novembre 2004 ».
L’assuré souffre d’« insomnie, adynamie, trouble de concentration et mémoire, rumination sur son licenciement et ses divorces ». (…)
Le Dr B______ constate des « troubles de la lignée dépressive, peu enclin à l’introspection, envisage un départ à l’étranger (Thaïlande) pour y travailler chez un ami ». (…)
Le pronostic est « très réservé, vu le manque d’informations utilisables et une observance douteuse du traitement proposé ».
Le 14 juillet 2006, le Dr B______ a déclaré que l’état de santé était resté stationnaire depuis le début du traitement le 23 novembre 2004, ajoutant à cet égard que la stagnation était inexpliquée, et qu’il n’y avait pas de changement dans les diagnostics. Il suggère qu’une évaluation soit faite par un expert neutre. Il confirme l’incapacité de travail à 100% depuis le 30 novembre 2004 dans l’activité antérieure et dit ignorer ce qu’il en serait dans le cadre d’une activité adaptée, expliquant avoir insisté pour que son patient exerce une activité bénévole, afin que ses capacités soient testées, mais que ça n’avait abouti à rien. Il répond par la négative à la question de savoir s’il y a une bonne concordance entre les plaintes et son examen clinique et s’interroge sur l’éventualité d’un « syndrome du poil dans la main ».
Le Dr C______, psychiatre, de la Clinique Corela, a été mandaté par l’OAI pour expertise, afin d’évaluer les atteintes à la santé et les possibles limitations fonctionnelles sur le plan psychologique.
L’assuré ne s’est cependant pas présenté aux rendez-vous fixés par le Dr C______ les 30 janvier et 14 mai 2007. Pour le premier rendez-vous, l’assuré a expliqué le 28 février 2007 qu’il n’était pas en Suisse à cette date. Il ne s’est pas excusé pour le second.
Le 25 octobre 2007, l’OAI a transmis à l’assuré un projet de décision, confirmé par décision du 6 décembre 2007, aux termes duquel sa demande était rejetée, l’OAI précisant que la décision avait été prise sur la base du dossier en sa possession.
L’assuré a déposé une nouvelle demande de prestations AI le 22 novembre 2010, au motif qu’il souffre d’une paralysie des membres supérieurs, et de douleurs aux membres supérieurs et inférieurs depuis trois ou quatre ans.
Par courrier du 12 avril 2010 adressé au Dr D______, spécialiste FMH en médecine interne général, le Dr E______, spécialiste FMH en neurologie, a indiqué que
« l’examen neurologique montre des troubles sensitifs des deux mains marqués dans le territoire du nerf cubital, mais dépassant celui-ci puisqu’il concerne au moins aussi le troisième doigt. Je ne retiens pas de déficit moteur. L’examen ENMG des membres supérieurs montre une amplitude sensitive du nerf cubital gauche un peu diminuée sur le cinquième doigt et un petit ralentissement de vitesse de conduction du nerf cubital au coude à gauche, sans bloc de conduction. Ces anomalies sont probablement insuffisantes pour expliquer la symptomatologie clinique assez importante et par ailleurs l’examen du côté droit est normal. Sur l’ensemble de ces éléments, je pense qu’il faut rechercher une pathologie cervicale. J’ai organisé une IRM cervicale et reverrai le patient après cet examen ».
« sur l’ensemble de ces éléments, je pense que les symptômes sont en rapport, en bonne partie du moins avec la pathologie cervicale. L’ENMG montrait bien, au membre supérieur gauche un petit ralentissement de vitesse de conduction du nerf cubital au coude sans bloc de conduction et une amplitude sensitive un peu diminuée du nerf cubital gauche. Les anomalies ne peuvent dans tous les cas pas expliquer l’ensemble de sa symptomatologie qui dépasse nettement le territoire du nerf cubital. Sur le plan thérapeutique, je pense qu’une intervention chirurgicale se discute au niveau cervical, et j’ai proposé à l’assuré qu’il prenne un avis neurochirurgical à la Clinique de neurochirurgie aux HUG ».
