POUVOIR JUDICIAIRE
A/3197/2009 ATAS/245/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 20 février 2014
8ème Chambre
En la cause
Madame M__________, domiciliée à CAROUGE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MATHYS DONZE Mélanie
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 16, GENEVE
intimé
EN FAIT
Madame M__________ (ci-après également : l’assurée, la patiente ou la recourante), est née en 1971, de nationalité suisse.
Elle a déposé une demande de prestations AI le 30 novembre 2000, faisant valoir une atteinte relative à une hernie discale L5-S1 (à répétition), une troisième opération étant en vue, visant à fixer sa colonne lombaire. Ne pouvant plus exercer son métier d’aide-hospitalière, elle souhaitait bénéficier d’une reconversion professionnelle.
Le rapport médical établi par le Dr C_________, spécialiste en neurochirurgie, le 23 juillet 2001, a posé un diagnostic ayant des répercussions sur la capacité de travail relatif à un status après spondylodèse L5-S1 (décembre 2000) avec migration secondaire du matériel entrainant une lombosciatique importante.
Une nouvelle opération était envisagée, afin de remettre en position le matériel concerné.
Suite à l’instruction de la demande du 30 novembre 2000, l’Office cantonal de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : OCAI), a mis Madame M__________ au bénéfice d’une rente basée sur un degré d’invalidité de 54%, à compter du 10 juillet 2000, puis de 100%, dès le 1er octobre 2000, par décision du 21 août 2001.
Des mesures de reclassement professionnel ont été accordées à Madame M__________, visant à lui permettre d’exercer la profession d’assistante médicale.
Dans son rapport médical du 17 septembre 2001, le Dr K________, spécialiste en neurochirurgie auprès des HUG et du CHUV, a indiqué que l’opération prévue par le Dr C_________ devait avoir lieu le 20 du même mois, la mise en place des mesures professionnelles pouvant être envisagée à partir du mois de janvier 2002 au vu du temps de convalescence nécessaire.
Madame M__________ a souffert de périodes d’aggravation de ses douleurs, de sorte que sa formation d’assistante médicale, et en particulier certains stages, n’ont pu être effectués dans les délais prévus.
Un neurostimulateur médullaire lui a été implanté au mois de février 2005, devant permettre de réduire les douleurs de type neurogène.
Suite à de nouveaux problèmes l’ayant empêchée de terminer sa formation d’assistante médicale, Madame M__________ a obtenu une nouvelle décision de réadaptation professionnelle, visant à la prise en charge d’une formation de secrétaire médicale.
Par décision du 19 juillet 2006, des moyens auxiliaires ont été accordés à Madame M__________, sous la forme d’orthèse du tronc.
Dans son rapport médical du 18 septembre 2006, le Dr G_________, médecin-traitant de l’assurée, a indiqué qu’elle avait pu obtenir son diplôme de secrétaire médicale et était apte au travail à 100% dans cette activité. Compte tenu d’un état de santé relativement bien stabilisé par les dernières mesures thérapeutiques investies, Madame M__________ gardait une pleine capacité de travail dans une activité sédentaire, peu sollicitante pour sa colonne vertébrale.
En date du 7 décembre 2006, le dossier a été clos par l’OCAI, suite à la réussite des mesures professionnelles entreprises, le reclassement ayant pu être constaté.
Le 25 septembre 2008, l’assurée a présenté une nouvelle demande de prestations AI. Elle y a indiqué avoir déjà été bénéficiaire d’une rente AI et des mesures de réadaptation professionnelle. Après avoir tenté de reprendre une vie professionnelle active, ses douleurs, traitées par neurostimulateur, qui s’étaient d’abord calmées, avaient réapparu. Elle se trouvait « sous opiacés » afin de calmer la douleur. Après avoir eu un failed back post-opératoire et avoir souffert à nouveau de fortes douleurs en décembre 2007, elle avait effectué un scanner lombaire, lequel avait révélé l’apparition d’une nouvelle hernie discale L4-L5, inopérable.
A l’appui de sa demande, elle a fait valoir une incapacité de travail de 50%, en raison de douleurs dorsales, liées à des hernies discales récidivantes. Dès lors, sa demande de prestations AI visait à l’octroi d’une rente.
Le Dr H_________, du Centre pluridisciplinaire de la douleur auprès de la Clinique Cécile de Lausanne, a établi un rapport le 21 octobre 2008. Il y a indiqué traiter Madame M__________ depuis 2003, son dernier contrôle ayant eu lieu en septembre 2008.
Ce médecin a mentionné à titre de pronostic que la situation devait être stabilisée, sans qu’une amélioration de l’état de santé ne puisse être espérée. Le traitement entrepris était toujours la stimulation médullaire. Le Dr H_________ ne s’est pas prononcé sur la capacité de travail de l’intéressée.
Dans son rapport médical du 12 décembre 2008, le Dr G_________ a indiqué avoir suivi Madame M__________ depuis 2001, son dernier contrôle remontant au 4 décembre 2008.
