POUVOIR JUDICIAIRE
A/3060/2013 ATAS/179/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 12 février 2014
5ème Chambre
En la cause
Mineur CA___________, représenté par ses parents, C___________, à THONEX, représentés par PROCAP Service juridique
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
« Rentes et allocations pour personnes impotentes :
Les personnes assurées qui prétendent une rente ou une allocation pour impotent rempliront également la formule jaune de demande de prestations pour adultes. Une rente ou une allocation pour personnes impotentes ne peut être accordée au plus tôt qu’à partir du premier jour du mois suivant celui où l’assuré (e) a eu 18 ans révolus et, en règle générale, seulement si aucune mesure de réadaptation n’entre en ligne de compte. »
Dans le bilan logopédique effectué les 29 novembre et 6 décembre 2004, il est essentiellement fait état des difficultés d'entrer en communication avec l'enfant, de ses comportement stéréotypés (sauts sur place, balancement de la tête et de la main, crachats sur les livres), de son comportement lorsqu'il joue et de l'absence de langage. L'enfant nécessitait une prise en charge spécifique et adaptée à ses difficultés à communiquer et à entrer en relation.
Dans son rapport du 4 avril 2005, la Dresse L___________ du service de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) et Monsieur D___________ ont émis le diagnostic d’autisme infantile. Il s’agissait d’une infirmité congénitale. L'assistance et la surveillance personnelle découlant du handicap n'entraînaient pas des frais supplémentaires par rapport à une personne non handicapée et du même âge. Dans l'anamnèse, il est mentionné ce qui suit:
"Rupture développementale autour des 2 ans avec régression massive au niveau de la relation et de la communication. Apparition d'agitation motrice importante lors des situations émotionnelles.
Sauts sur place à la moindre émotion qui sont devenus très systématiques. Fait du "flapping" avec une main. Communique en utilisant le bras de l'autre pour saisir toutes sortes d'objets, ces derniers étant devenus "brûlants". Remet tout à la bouche, même les objets connus."
Dans les plaintes subjectives sont relatées des "Difficultés relationnelles et communicationnelles importantes et constantes avec l'enfant". Quant au status clinique, il est décrit comme suit:
"CA___________ est un joli garçon blond qui passe par des moments où il joue calmement à aligner des voitures ou en faisant des rails avec les barrières pour les faire rouler dessus. A chaque frustration induite par l'objet, il se met à sauter pieds joints en rageant puis va vers sa maman, la prend par le bras avec vigueur pour qu'elle l'aide. Si elle refuse il la frappe. Il refuse tout contact physique ou visuel avec nous sauf lorsqu'il est absorbé dans son activité."
Par décisions des 28 et 29 avril, ainsi que 27 mai 2005, l’Office cantonal de l’assurance-invalidité de Genève (OAI) a octroyé à l'enfant des mesures médicales, sous forme d'une rééducation psychomotrice ambulatoire, et une formation scolaire spéciale. Les demandes pour ces prestations ont été par la suite régulièrement renouvelées. D'autres traitements ont été également requis et accordés. Pour l'obtention de ces prestations, les médecins traitants ont rendu régulièrement des rapports à l'OAI.
Selon le rapport du 22 août 2005 des Drs M___________ et N___________, neuropédiatres à l'Hôpital des enfants, l'enfant souffrait d'un trouble envahissant du développement. Jusqu'à l'âge de 18 mois, le développement psychomoteur était normal, avec acquisition d'environ 18 mots et début de jeu symbolique. Dès l'âge de deux ans, l'enfant a cessé de progresser, a perdu le langage complètement, a commencé à émettre des bruits et à sautiller. Il s'agissait d'un enfant au contact visuel très intermittent, passant d'une activité à l'autre, qui émettait des bruits mais ne parlait pas.
Dans leur rapport du 22 septembre 2005, ces mêmes médecins ont estimé que l'assistance et la surveillance personnelle découlant du handicap entraînaient des frais supplémentaires par rapport à une personne non handicapée dès l'âge de deux ans à un degré léger.
Du rapport du 25 février 2006 du Dr O___________ ressort essentiellement que l'enfant présente un grave retard de langage.
Dans leur rapport du 24 janvier 2007, les Drs M___________ et N___________ ont fait état d'une hypotonie touchant principalement les membres et nécessitant un traitement de psychomotricité.