Dans un rapport du 30 novembre 2010, le Dr D______ a retenu le diagnostic de canal cervical étroit depuis 2010. Selon lui, l’incapacité de travail est de 100% depuis le 13 septembre 2010, étant toutefois précisé que l’assuré n’exerce aucune activité lucrative. Il constate qu’une intervention neurochirurgicale devrait être envisagée, mais que le patient s’y refuse.
Le 30 mars 2011, le Dr D______ a indiqué que l’état de santé était resté stationnaire, sans changement dans les diagnostics, soit un canal cervical étroit avec troubles neurologiques des membres supérieurs depuis 2010. Il relève que subjectivement le patient décrit une tendance à l’aggravation. Le pronostic est qu’il n’y a pas de récupération probable sans traitement chirurgical, lequel est toutefois refusé par le patient.
Le 6 mai 2011, le Dr D______ a précisé que les limitations fonctionnelles étaient la perte de force, la perte de sensibilité et un trouble de la coordination. Il a ajouté que l’assuré ne bénéficiait actuellement d’aucun suivi psychiatrique.
Par courrier du 11 mai 2010 adressé au Dr E______, le Dr F______, chef de clinique au service de neurochirurgie des HUG, a posé le diagnostic d’un canal cervical étroit mono-étagé pour lequel il retient une indication chirurgicale, à une discectomie C5-C6 avec mise en place d’une cage.
Mandaté par l’OAI pour expertise, le Dr G______, neurologue, a refusé, « recevant trop de mandat de la part de l’assurance-invalidité actuellement » et relevant que le cas de l’assuré « me paraît être essentiellement psychiatrique ».
L’OAI a dès lors confié au Dr H______, neurologue, la mission d’expertiser l’assuré. Le rapport a été établi le 29 mai 2012. Il en résulte que :
« L’assuré fait remonter les premiers symptômes à 2005 environ par l’apparition de paresthésies occasionnelles, plutôt en conduisant. Au début, les symptômes sont peu gênants, et il ne consulte pas tout de suite. Progressivement, les paresthésies vont devenir de plus en plus intenses. Les paresthésies ont débuté dans le cinquième doigt à gauche, et progressivement se sont étendues à l’ensemble de la main gauche, puis de la main droite. Un avis neurochirurgical a été demandé. Le neurochirurgien lui a expliqué la technique opératoire, ce qui l’a beaucoup inquiété. De plus, on lui a dit que le résultat de l’intervention n’était pas certain. Compte tenu des plaintes actuelles jugées tolérables, l’assuré a préféré renoncer. (…)
« Il estime qu’il serait éventuellement capable d’effectuer une activité de bureau, mais toute tâche manuelle, même légère, y compris le travail au clavier, est considérée comme relativement pénible, raison pour laquelle il n’estime pas pouvoir effectuer un temps plein, mais éventuellement un mi-temps. Par contre, dans une activité sans les mains, type surveillance au guichet, il serait disposé à travailler à plein temps. Ces limitations fonctionnelles subjectives nous semblent en parfaite cohérence avec les anomalies cliniques et radiologiques observées ».
L’expert, en effet, relève que « l’allodynie au niveau des deux mains ne permet pas à l’assuré de manipuler des objets même légers de façon soutenue, ni de travailler à l’ordinateur. Sur le plan théorique, les limitations neurologiques sont compatibles avec une activité d’employé de banque à 50%. Toutefois, l’assuré ne travaille plus dans cette profession depuis plus de cinq ans. Durant cet intervalle, il a perdu toute motivation pour reprendre une activité dans le domaine bancaire et il s’est marginalisé, ce qui nous semble peu compatible avec une activité dans la banque ».
En conclusion, l’activité exercée jusqu’ici est, selon l’expert, exigible théoriquement à raison de quatre heures par jour, sans diminution de rendement, ce depuis 2006 environ. Le taux d’incapacité de travail depuis 2006 s’est plutôt aggravé progressivement. Une activité adaptée à l’invalidité pourrait être exercée dans une activité de bureau par exemple, à raison de deux fois deux heures par jour, ou éventuellement à temps plein, mais avec un rendement à 50%. Dans une activité ne nécessitant aucune manipulation, type surveillance, la capacité est entière.