Il a souligné que cette dernière avait toujours montré un esprit volontaire et positif en prenant toutes les mesures thérapeutiques qui pouvaient atténuer ses douleurs, telles que l’implantation d’un stimulateur médullaire. Après son reclassement professionnel, elle avait pu travailler quelque temps à 100%, mais les douleurs s’étaient manifestées de façon récurrente. Après plusieurs mois de chômage et d’emplois de secrétaire limités dans le temps, elle s’était rendu compte que sa capacité de travail ne pouvait pas être complète. Sa situation de santé restait très fragile. L’examen CT-Scan effectué au mois d’avril 2008 avait révélé une nouvelle hernie discale L4-L5 droite. L’état de santé de la patiente était actuellement stabilisé, pour autant qu’elle évite toute sollicitation de sa colonne lombaire et les positions statiques prolongées. Elle souffrait de lombosciatiques à droite, d’intensité fluctuante dans le temps, souvent en relation avec les efforts physiques. Elle ressentait parfois des dysesthésies douloureuses du pied droit. A titre de pronostic, ce médecin indiquait qu’avec le recul des dernières années, on ne pouvait pas espérer d’amélioration notable et prolongée.
La capacité de travail de Madame M__________ s’élevait selon lui à 50%, depuis le 6 octobre 2008, et ce pour une durée indéterminée, sans que son rendement soit réduit, pour autant qu’elle effectue une activité administrative avec possibilité de changement de position (alternance assis, debout), sans port de charge supérieure à 2 ou 3 kilos.
A son rapport précité, le Dr A__________ a joint différents rapports médicaux, tous antérieurs au mois de septembre 2008.
Dans son rapport du 24 février 2009, le Service médical régional AI (ci-après : SMR), a considéré justifié d’organiser une expertise rhumatologique, dans la mesure où les différents rapports médicaux ne l’avaient pas convaincu de l’existence d’une aggravation de l’état de santé de Madame M__________.
L’examen clinique orthopédique a été effectué par l’expert du SMR, le Dr D_________, le 19 mars 2009.
Après son examen, le Dr D_________ a retenu comme diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail des lombosciatalgies persistantes à droite, un status après spondylodèse L5-S1 et des discopathies L3-L4 et L4-L5 (M 51.3).
Il a repris l’appréciation du cas en ce sens que Madame M__________ avait développé des lombosciatalgies à droite depuis 1998, ayant été opérée à trois reprises d’une hernie discale L5-S1 à droite. En décembre 2000, une tentative de spondylodèse L5-S1 avait été effectuée avec la mise en place d’une cage inter-somatique. La cage ayant migré, une reprise chirurgicale de spondylodèse avec mise en place d’un greffon osseux L5-S1 avait été effectuée en septembre 2001. Malgré les multiples opérations, les lombosciatalgies avaient persisté. Un neurostimulateur avait été mis en place en 2005. Les lombosciatalgies à droite avaient persisté. Les multiples traitements par infiltrations de corticostéroïdes donnaient un résultat partiel et temporaire.
En fonction de ses limitations fonctionnelles, selon l’expert, Madame M__________ pourrait effectuer un travail sédentaire ou semi-sédentaire, avec possibilité d’alterner la position debout et la position assise à sa guise. Elle devrait éviter les travaux penchés en avant ou en porte-à-faux comme le port de charges de plus de 10 kilos.
Selon l’expert, à partir de juin 2001, sa capacité de travail dans un travail adapté avait été considérée comme complète. Elle avait bénéficié des indemnités de chômage à 100% dès le mois de juillet 2006 et de l’aide sociale dès le mois de novembre 2008, travaillant à 50% depuis le mois de mars 2009. Selon lui, la capacité de travail exigible de Madame M__________, suite à sa reconversion professionnelle dans un travail adapté aux limitations fonctionnelles, le portait à considérer que sa capacité de travail n’était pas complète en raison des douleurs chroniques. Le Dr D_________ a ainsi conclu qu’une diminution de capacité de travail de 25% était admissible à partir de juillet 2006, de sorte que la capacité de travail exigible était de l’ordre de 75% dans l’activité habituelle depuis cette date.
Le rapport d’expertise a été transmis aux différents médecins de Madame M__________.
Le 20 mai 2009, le Dr H_________ s’est déterminé sur ce rapport, indiquant n’être lui-même pas expert pour évaluer la capacité de travail de la patiente. Il relevait toutefois que Madame M__________ avait toujours fait preuve d’énormément de volonté, se montrant très positive et tentant une adaptation professionnelle chaque fois que cela était possible, de sorte qu’il ne pensait pas possible d’imaginer que la patiente demande une faveur lorsqu’elle estimait sa capacité de travail en-deçà de ce qui a été proposé.
Le Dr C_________ s’est prononcé le 2 juin 2009 suite à la lecture de l’expertise, considérant que cette dernière avait été tout à fait bien réalisée. Il se positionnait cependant en contradiction sur la capacité de travail à laquelle il était conclu, dans la mesure où, à son sens, la patiente ne pouvait, au vu de ses douleurs tenaces et dans la mesure où son descriptif était parfaitement fiable selon lui, difficilement envisager une capacité de travail supérieure à 50%.