Le 30 mars 2007, un bilan sensori-moteur est effectué.
Le 11 avril 2007, le Dr O___________ retrace l'évolution de l'enfant suite aux différents traitements mis en place.
Dans leur rapport du 27 juin 2007, le Drs O___________ et le logopédiste ont confirmé les troubles du langage et rapporté les progrès accomplis dans ce domaine.
Le 29 novembre 2007, la Dresse P__________, nouvelle pédiatre traitante de l'enfant, a renouvelé la demande de prise en charge des traitements ordonnés par le Dr O___________ et fait un rapport sur l'évolution de l'enfant.
Dans son rapport du 10 juin 2009, la Dresse P__________ a notamment indiqué que les frais supplémentaires d'assistance et de surveillance personnelle découlant du handicap allaient se modifier du fait que l'enfant avait atteint l'âge de la scolarité obligatoire.
Selon le rapport du 25 janvier 2010 de cette pédiatre, l'enfant était plus agile, mais devait encore améliorer des réactions de protection et des ajustements posturaux et développer les praxies de manière adéquate pour être autonome dans les activités de la vie quotidienne (habillage, déshabillage, se brosser les dents, tenue à table, douche) et prévenir des accidents.
Le 27 octobre 2011, Mme E__________, ergothérapeute, a rappelé les objectifs en lien avec les résultats de 2009 et 2011, dans lesquels figurent également des objectifs concernant les toilettes, la douche, mettre la table et s'habiller. Concernant ces actes, les objectifs actuels étaient s'habiller/se déshabiller, se rendre dans les WC de l'école et préparer à manger.
Le 22 octobre 2012, le conseil des parents s’est étonné auprès de l’OAI que l’enfant ne touchait pas une allocation pour impotent, alors qu’il ne pouvait pas accomplir la plupart des actes ordinaires de la vie. De surcroît, il aurait très certainement droit à un supplément pour soins intenses en raison de la nécessité d’une surveillance permanente. Cela étant, le mandataire a invité l’OAI à procéder à l’instruction nécessaire au sujet de ces prestations tout en relevant que les parents auraient dû être informés de l’existence de l’allocation pour impotent et de leur éventuel droit, au vu des mesures octroyées et des limitations de l’enfant. Par conséquent, le mandataire a estimé qu’il y avait lieu de revoir le droit à ces prestations avec effet rétroactif.
Le 4 février 2013, l’enfant, représenté par son père, a signé une demande d’allocation pour impotent pour mineurs.
Dans son rapport du 21 février 2013, la Dresse P__________, pédiatre FMH et spécialiste en néonatologie, a émis les diagnostics d’autisme, de retard développemental global, de quasi absence de langage et communication pauvre et de l’absence totale d’autonomie. L’enfant était incapable d’effectuer les actes ordinaires de la vie depuis toujours et avait besoin de l’aide régulière et importante de sa mère. L’état de santé s’était un petit peu amélioré par la physiothérapie, logopédie et psychomotricité notamment. Selon ce médecin, l’enfant nécessitait une allocation d’impotence complète. C’est sa mère qui l’instruisait à domicile à plein temps, après avoir effectué des formations complémentaires pour ce faire. L’enfant n’était pas autonome pour les activités de la vie quotidienne (habillage, toilette, repas etc…) et nécessitait l’aide d’un adulte 24 heures sur 24, n’ayant notamment aucune notion du danger et pouvant se mettre en danger ou mettre les autres en danger. Pour ses sorties, il devait être accompagné. Par ailleurs, n’étant pas capable de communication verbale approfondie et n’ayant qu’une compréhension pauvre, il devait être en permanence accompagné d’un adulte formé au "Makaton" pour comprendre ses besoins.
Selon l’enquête réalisée à domicile en date du 21 mai 2013, l’enfant souffrait d’un autisme sévère. Sa mère lui enseignait selon les méthodes appropriées à l’autisme et l’enfant avait environ cinq thérapies externes par semaine. Il avait un grand retard dans tous les actes de la vie quotidienne et besoin d’une surveillance personnelle permanente. En septembre 2005, un neuro-pédiatre de l’hôpital des enfants avait annoncé clairement le surcroît d’aide nécessaire pour prendre soin de lui. Selon l’enquêtrice, l’enfant avait droit à une allocation pour impotent de degré moyen avec un supplément pour soins intenses de plus de quatre heures dès octobre 2007, puis à une allocation pour impotent de degré grave avec un supplément pour soins intenses de plus de quatre heures (5 heures 20) dès mars 2008.