« - il est difficile de préciser à partir de quand la myélopathie cervicale est devenue invalidante, mais on peut fixer une date approximative au 12 avril 2010, date à laquelle l’assuré a consulté pour cette symptomatologie le Dr E______, neurologue.
la capacité de travail de l’assuré est de 50% dans son activité habituelle d’employé de banque et de 100% dans une activité adaptée, depuis le 12 avril 2010.
sur la base du tableau clinique radiologique et compte tenu également des répercussions professionnelles, l’intervention chirurgicale proposée par le Dr F______ me semble indiquée ».
Devant l’attitude de l’assuré, un terme a toutefois été mis à la mesure. Il a été constaté que l’assuré ne montrait pas de motivation à la recherche d’une activité professionnelle dans le marché primaire.
Le degré d’invalidité de l’assuré a été déterminé sur la base des statistiques ESS 2012 dans une activité de type total pour un homme de niveau 4 (activités simples du tableau TA1) - étant malaisé de définir avec précision quelle activité il aurait exercé sans son atteinte à la santé puisqu’il était à ce moment-là sans activité lucrative et au bénéfice de prestations des services sociaux -. Le SMR, ayant pris en considération une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée, aucune perte économique n’a pu être mise en évidence.
L’OAI a transmis le 19 juillet 2013 à l’assuré un projet de décision, confirmé par décision du 25 septembre 2013, aux termes duquel la demande était rejetée.
L’assuré a interjeté recours le 15 octobre 2013 contre ladite décision, alléguant que
« Depuis le début, je n’ai eu droit à aucun respect, ni aucune écoute de la part de vos collaborateurs. Ceux-ci m’ont en effet « pris en grippe » suite à un voyage marqué de longue date en mars 2013. Ce voyage a de suite été signalé chez Z_________ qui a omis de transmettre l’information à l’AI. Les personnes en charge de mon dossier ont même été jusqu’à faire annuler un contrat de 20 heures hebdomadaires que j’avais signé chez « XA________ » en présence d’un de ses directeurs M. Q_______. La veille du début de stage, je reçois un e-mail, sans aucune autre information avec 40 heures hebdomadaires dont des journées à 10 heures. J’estime que ces agissements font preuve d’un manque total de respect et sont inadmissibles.
Je travaille actuellement bénévolement deux jours par semaine pour le « XB_________ » et ce malgré les douleurs permanentes et des crampes aux membres supérieurs les jours où je travaille.
Affirmer que je peux travailler avec de telles douleurs à 100% ne reflète pas du tout la réalité de ma santé actuelle ».
Le 30 octobre 2013, Me Diane BROTO a informé la Chambre de céans qu’elle se constituait pour la défense des intérêts de l’assuré.
Dans sa réponse du 9 décembre 2013, l’OAI, rappelant qu’il s’était fondé sur l’expertise réalisée par le Dr H_______ le 24 mai 2012, et que l’assuré avait bénéficié d’une mesure d’orientation et d’aide au placement au sein d’IPT du 7 décembre 2012 à début juillet 2013, a conclu au rejet du recours.
Le 6 janvier 2014, l’assuré, par l’intermédiaire de son mandataire, a préalablement conclu à ce qu’une contre-expertise neurologique soit ordonnée, et principalement à ce que la décision du 25 septembre 2013 soit annulée et à ce que le droit à une rente AI lui soit reconnu.
Il conteste le caractère probant de l’expertise du Dr H_______. Il a à cet égard constaté qu’il y avait une contradiction importante dans le rapport : il y est dit qu’il pourrait travailler deux heures par jour ou éventuellement à plein temps, mais avec un rendement de 50%, dans une activité adaptée, mais que sa capacité serait entière dans une activité ne nécessitant aucune manipulation, type surveillance. Or, selon lui « cette dernière affirmation est précisément douteuse, car il apparaît singulier qu’il soit reconnu une symptomatologie douloureuse à l’assuré - constatée de surcroît par documents médicaux et pour laquelle une opération chirurgicale est indiquée - sans que cela n’interfère au minimum sur le rendement dans une activité à 100% ». Il rappelle que selon le Centre social où il exerce une activité en tant que bénévole, sa problématique et son état de santé limitent sa polyvalence et ses possibilités de diversification d’activités.