Le Dr A__________ s’est prononcé sur l’expertise le 12 juin 2009. Il considérait l’estimation de la capacité de travail dans une activité adaptée comme surévaluée. Madame M__________ avait déjà travaillé à plus de 50% dans le secrétariat médical, ce qui avait eu comme résultat une décompensation de son état de santé à plus ou moins longue échéance, rendant sa fiabilité sur place de travail médiocre. Selon les exigences sur le marché du travail actuel et dans la mesure où il bénéficiait d’une certaine expérience en la matière en tant que médecin-conseil de l’Etat de Genève depuis 1996, le Dr A__________ pensait que Madame M__________ ne pourrait pas tenir une activité sédentaire à 75% ou plus, faute de devoir s’absenter et d’être licenciée à terme.
Le médecin du SMR s’est prononcé sur les différents rapports précités le 3 juillet 2009, considérant que l’assurance invalidité n’avait pas pour mission de s’occuper des problèmes sociaux qui étaient du ressort de l’Hospice Général sur le Canton de Genève et que par ailleurs, en présence d’une évaluation différente de la même situation, il convenait de favoriser le diagnostic de l’expert, neutre par définition.
Par décision du 13 juillet 2009, l’OCAI a refusé d’octroyer une rente d’invalidité et des mesures de reclassement professionnel à Madame M__________, se fondant sur le rapport d’examen clinique orthopédique et l’avis du SMR, à savoir que l’activité professionnelle de secrétaire médicale était adaptée à sa situation et pouvait être exercée à un taux de 75% depuis le mois de juillet 2006.
En date du 3 septembre 2009, Madame M__________ a formé recours contre cette décision.
Elle a fait valoir qu’elle connaissait des problèmes de santé depuis 1998, ayant été suivie médicalement depuis lors. De nombreux arrêts de travail avaient été imposés par d’importantes douleurs dorsales récidivantes diagnostiquées unanimement par les médecins, comme un « failed back syndrome ». Elle avait consultés plusieurs neurochirurgiens et souffrait d’un très lourd passé chirurgical relatif à sa colonne vertébrale, ayant subi quatre interventions en raison d’hernies discales. Par ailleurs, elle avait toujours manifesté un esprit volontaire et positif, entreprenant toutes les mesures thérapeutiques préconisées contre ses douleurs. Lors du dépôt de sa première demande de prestations AI, elle ne sollicitait qu’une reconversion professionnelle. Même après l’octroi d’une rente entière, elle avait essayé de reprendre une formation professionnelle. Son parcours avait malheureusement été semé de problèmes de santé touchant sa colonne vertébrale et elle avait été contrainte d’interrompre ses formations professionnelles les unes après les autres pour parvenir enfin à terminer une formation de secrétaire médicale.
L’intimé ne s’était fondé que sur l’avis médical du SMR, lequel ne l’avait jamais auscultée, pour refuser le bénéfice de prestations AI. Seule une expertise orthopédique avait été conduite en 2009, laquelle ne saurait fonder à elle seule la décision de refus. Il n’avait pas discuté pleinement du fond des conclusions prises par les médecins qui la suivaient depuis plusieurs années, alors qu’il ressortait clairement des rapports médicaux établis par ces derniers que si son état de santé s’était dans un premier temps amélioré, et qu’elle avait pu travailler quelque temps à 100%, son état s’était à nouveau aggravé et les douleurs se manifestaient de façon récurrente. Aussi, ces derniers avaient justifié d’une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée.
A titre principal, Madame M__________ a conclu à l’octroi d’une demi-rente AI et, à titre subsidiaire, à la mise en œuvre d’une expertise multidisciplinaire judiciaire.
Dans sa réponse du 14 octobre 2009, l’intimé a maintenu la position adoptée dans la décision attaquée, à laquelle il renvoie. Il s’est référé également à l’avis médical du Dr B_________, médecin référent auprès du SMR, du 5 octobre 2009, qu’il a produit en annexe. Selon cet avis, le médecin du SMR s’est rapporté à un précédent avis médical du SMR, établi le 1er avril 2009, dont il ressort qu’il a été tenu compte de l’évolution neurochirurgicale et des traitements divers mis en place (neurostimulateur, infiltrations de corticostéroïdes) ainsi que du type de travail exercé (formation d’assistante médicale avec formation de secrétaire médicale aux frais de l’AI). Faute de fait nouveau sur le plan médical, les conclusions de ces avis demeuraient valables. Enfin, dans la mesure où la situation avait été établie de manière incontestable sur le plan médical, l’expertise multidisciplinaire n’était pas requise dans le cas d’espèce.
Le 17 février 2011, la Cour de céans a rendu un arrêt (ATAS/193/2011), admettant le recours et annulant la décision du 13 juillet 2009, en octroyant à la recourante une demi-rente d’invalidité à compter du 25 septembre 2008 et condamnant l’intimé à lui verser une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens, tout en mettant également un émolument de 200 fr. à la charge de ce dernier.