Le 10 juin 2013, l’OAI a communiqué qu’il avait l’intention d'octroyer à l'enfant une allocation en raison d’une impotence moyenne du 23 octobre 2007 jusqu’au 29 février 2008 et, en cas de séjour à la maison, un supplément pour soins intenses pour un surcroît de soins d’une durée de quatre heures. Par une seconde décision de la même date, l’OAI a fait savoir qu’il se proposait d’accorder une allocation en raison d’une impotence grave à partir du 1er mars 2008, ainsi qu’un supplément pour soins intenses pour un surcroît de soins d’une durée de quatre heures.
Le 1er juillet 2013, les parents de l’enfant se sont opposés à ces projets de décision, par l’intermédiaire de leur conseil, sans toutefois mettre en cause les degrés d’allocation d’impotence retenus. Ils ont contesté le supplément pour soins intenses, estimant que le temps des soins pour se vêtir/se dévêtir, pour manger, pour faire la toilette et la surveillance personnelle avait été sous-estimé par l’enquêtrice. Ils ont par ailleurs réclamé les prestations pour les périodes rétroactives antérieures à la date du 23 octobre 2007, du fait que l’OAI avait violé son devoir d’information, voire les avait induits en erreur. En effet, sur le formulaire de demande de prestations AI pour assurés âgés de moins de 20 ans révolus était mentionné qu’une rente ou une allocation pour personne impotente ne pouvait être accordée au plus tôt qu’à partir du 1er jour du mois suivant celui où l’assuré avait eu 18 ans révolus. Ainsi, il y avait lieu de leur accorder l’allocation pour impotent et le supplément pour soins intensifs dès le dépôt de la première demande en mars 2005.
Par décisions du 21 août 2013, l’OAI a confirmé ses projets de décisions.
Par acte du 20 septembre 2013, l’enfant, représenté par ses parents, a recouru contre ces décisions, par l’intermédiaire de leur conseil, en concluant à leur annulation, à l’octroi d’une allocation pour impotence de degré faible dès le 20 décembre 2004, remplacée par une allocation pour impotent de degré moyen dès le 21 mars 2005, puis par une allocation pour impotence de degré grave dès le 21 mars 2008, ainsi que d’un supplément pour soins intenses de huit heures par jour dès le 20 décembre 2004, sous suite de dépens. Concernant le début du droit aux prestations, les parents se sont prévalus de la circulaire sur la procédure dans l’assurance-invalidité, selon laquelle l’assuré sauvegardait en principe tous ses droits jusqu’au moment de la décision, par le dépôt d’une demande de prestations. La date de la remise d’une simple lettre ou d’un formulaire inapproprié valait dépôt de la demande, pour autant que l’assuré respectât le délai supplémentaire pour rectifier sa demande. Si à la fin de la procédure, l’assuré demandait d’autres prestations du même genre ou d’une autre nature et que les pièces du dossier laissaient penser que le droit à la prestation demandée aurait déjà dû être examiné lors de la demande initiale, celle-ci restait valable. Partant, le droit aux allocations pour impotent et suppléments pour soins intenses devait débuter à partir de la première demande déposée le 4 mars 2005. A ce moment, l’intimé n’avait pas informé les parents du droit éventuel de leur fils à ces prestations. Au contraire, une information incorrecte figurait sur le formulaire de demande. Au vu du diagnostic annoncé, il apparaissait en outre que la question d d’une allocation pour impotent pour mineur devait être instruite spontanément. Par ailleurs, le temps supplémentaire nécessité par CA___________ pour les soins intenses avait été sous-évalué dans le rapport d’enquête. En particulier en ce qui concerne la surveillance personnelle, les parents ont mis en exergue que CA___________ souffrait de grandes difficultés de perception et était incapable de percevoir les dangers, de sorte qu'il avait besoin d'une attention constante de l'accompagnant qui devait rester à proximité et être capable d'intervenir en permanence. Il était ainsi arrivé qu'il lançât des objets par le balcon ou mêmes les tortues de sa sœur, raison pour laquelle des filets ont dû être posés sur le balcon. Toutes les fenêtres devaient être équipées de verrous. Il arrivait également que CA___________ mît des cassettes vidéo dans le lave-vaisselle ou dans le four, qu'il coloriât les livres d'école de sa sœur et les draps du lit, grattât la tapisserie, mangeât les croquettes des animaux, lorsqu'il était en visite, de la terre et des mégots de cigarettes. Ainsi, il avait besoin d'une surveillance particulièrement intense correspondant à quatre heures.