Il reproche à l’OAI de n’avoir pas procédé au calcul théorique de son degré d’invalidité en procédant à la comparaison des revenus, soit celui de son ancienne activité en qualité d’employé de banque avec celui d’une activité théorique de type surveillance. Il considère que « même si aucune baisse de rendement ne devait être retenue, l’OAI devrait à tout le moins retenir un taux d’abattement correct sur le revenu théoriquement réalisable de l’assuré, compte tenu de sa situation actuelle. Il est en effet âgé de 56 ans et déconnecté du monde du travail depuis 2006, soit depuis bientôt huit ans, ce qui justifie un taux d’abattement de 20% au moins ».
Il relève enfin que l’OAI ne lui aurait pas accordé de mesures de placement s’il avait considéré qu’il ne subissait aucune perte économique effective.
Par ailleurs, le revenu sans invalidité de l’assuré ne saurait être fondé sur une activité d’employé de banque, puisqu’un tel revenu ne correspond manifestement pas à ce qu’il pourrait prétendre aujourd’hui sans atteinte à la santé. Il n’a plus travaillé dans ce domaine depuis de nombreuses années et l’abandon de cette activité n’était à l’époque pas lié à l’atteinte à la santé.
S’agissant du taux d’abattement, l’OAI estime qu’une réduction de 20% telle que proposée par l’assuré ne se justifie pas, celui-ci étant de nationalité suisse, apte à travailler à plein temps et ne pouvant justifier d’un grand nombre d’années de service. Il relève que, quoi qu’il en soit, même un abattement de 25% du revenu statistique ne lui permettrait pas d’atteindre un degré d’invalidité de 40%.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
A teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Les modifications de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 21 mars 2003 (4ème révision), du 6 octobre 2006 (5ème révision) et du 18 mars 2011 (révision 6a), entrées en vigueur le 1er janvier 2004, respectivement, le 1er janvier 2008 et le 1er janvier 2012, entraînent la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (ATFA non publié I 249/05 du 11 juillet 2006, consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, ATF 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.
Le litige porte sur le droit de l’assuré à une rente d’invalidité.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
En ce qui concerne les facteurs psychosociaux ou socioculturels et leur rôle en matière d'invalidité, ils ne figurent pas au nombre des atteintes à la santé susceptibles d'entraîner une incapacité de gain au sens de l'art. 4 al. 1 LAI. Pour qu'une invalidité soit reconnue, il est nécessaire, dans chaque cas, qu'un substrat médical pertinent, entravant la capacité de travail (et de gain) de manière importante, soit mis en évidence par le médecin spécialisé. Plus les facteurs psychosociaux et socioculturels apparaissent au premier plan et imprègnent l'anamnèse, plus il est essentiel que le diagnostic médical précise s'il y a atteinte à la santé psychique qui équivaut à une maladie. Ainsi, il ne suffit pas que le tableau clinique soit constitué d'atteintes qui relèvent de facteurs socioculturels; il faut au contraire que le tableau clinique comporte d'autres éléments pertinents au plan psychiatrique tels, par exemple, une dépression durable au sens médical ou un état psychique assimilable, et non une simple humeur dépressive. Une telle atteinte psychique, qui doit être distinguée des facteurs socioculturels, et qui doit de manière autonome influencer la capacité de travail, est nécessaire en définitive pour que l'on puisse parler d'invalidité. En revanche, là où l'expert ne relève pour l'essentiel que des éléments qui trouvent leur explication et leur source dans le champ socioculturel ou psychosocial, il n'y a pas d'atteinte à la santé à caractère invalidant (ATF 127 V 294 consid. 5a in fine).