L’OAI ayant formé recours auprès du Tribunal fédéral, un arrêt a été rendu le 26 octobre 2011 par la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral (9C_271/2011). Considérant que les points de vue des Drs C_________ et G_________, retenus par la Cour, en opposition à celui du Dr D_________, ne pouvaient être considérés comme plus probants. Les rapports médicaux versés au dossier ne permettant pas de fournir une explication claire et objective sur l’origine et l’importance des douleurs alléguées par l’assurée, il convenait que la cause soit renvoyée à la juridiction cantonale pour complément d’instruction sous la forme d’une expertise judiciaire et afin qu’elle statue à nouveau. Au surplus, le Tribunal fédéral a constaté qu’en tous les cas, une décision positive d’octroi de rente ne pourrait entrer en vigueur qu’à compter de six mois après la date à laquelle l’assurée avait fait valoir son droit aux prestations, conformément à l’art. 29 al. 1 LAI.
Après avoir cherché un expert compétent dans le domaine orthopédique, avec qualification pour se prononcer sur la situation médicale particulièrement liée à la colonne vertébrale de la recourante, et après avoir sollicité l’avis des parties sur la mission de l’expertise, la Cour de céans a rendu un arrêt (ATAS/995/2012) en date du 27 août 2012, confiant au Dr E_________, spécialiste FMH en orthopédie, médecin-chef adjoint auprès de la clinique de chirurgie orthopédique de l’Hôpital de Fribourg HFR.
L’expertise médicale a été établie conjointement par les Drs E_________ et F_________, chef de la clinique de chirurgie orthopédique de l’Hôpital de Fribourg HFR. Leur rapport a été transmis le 19 mars 2013 à la Cour de céans. Ces deux médecins étaient en possession du dossier complet de la recourante, qui leur avait été communiqué par la Cour de céans. Une anamnèse détaillée du cas (anamnèse professionnelle et sociale – évolution de la maladie et résultat des thérapies) a été effectuée. L’assurée a été examinée, sans que la date de l’examen ne soit indiquée dans le rapport. Il ressort de l’anamnèse socioprofessionnelle que la recourante travaille quatre jours par semaine comme secrétaire médicale auprès du Département de psychiatrie des HUG, à un taux de 55%, et que dans ses tâches de travail, elle doit répondre au téléphone, écrire la correspondance et classer des dossiers. Ses plaintes actualisées sont reprises, à savoir une persistance des douleurs lombaires chroniques irradiant dans le membre inférieur droit, dans un territoire radiculaire L5. Ces douleurs, initiées en juillet 1998, persistent malgré cinq opérations effectuées au niveau lombaire, et obligent la patiente à changer fréquemment de position, en particulier la position assise et la position debout, de même qu’à éviter de soulever des charges de plus de 5 kg. Les douleurs actuelles sont d’une intensité de 3-4 sur une échelle de 0 à 10, malgré la prise régulière de médicaments. Le traitement médicamenteux indiqué est composé de Lyrica 150 mg 2 x par jour, jusqu’à 3 x jour au besoin, Transtec 35Ug chaque 72 heures, Ponstan 500 mg au besoin jusqu’à 3 x par jour, Mydocalm 150 mg, au besoin jusqu’à 3 x par jour. La patiente ne peut dormir que sur le côté gauche. Il est précisé que son état de santé s’est amélioré depuis la mise en place d’un neurostimulateur en 2005, ce qui a permis de réduire les douleurs de 7-8 à une intensité de 3-4 sur une échelle de 0 à 10. En juin 2012, l’assurée a présenté un blocage lombaire et une aggravation des lombalgies, nécessitant l’introduction de Cymbalta 60 mg, 1 x par jour. Les diagnostics posés par les experts sont des lombosciatalgies droites chroniques, sur status post multiples opérations de cure de hernie discale L5-S1 droite, status après révision de PLIF L5-S1 pour déplacement postérieur de la cage intersomatique du côté droit, status après mise en place d’un neurostimulateur médullaire, Kyste arachnoïdien iatrogène S1 droit. Ils sont également une discophathie L4-L5 de grade IV selon Pfirmann accompagnée d’une hernie discale paramédiane droite L4-L5, diagnostiquée en 2006, et enfin une discopathie L3-L4 de grade III selon Pfirmann. Les diagnostics posés par les Drs D_________, G_________ et C_________ sont confirmés par les experts. L’évolution de la symptomatologie, à savoir les lombosciatalgies droites, est caractérisée par une persistance des douleurs malgré les nombreuses opérations effectuées à la colonne lombaire et malgré l’implantation du neurostimulateur médullaire en 2005. Les diagnostics ayant une répercussion sur la capacité de travail sont les status post multiples opérations chirurgicales au niveau L5-S1 et la discopathie évolutive L4-L5 avec hernie discale L4-L5 paramédiane droite, dans un contexte de dégénérescence du segment adjacent post spondylodèse L5-S1. Ces diagnostics ont un impact particulier sur les douleurs dont se plaint l’assurée. Les atteintes à la santé sont objectivables selon l’expert, par les examens suivants : électromyographie effectuée en 2004, démontrant une atteinte chronique de la racine S1 du côté droit ; myélographie de juillet 2004, mettant en évidence un kyste arachnoïdien iatrogène S1 droit ; Ct-scan de la colonne lombaire du 2 novembre 2005, montrant une discopathie L4-L5 de grade IV selon Pfirmann associée à une hernie discale paramédiane droit L4-L5. Le processus maladif dure depuis plusieurs années et se trouve sans rémission durable. Les limitations fonctionnelles sont la nécessité de changer de position fréquemment, en alternant la position assise / debout, la première ne pouvant être maintenue plus de 40 minutes, ainsi qu’une limitation du port de charge à 5 Kg et l’obligation de dormir sur le côté gauche.