Dans la note de travail du 14 octobre 2013 de l’enquêtrice de l'intimé, il est observé que les injonctions répétées et la présence d’une tierce personne pouvait motiver un supplément de temps légèrement supérieur, soit un total de 30 minutes pour cet acte. Concernant l’acte de se coucher, l'enquêtrice a maintenu sa position. Quant à l’alimentation, le fait de devoir acheter des aliments spéciaux, de contrôler les désirs de l’enfant lors des achats n’était pas pris en compte ni non plus le fait de devoir réalimenter un enfant au décours d’une virose importante, s’agissant d’une situation exceptionnelle. Toutefois, 50 minutes sur la journée pouvaient être comptées pour contrôler l’ingestion des aliments que l’enfant était d’accord de manger et qu’il mangeait lui-même. Pour l’hygiène, 30 minutes au total pouvaient être retenues en plus. Il convenait dès lors d'augmenter le supplément pour soins intenses à plus de six heures dès mars 2008. S’agissant de la surveillance, l'enquêtrice a cependant maintenu sa position en précisant qu’une surveillance de quatre heures était très rarement attribuée et concernait des enfants violents envers eux-mêmes ou les autres, qui se mettaient constamment ou très régulièrement en danger et qui devaient être surveillés par un adulte rien que pour eux, prêt à intervenir immédiatement. Tel n’était pas le cas de CA___________ qui pouvait marcher dehors en compagnie de ses parents des heures durant, aimait jouer sur les places de jeu, coloriait des cartes ou d'autres dessins durant un bon moment, comme il l'avait fait lors de la visite à domicile, même si l'adulte avait toujours un œil sur lui. Son environnement était sécurisé, mais également rempli de plein d'objets et de meubles. Il avait été gardé par une amie qui avait un enfant du même âge pendant 24 heures.
Dans sa réponse du 21 octobre 2013, l’intimé a conclu à ce que le supplément pour soins intenses soit revu à la hausse, conformément à la note de l’enquêtrice précitée. Pour le surplus, il a conclu au rejet du recours. S’agissant du droit aux prestations rétroactives, l’intimé a soutenu que la loi ne prévoyait qu’une obligation générale d’informer et non pas un devoir de l’administration de renseigner les assurés sur l’existence d’un droit à des prestations sans demande expresse. Par ailleurs, les parents n’avaient pas coché dans la demande initiale la case concernant les subsides pour personnes impotentes à titre de prestations requises. Un diagnostic médical ne suffisait en outre pas à lui seul pour justifier un droit aux prestations de l’assurance-invalidité. Aucune information ni renseignement erronés n’avaient non plus été donnés.
Dans leurs écritures du 12 novembre 2013, les parents de l’assuré ont persisté dans leurs conclusions. Concernant le début du droit à l’allocation pour impotent, ils ont repris leurs précédents arguments. Pour le surplus, ils ont exposé que, dans la mesure où le droit aux allocations pour impotent entrait en considération, l’intimé aurait dû investiguer cette question. En particulier les rapports du service de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent des HUG du 4 avril 2005, le bilan logopédique du 10 juin 2007, le rapport de la Dresse P___________ du 29 novembre 2007 et celui de l’ergothérapeute du 27 octobre 2011 comportaient suffisamment d’indices pour commander déjà à l’époque du dépôt de la première demande l’instruction d’office du droit aux allocations pour impotent. En ce qui concerne le supplément pour soins intenses, ils ont relevé que l’enfant ne pouvait pas effectuer des coloriages de manière indépendante, comme c’était indiqué par l’enquêtrice, utilisait systématiquement des feutres indélébiles, essayait d’effacer le dessin avec le doigt ou avec un coussin, en en mettant partout. L'amie qui l'avait gardé n’avait pas d’enfant du même âge. La situation était enfin de pire en pire. CA___________ devait à tout moment se rendre aux toilettes et utilisait à chaque passage un rouleau de papier de toilette et un paquet de lingettes. Il lui arrivait aussi régulièrement de casser un CD, en le mettant dans le lecteur de la voiture, alors qu’il y en avait déjà un à l’intérieur, ce qui provoquait de surcroît des problèmes comportementaux. Ceux-ci faisaient aussi craindre à la mère que la logopédiste mît fin à la thérapie. Ces éléments caractéristiques du sévère trouble présenté par l’enfant devaient être pris en compte dans le cadre de la surveillance particulièrement intense, celle-ci atteignant globalement largement huit heures par jour.