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (ATFA non publié I 654/00 du 9 avril 2001, consid. 1).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc).
On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (ATF non publié 9C_369/2008 du 5 mars 2009, consid. 2.2).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, ATF 126 V 353 consid. 5b, ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
10.Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a, ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b, ATF 122 V 157 consid. 1d).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).
Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381, consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant des ESS édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (ATFA non publiés I 168/05 du 24 avril 2006, consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003, consid. 5.2.2).
Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références; ATF non publié 8C_337/2009 du 18 février 2010, consid. 7.5).
Dans l’hypothèse où un assuré présente une entière capacité de travail dans toute activité lucrative ou lorsque les revenus avec et sans invalidité sont basés sur la même tabelle statistique, les revenus avant et après invalidité sont calculés sur la même base. Il est dès lors superflu de les chiffrer avec exactitude, le degré d’invalidité se confondant avec celui de l’incapacité de travail, sous réserve d’une éventuelle réduction du salaire statistique (ATFA non publiés I 43/05 du 30 juin 2006, consid. 5.2 et I 1/03 du 15 avril 2003, consid. 5.2).
A titre d’exemples, le Tribunal fédéral a considéré qu’il était exigible d’un assuré de 60 ans ayant travaillé pour l’essentiel en tant qu’ouvrier dans l’industrie textile qu’il se réinsère sur le marché du travail malgré son âge et ses limitations fonctionnelles (travaux légers et moyens avec alternance des positions dans des locaux fermés ; ATFA non publié I 376/05 du 5 août 2005, consid. 4.2), de même que pour un soudeur de 60 ans avec des limitations psychiques et physiques, notamment rhumatologiques et cardiaques, qui disposait d’une capacité de travail de 70 % (ATFA non publié I 304/06 du 22 janvier 2007, consid. 4.2). Notre Haute Cour a en revanche nié la possibilité de valoriser sa capacité de travail résiduelle d’un assuré de 61 ans, sans formation professionnelle, qui n’avait aucune expérience dans les activités fines médicalement adaptées et ne disposait que d’une capacité de travail à temps partiel, soumise à d’autres limitations fonctionnelles, et qui selon les spécialistes ne présentait pas la capacité d’adaptation nécessaire (ATFA non publié I 392/02 du 23 octobre 2003, consid. 3.3), ainsi que dans le cas d’un assuré de 64 ans capable de travailler à 50 % avec de nombreuses limitations fonctionnelles (ATFA non publié I 401/01 du 4 avril 2002, consid. 4c). Le Tribunal fédéral est parvenu au même constat dans le cas d’un agriculteur de 57 ans qui ne pourrait exercer d’activité adaptée sans reconversion professionnelle et qui ne disposait subjectivement pas des capacités d’adaptation nécessaires à cette fin (ATF non publié 9C_578/2009 du 29 décembre 2009, consid. 4.3.2).
L’assuré conteste la valeur probante de ce rapport. Il a plus particulièrement relevé une contradiction dans les conclusions de l’expert, s’agissant de l’appréciation de sa capacité de travail dans une activité adaptée. En effet, l’expert considère que dans une activité ne nécessitant aucune manipulation, type surveillance, la capacité de travail est entière. L’assuré s’étonne de ce qu’aucune diminution de rendement n’ait été prise en considération, vu les douleurs dont il souffre.
La Chambre de céans relève toutefois que, dans la mesure où les limitations fonctionnelles rencontrées par l’assuré portent sur la manipulation d’objets, même légers, de façon soutenue, ou le travail sur ordinateur, il n’est de loin pas inconcevable que l’on puisse conclure à une capacité de travail entière dans une activité adaptée à ces limitations. La Chambre de céans peine dès lors à comprendre pourquoi les conclusions de l’expert contiendraient une contradiction à cet égard. L’assuré du reste a lui-même confié à l’expert que dans le cadre d’une activité au cours de laquelle il n’aurait pas à utiliser ses mains, il serait disposé à travailler à plein temps.