S’agissant de l’incapacité de travail, les experts se prononcent en faveur d’une possibilité de travailler cinq heures par jour, sans éventualité d’augmenter le taux de travail à plus de 55%. Ce taux d’activité est celui que pratique la recourante depuis mars 2009, malgré des difficultés durant les crises récurrentes de douleurs. Une diminution de rendement permet de tenir compte d’un taux à 50%, en relation avec la nécessité de travailler dans un domaine adapté, avec de fréquents changements de position, en évitant le port de charges lourdes. S’agissant de l’évolution de la capacité de travail dans le temps, depuis 2000, les experts indiquent que les fluctuations des arrêts et reprises de travail sont liées à la recrudescence de la symptomatologie douloureuse qui, depuis mars 2009, a permis à la patiente de se stabiliser à un taux d’activité de 50%. S’agissant des divergences apparues entre les conclusions relatives aux taux de capacité de travail retenus par les différents médecins, particulièrement les Drs D_________, d’une part, et les Drs G_________ et C_________, d’autre part, les experts penchent en faveur du taux de 50% retenu par ces derniers, indiquant avoir pris en considération l’histoire de la patiente, avec les multiples interventions chirurgicales, l’apparition d’une pathologie adjacente à la spondilodèse, soulignant que la situation professionnelle est stable mais fragile. A la question consistant à expliquer les divergences apparues entre les conclusions relatives au taux de capacité de travail retenu par les différents médecins, les experts indiquent que les Drs G_________ et C_________ ont déterminé une capacité de travail de 50% en tenant compte des échecs professionnels de la patiente à un taux supérieur et du processus dégénératif adjacent au niveau L4-L5, le Dr D_________ ayant estimé qu’un taux de 75% était envisageable tout en considérant la pathologie adjacente et les efforts professionnels de la patiente.
Il ressort du rapport que l’activité pratiquée en l’état est adaptée, dans la mesure où elle permet une adaptation aux limitations fonctionnelles. Les experts mentionnent que la diminution de rendement dépendra de l’évolution de la dégénérescence L4-L5 et L3-L4. Selon les experts, tous les traitements par médicaments, physiothérapie, antalgie, ont été tentés. Au vu de la complexité du cas, ils préconisent d’éviter tout acte chirurgical dans la mesure du possible, conseillant la poursuite du traitement de la douleur chronique, ainsi que le suivi par le Dr H_________. Selon eux, la patiente est compliante et très collaborante. La dégénérescence progressive des segments adjacents L4-L5, accompagnée d’une hernie discale paramédiane droite, non traitée, a selon les experts une probable influence sur une partie des douleurs. Actuellement, un traitement chirurgical n’est pas indiqué car il ne pourrait pas garantir une amélioration de ses douleurs, ni une augmentation du taux de la capacité de travail. Les experts indiquent que leur réponse serait identique si les questions leur avaient été posées au 13 juillet 2009, l’état de santé de la patiente n’ayant pas changé. Ils précisent que cet état de santé est stable du point de vue clinique et radiologique, tout en soulignant que l’évolution de la pathologie du segment L4-L5 et L3-L4 n’étant pas prévisible, le pronostic futur quant à la poursuite d’une capacité de travail à 55% est incertain.
Elle produit en annexe de ses observations un courrier daté du 4 octobre 2010 qui lui a été adressé par la direction des ressources humaines, département de psychiatrie, des HUG, lui confirmant qu’elle est autorisée à augmenter son taux d’activité de 50% à 55% dès le 1er octobre 2010, pour faire suite à la demande de sa hiérarchie, ainsi qu’à son accord. Dès cette date, son salaire mensuel brut serait de 2'937,80 (classe 10, annuité 02), avec une indemnité mensuelle de 93,35 fr. propre aux EPM allouée dès la date précitée.
Dans ses observations du 15 avril 2013, l’OAI a persisté dans ses propres conclusions, soulignant qu’aucun élément objectif nouveau ne permet de remettre en cause l’expertise qui a été effectuée par ses soins dans la décision querellée. Il considère que le rapport d’expertise ne peut pas se voir reconnaître une pleine valeur probante, dans la mesure où il comporte des imprécisions, des contradictions et un manque d’éléments objectifs énoncés à l’appui des conclusions médicales, s’agissant particulièrement du taux de capacité de travail retenu. Il conteste le taux de 50% de taux d’activité, se référant au rapport d’expertise qui mentionne la possibilité de l’assurée de travailler comme secrétaire cinq heures par jour, ce qui correspondrait à un taux de 62,5% d’activité. Il considère qu’il s’agit là d’une première contradiction importante avec le taux de 50% de capacité de travail retenu par les experts. En outre, il soulève que les experts se sont référés aux limitations fonctionnelles pour déterminer une capacité de travail de 50%, alors qu’ils se sont en réalité basés sur le contrat de travail effectif et sur les douleurs exprimées mais non sur les limitations fonctionnelles constatées. En annexe à ses observations, l’OAI produit un avis médical du Dr I________ du SMR, du 3 avril 2013, revu par le médecin responsable, la Dresse J________. Cet avis constate que les experts retiennent les mêmes diagnostics que les médecins précédents, faisant une description de l’état de santé de l’assurée comparable à celle faite, en 2009, par le Dr D_________. Il souligne une imprécision de rédaction, dans la mesure où à la question sur les limitations fonctionnelles, les experts ont expliqué qu’elles se limitaient à une limitation du port de charge à 5 kg et à la nécessité de changements fréquents de position, alors qu’ils précisent plus loin que l’assurée ne doit pas se pencher en avant. Aucune explication médicale n’a été fournie par les experts quant la limitation à un taux de travail de 50%, celui-ci n’étant justifié que par l’échec des essais de stages à 100%, la symptomatologie douloureuse nécessitant l’interruption de ceux-ci. Aucune raison médicale objective liée à cette augmentation de douleurs n’a été fournie. L’indication que la compliance de l’assurée est bonne a été indiquée sans contrôle. Il indique que pour expliquer les divergences d’appréciation entre les médecins traitants et l’expert précédent, il est mentionné que les premiers se sont basés, entre autres, sur les échecs professionnels de la patiente à un taux supérieur de 50%, facteur manifestement non médicalement objectif, alors que le Dr D_________ a dressé le taux de travail en considérant la pathologie adjacente et les efforts professionnels de l’assurée, facteur plus convaincant. Le rapport est ainsi de caractère confus et peu précis, de sorte que l’on ne peut pas s’en tenir aux conclusions des experts. Aucun élément médical objectif pouvant expliquer la symptomatologie douloureuse alléguée par l’assurée et permettant de justifier une incapacité de plus de 25% n’a été fournie, ce qui conduit à devoir s’en tenir aux conclusions du Dr D_________, lequel a tenu compte de l’aspect strictement médical de la situation. Aussi, la capacité de travail dans l’activité de secrétaire, activité adaptée aux limitations fonctionnelles, est diminuée seulement de 25%, à cause de la nécessité de changement de position fréquent, seule raison médicale objective à cette diminution.
Considérant qu’il se légitimait d’entendre les experts, la Cour les a convoqués pour une audience d’enquêtes le 18 juin 2013.
A l’audience, les experts ont déposé le résultat d’un examen radiologique de la colonne antéro-postérieure, latérale et en flexion-extension, pratiqué le 13 novembre 2012, dont ils avaient tenu compte dans leur rapport. Cet examen avait été comparé au Ct-scan de 2005 ce qui avaient permis d’établir que la situation n’avait pas évolué, sauf pour le disque L3-L4.
S’agissant du taux de capacité de travail retenu à 50%, les experts ont expliqué que le blocage du segment par spondylodèse, qui s’était avéré nécessaire suite aux diverses interventions subies par la patiente en raison d’hernies discales récidivantes, augmentait de 20% au minimum le risque d’amplification de la pathologie du segment adjacent par une hausse de la pression et la diminution des mouvements. La part précise relative à ce blocage n’était pas déterminable mais la perte de motricité, cumulée au blocage de la colonne sur un niveau impliquait déjà une diminution de capacité de 25% à 30%. Le fait que la situation perdurait depuis des années, avec une pathologie sévère L4-L5 et un début de pathologie L3-L4, influait en sus sur cette diminution. Dans le cas d’espèce, l’équilibre de la colonne vertébrale était particulièrement fragile, dans la mesure où plusieurs niveaux étaient atteints qui, chacun, en cumul, se répercutait sur la capacité de travail. En outre, au problème mécanique de la colonne venait s’ajouter un problème neurologique, soit une pathologie radiculaire, la racine S1 ayant subi une lésion chronique, mise en évidence par examen médical depuis 2004. Ce problème provoquait en soi des douleurs chroniques (brûlures, fourmillements) et engendrait une diminution de capacité de travail d’au minimum 15%. La mise en place du neurostimulateur visait à lutter contre ces douleurs et nécessitait le changement de piles, voire un changement d’appareillage, interventions relativement banales, le taux de 15% précité incluant ces facteurs. Compte tenu du contexte global, en particulier de l’historique de l’évolution de la maladie, la reprise d’une activité à 50% et les efforts consentis étaient satisfaisants. Le Dr H_________ qui suivait l’assurée depuis plusieurs années avait été contacté dans le cadre de l’expertise pour pouvoir tenir compte de l’évolution de la patiente.