Force est ainsi de constater que le rapport d’expertise du Dr H________ repose sur une étude complète et circonstanciée de la situation médicale. Il a été établi en pleine connaissance du dossier médical, des plaintes exprimées par l'assuré et de l’anamnèse. Les considérations médicales sont clairement exprimées et les conclusions du rapport dûment motivées et explicites. Partant, ce rapport doit se voir reconnaître pleine valeur probante.
Il n’y a en conséquence pas lieu d’ordonner une nouvelle expertise neurologique.
L’assuré reproche à l’OAI de n’avoir pas procédé à la comparaison des gains pour déterminer son degré d’invalidité sur la base de ce qu’il aurait gagné en tant qu’employé de banque.
Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide, en fonction de ses connaissances professionnelles et des circonstances personnelles. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires (ATF 134 V 322 consid. 4.1 p. 325, 129 V 222 consid. 4.3.1 p. 224 et les références; MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2010, ad art. 28a LAI, p. 300 ss). S'il n'est pas possible de se fonder sur le dernier salaire réalisé en raison de circonstances particulières ou que celui-ci ne peut pas être déterminé faute de renseignements ou de données concrètes, il faut se référer à des valeurs moyennes ou des données tirées de l'expérience. Le recours aux données statistiques résultant de l'ESS suppose aussi de prendre en considération l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles qui peuvent le cas échéant avoir une répercussion sur le revenu (arrêt U 243/99 du 23 mai 2000; cf. aussi arrêt B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2, in REAS 2004 p. 239). (…)
Pour savoir s'il y a lieu de prendre en considération un changement hypothétique d'activité, les possibilités théoriques de développement professionnel ou d'avancement ne doivent être prises en considération que lorsqu'il est très vraisemblable qu'elles seraient advenues. Il convient, à cet égard, d'exiger la preuve d'indices concrets que l'assuré aurait obtenu dans les faits un avancement ou une augmentation corrélative de ses revenus, s'il n'était pas devenu invalide. Des indices concrets en faveur de l'évolution de la carrière professionnelle doivent exister.
L’office AI ne prend en considération, en règle générale, que des revenus annuels se rapportant à la même période; le calcul des revenus déterminants doit être effectué compte tenu de la situation existant à la date du début de la rente (ATF 129 V 222 et 128 V 174). Il établit, sur des bases temporelles identiques, le revenu acquis en tant que personne valide et celui acquis en tant qu’invalide, ainsi que les éventuelles modifications des revenus comparés pouvant avoir une incidence sur la rente jusqu’à la date de la décision. Le cas échéant, une autre comparaison des revenus peut être effectuée avant la décision. (n° 3016)
Les deux revenus doivent être déterminés de façon objective. Dans certaines circonstances, l’application d’un correctif est néanmoins justifiée. Il s’agit notamment des cas où le revenu sans invalidité était nettement inférieur à la moyenne déjà avant la survenance de l’invalidité en raison de facteurs étrangers à l’invalidité (p. ex. une formation scolaire modeste, une formation professionnelle lacunaire, une faible maîtrise de la langue ou une employabilité restreinte en raison du type de permis). Dans ces cas, la mise en parallèle des deux revenus permet de pondérer ces éléments. Aucun élément ne doit toutefois attester que la personne assurée a elle-même voulu se contenter d’un revenu plus modeste (ATF 135 V 297, ATF 134 V 322, 9C_488/2008, ATF 135 V 58, 9C_996/2010).
On entend par revenu hypothétique sans invalidité le revenu que la personne assurée réaliserait avec une vraisemblance prépondérante, eu égard à l’ensemble des circonstances, si elle n’était pas devenue invalide (RCC 1973 p. 198, 1964 p. 388, 1961 p. 338; I 1034/06, ATF 131 V 51, 129 V 224, con. 4.3.1, 9C_404/2007, VSI 2002, p. 161 cons. 3b). En règle générale, le revenu sans invalidité est déterminé sur la base du dernier salaire effectivement perçu sans prendre en considération ce que la personne assurée aurait pu gagner dans la meilleure des hypothèses. Si, du point de vue de l’état de santé, la personne assurée était en mesure de travailler à temps complet, mais a réduit son temps de travail par propre choix, par exemple pour avoir plus de temps libre, ou si à cause du marché du travail, il ne lui était pas possible d’exercer une activité à temps complet, il faut considérer comme revenu sans invalidité le revenu effectivement obtenu et ne pas retenir celui qu’elle aurait pu gagner en travaillant à temps complet (Directives concernant l'invalidité et l'impotence nos 3020.1 et 3021).