Selon les experts, il fallait ajouter aux limitations fonctionnelles précisées dans leur rapport le fait que l’assurée devait faire attention de ne pas se pencher en avant. L’activité pratiquée par la recourante était adaptée par rapport aux limitations fonctionnelles et dans la mesure où elle était exercée depuis 2009 sans grandes interruptions.
Le taux de capacité de travail réduit à 50% incluait la part relative aux limitations fonctionnelles, ainsi qu’aux crises et interruptions potentielles.
Les experts ont enfin expliqué que leurs conclusions différaient de celles du Dr D_________ car elles tenaient non seulement compte d’une discopathie sur trois niveaux mais également du problème neurologique. Les douleurs chroniques liées à la lésion de la racine avaient été peu considérées par le Dr D_________. Il fallait en outre tenir compte du fait qu’une nouvelle intervention n’était pas envisageable pour réduire ces douleurs qui persistaient malgré les infiltrations pratiquées régulièrement depuis des années, l’ablation du matériel n’étant pas non plus indiquée.
La recourante a été entendue suite à l’audition des experts et a précisé qu’elle travaillait habituellement quatre jours par semaine, parfois cinq, afin de parvenir au taux d’activité de 55%, justifié par les besoins de l’équipe. Le nombre d’heures travaillées par jour était ainsi fluctuant mais ne dépassait jamais cinq.
Invitées à faire leurs observations après enquêtes, les parties ont persisté dans leurs conclusions, pour les mêmes motifs, adressant des écritures à la Cour les 15 juillet et 19 septembre 2013 pour l’OAI, les 19 juillet et 22 août pour la recourante.
Elles se sont toutes deux référées au tableau T7 de l’ESS pour une femme exerçant une activité de secrétariat correspondant à la ligne 22 dans un niveau de qualification 3. La recourante a toutefois pris l’année 2008 comme référence, en l’indexant à l’ISS par rapport à un moment déterminant considéré comme étant 2012, alors que l’OAI a retenu comme moment déterminant 2009 et conclu à la production par la recourante de ses fiches de salaire pour 2009.
EN DROIT
Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Tant la LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et ayant entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’assurance-invalidité, que les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2006 (5ème révision AI), modifiant la LAI, entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 5147), sont applicables en l’espèce dès lors que les faits juridiquement déterminants sont postérieurs à leur entrée en vigueur (cf. ATF 130 V 446 et ss consid. 1, 129 V 4 consid. 1.2).
Le délai de recours est de trente jours (art. 60 al.1 LPGA).
Envoyée par courrier non prioritaire, la décision du 13 juillet 2009 a été reçue par la recourante au plus tôt le 14 juillet 2009, le délai de recours ayant commencé à courir le lendemain (art. 38 al. 1 LPGA). Vu la suspension des délais, prévue par l’art. 38 al. 4 litt. b LPGA, applicable par renvoi de l’art. 60 al. 2 LPGA, le recours du 3 septembre 2009 a été formé en temps utile.
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en application des art. 56 et ss LPGA.
A noter qu’il ne s’agit pas d’une procédure de révision au sens de l’art. 17 LPGA.
4.1. Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée résultant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gains de l’assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d’une atteinte à la santé physique ou mentale et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a LAI).
En vertu de l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
4.2. Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d’autres spécialistes, doivent lui fournir. Les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 261, consid. 4.).
Selon le principe de la libre appréciation des preuves, qui s’applique aussi bien en procédure administrative qu’en procédure de recours de droit administratif (art. 40 PCF en corrélation avec l’art. 19 PA ; art. 95 al. 2 OJ en liaison avec les art. 113 et 132 OJ), l’administration ou le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves.
Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier, et que l’expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu’aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid.3b/bb).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à celui-ci (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc).
En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il convient que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées.
Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, IVème éd., Berne 1984, p. 136 ; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, IIème éd., ch.5., p. 278). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf disposition contraire de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qu’ils présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et réf. ; ATF 120 III 324 et ss, consid. 3.2. et 3.3.). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer dans le doute en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322, consid. 5a).
Par ailleurs, dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire. Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (ATF 125 V 195 consid. 2 et réf. ; cf. ATF 130 I 183, consid. 3.2.)
4.3. Chez les assurés actifs, le degré d’invalidité doit être évalué sur la base d’une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s’effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et ne les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF 128 V 30, consid. 1 ; 104 V 136, consid. 2aet 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente ; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d’influencer le droit à la rente survenu jusqu’au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et 128 V 174).
4.4. En l’espèce, il n’est pas contesté que la méthode ordinaire de comparaison des revenus soit applicable, dans la mesure où après sa reconversion professionnelle, la recourante a démontré avoir eu l’intention de travailler à 100% en qualité de secrétaire médicale si elle n’avait pas continué à présenter des problèmes de santé.
L’appréciation médicale du cas et particulièrement les diagnostics invalidants ont été confirmés par tous les médecins consultés, seule la portée de ces diagnostics sur la capacité de travail ayant été appréciée de manière différente.
Il ne fait pas de doute que les différentes atteintes remontaient à plus d’un an lors du dépôt de la demande AI du 25 septembre 2008.