C'est ainsi à juste titre que l'OAI a procédé à la détermination du revenu sans invalidité en se référant aux données statistiques résultant de l'enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), soit sur le salaire que peuvent réaliser les hommes effectuant des activités simples et répétitives (ESS, Tableau TA1, 2012, niveau de qualification 4).
Selon la jurisprudence, lorsque les revenus avec et sans invalidité sont basés sur la même tabelle statistiques, il est superflu de chiffrer ces derniers avec exactitude. Dans ce cas, le degré d’invalidité se confond avec le taux d’incapacité de travail.
Le recourant critique enfin le taux d'abattement retenu par l’OAI. Il soutient qu'au vu des circonstances, il peut prétendre à une réduction de 20%.
Il est notoire que les personnes atteintes dans leur santé, qui présentent des limitations même pour accomplir des activités légères, sont désavantagées sur le plan de la rémunération par rapport aux travailleurs jouissant d'une pleine capacité de travail et pouvant être engagés comme tels; ces personnes doivent généralement compter sur des salaires inférieurs à la moyenne (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références; ATF non publié 8C_337/2009 du 18 février 2010, consid. 7.5).
Le Tribunal fédéral a ainsi pris en compte l'âge en tant que critère justifiant un abattement du salaire statistique dans le cas d'un assuré ayant 55 ans (ATF non publié 9C_289/2012 du 15 octobre 2012, consid. 3.3.2.2), 52 ans (ATFA non publié I 28/04 du 9 mars 2005) et même 49 ans (ATF non publié 9C_854/2010 du 30 décembre 2010, consid. 4).
Le Tribunal fédéral a par ailleurs récemment rappelé que la prise en compte d'une diminution de rendement dans le cadre de l'évaluation médicale de la capacité de travail résiduelle n'empêche pas par ailleurs de procéder à un abattement sur le salaire statistique, dont la fonction est de prendre en compte dans le cadre des perspectives salariales de la personne assurée, les circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier. Il a ainsi retenu, outre une diminution de rendement de 20%, qu'un abattement de 15% se justifiait en raison de l'âge de l'assuré (55 ans), de l'absence prolongée du marché du travail et de la nature des limitations fonctionnelles, ces critères pouvant jouer concrètement sur ses perspectives salariales dans le cadre de l'exercice d'une activité simple, légère et ne nécessitant pas de formation particulière (ATF non publié 9C_289/2012 du 15 octobre 2012, consid. 3.3.2 et 3.3.2.2).
Enfin, s'il est vrai que les facteurs tels que le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas, en règle générale, des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (ATF non publié 9C_1043/2008 du 2 juillet 2009, consid. 3.2).
L’OAI estime qu’une réduction de 20% telle que proposée par l’assuré ne se justifie pas, celui-ci étant de nationalité suisse, apte à travailler à plein temps et ne pouvant justifier d’un grand nombre d’années de service.
La question peut toutefois être laissée ouverte en l'espèce. En effet, même en admettant un abattement de 20%, la comparaison du revenu d'invalide avec le revenu sans invalidité générerait une perte de gain, restant insuffisante pour ouvrir le droit à la rente.
Aussi le recours ne peut-il être que rejeté.
Bien que la procédure ne soit pas gratuite en matière d'assurance-invalidité (art. 69 al. 1bis LAI), il convient de renoncer à la perception d'un émolument, l'assuré étant au bénéfice de l'assistance juridique (art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986; RS E 510. 03).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Renonce à percevoir un émolument.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le