En application de l’art. 29 al. 1 LAI, la naissance du droit à la rente remonte au 1er mars 2009. C’est ainsi les revenus sans invalidité à cette date qui devraient être comparés aux revenus avec invalidité à la même date.
En mars 2009, la recourante travaillait à 50% en mission temporaire en tant que secrétaire médicale, après une période de chômage.
Cela étant, dans le cas d’espèce, il n’est pas nécessaire de déterminer avec précision les revenus réalisés au moment déterminant de la naissance du droit à la rente pour les comparer avec les revenus potentiellement réalisables avec l’invalidité, puisque tous les experts s’accordent pour dire que l’activité de secrétaire médicale, tenant compte des limitations fonctionnelles identiques relevées par les experts, est une activité adaptée à la situation de la recourante.
Il s’agit dès lors de procéder en appliquant à la situation de la recourante le taux d’incapacité de travail dans sa profession, justifiée médicalement, pour déterminer son droit à la rente.
4.5. L’intimé a remis l’expertise judiciaire effectuée en 2012-2013 en question, soulignant certaines imprécisions, voire contradictions, dans le rapport rédigé par les experts.
L’audition de ces derniers a permis de clarifier leurs conclusions et d’apporter certaines précisions à leur rapport, en remédiant aux passages pouvant donner lieu à une impression de contradiction. Il s’agit en particulier des doutes relatifs au taux d’activité de la recourante et des limitations fonctionnelles qui doivent être prises en considération.
Au demeurant, l’expertise a été pratiquée dans les règles de l’art et le rapport établi répond aux conditions imposées par la jurisprudence, sans que sa valeur probante puisse valablement être mise en doute.
Quant à la détermination du taux de capacité de travail, les experts ont précisé lors de leur audition quels étaient les pourcentages de réduction de cette capacité, relatifs à chaque atteinte médicalement objectivée.
Il sied de relever que de tous les rapports médicaux établis précédemment, les explications des derniers experts sont les plus convaincantes et les plus précises.
Contrairement à ce que soutient l’intimé, les appréciations de la réduction du taux de capacité de travail ont été explicitées par des éléments objectifs et médicaux, ce qui n’avait pas été fait de manière claire antérieurement.
La diminution de la capacité de travail correspond ainsi à une réduction de 25 à 30% en raison des pathologies mécaniques de la colonne vertébrale. Le facteur lié à la permanence de cette situation depuis des années, ainsi que le cumul des pathologies mécaniques (sévère L4-L5 et débutante L3-L4), venaient en sus pour aggraver cette réduction. S’ajoutait à cela une réduction de 15% minimum pour l’atteinte neurologique, la globalité du taux retenu à 50% incluant les limitations fonctionnelles et la baisse de rendement consécutive, y compris les périodes de crises et les interruptions de travail potentielles.
Ces éléments, ajoutés à la constatation des efforts consentis par la recourante tout au long de sa maladie pour maintenir sa capacité de travail, confortent ainsi la Cour qui retiendra le taux de 50% d’invalidité ressortant de l’expertise judiciaire.
Il sied de constater également que ce taux de réduction a été retenu par tous les autres médecins précédemment consultés, hormis le premier expert désigné par l’intimé, dont il avait déjà été établi que la motivation du taux de capacité de travail à hauteur de 75% laissait à désirer.
Le fait que la recourante exerce son activité à un taux de 55%, pour tenir compte des besoins de son employeur, ne modifie pas l’appréciation médicale du taux d’invalidité que la Cour doit seul prendre en considération. Cela correspond à la jurisprudence du Tribunal fédéral qui a retenu qu’un assuré exerçant une activité à un taux bien supérieur à celui médicalement reconnu doit se voir appliquer les revenus réalisables pour le taux précité et non pas ceux effectivement perçus, pour effectuer la comparaison des revenus selon la méthode ordinaire (Arrêt du Tribunal fédéral I 485/05 du 3 novembre 2005, consid. 5.3, cité in VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l’assurance-invalidité (AI), Genève-Zurich-Bâle 2011, ch. 2068, p.549).
En outre, relativement au fait que le taux d’activité de 55% soit pratiqué depuis 2010, les experts ont indiqué que le pronostic quant à la poursuite de cette activité à ce taux était incertain.
Au vu de ce qui précède, la recourante doit se voir accorder une demi-rente d’invalidité, en application de l’art. 28 al. 2 LAI, dès le 1er mars 2009.
Le recours sera ainsi admis.
Au vu du sort du litige, la recourante, représentée par une avocate, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais (y compris ceux de transport) et dépens que la Cour de céans fixe en l’espèce à 3000 fr. (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA, RSGE E 5 10).
Conformément à l’art. 69al. 1bis LAI, un émolument de 200 fr. est mis à la charge de l’intimé qui sera également condamné au paiement des frais d’expertise en 3'480 fr.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet.
Annule la décision de l’intimé du 13 juillet 2009.
Octroie à la recourante une demi-rente d’invalidité à compter du 1er mars 2009.
Condamne l’intimé à lui verser une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l’intimé et le condamne au paiement des frais d’expertise de 3'480 fr.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
La présidente suppléante
Laurence CRUCHON
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le