A la demande de la chambre de céans, l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) lui a fait savoir le 23 janvier 2014 que les parents avaient utilisés en 2005 une ancienne formule qui ne correspondait pas à la législation actuelle. En effet, avec l’entrée en vigueur de la 4ème révision de l’assurance-invalidité, les formules avaient été adaptées aux nouvelles dispositions légales. Auparavant, l’allocation pour impotent pour mineur n’existait pas. Jusqu’au 31 décembre 2003, les mineurs impotents n’avaient droit qu’à une contribution pour soins spéciaux, laquelle pouvait être demandée en mettant une croix au point 5.7 de la formule.
Entendue le 29 janvier 2014 par la chambre de céans, la mère de l’enfant assuré a déclaré ce qui suit :
« Cela fait longtemps que je fais partie de l’association PROCAP. Toutefois, j’ai consulté pour la première fois un juriste de cette association en 2012, en raison d’un problème d’intégration de mon fils à l’école publique.
Je ne me rappelle plus pourquoi mon mari et moi n’avions pas coché dans la première demande la case « subsides pour personnes impotentes ». Des prestations en argent n’étaient peut-être pas notre priorité du moment. Notre seule préoccupation était à l’époque que notre fils puisse bénéficier de traitements adéquats, notamment de la logopédie. Il nous semblait que beaucoup plus de traitements pour la stimulation d’un enfant autiste étaient disponibles ailleurs qu’en Suisse. Je me rappelle notamment d’une conférence donnée il y a trois ou quatre ans par le Professeur Q__________ qui nous a expliqué qu’au pays Basque espagnol l’enfant autiste était placé en milieu ordinaire pour la scolarité.
Je savais que j’aurais éventuellement pu avoir une allocation en plus. Cependant, j’étais consciente que nous étions chanceux de pouvoir bénéficier de tant de prestations médicales. Il me semblait que d’autres enfants handicapés dans la même situation n’avaient pas obtenu autant de prestations. J’avais aussi peur que si nous demandions une allocation en plus, les prestations médicales pourraient être réduites. Finalement, c’est l’avocate de PROCAP qui nous a convaincus que cela ne risquait pas d’arriver.
Nous savions ce qu’était une allocation pour impotent. Des personnes m’avaient dit qu’elle s’élevait à 15 fr. par jour. Par la suite, nous avons aussi acheté le livret de PROCAP.
CA___________ a besoin d’une surveillance constante. Dans les magasins, si on ne le surveille pas, il est capable d’ouvrir des bouteilles. A la maison, il a ouvert l’autre jour le coussin de sa sœur. Même lorsqu’il est couché, il faut avoir un œil sur lui. En effet, il s’est relevé un soir, sans qu’on le remarque, et s’est brûlé au fer à repasser qui, pourtant, était éteint. Il ne comprend pas toujours très bien les mises en garde. Ainsi, si on lui dit que « c’est chaud » et qu’il ne faut pas toucher, il est capable de mettre sa joue contre l’objet chaud. Si une fenêtre est ouverte, ne serait-ce qu’un petit peu, il jette des objets dehors. Il en fait de même lorsque nous sommes en voiture.
Lorsque CA___________ a été gardé durant 24 heures par une voisine, celle-ci s’est occupée de lui exclusivement. Car elle n’a pas d’autres enfants à charge. Cette personne par ailleurs est au courant des problèmes rencontrés par les enfants autistes et sait comment les traiter. Par ailleurs, avant que CA___________ puisse dormir chez la voisine, nous avions dû changer tous les verrous des fenêtres pour une nuit. En effet, auparavant, il avait ouvert une fenêtre et était déjà sur le point de tomber en voulant attraper une rondelle de saucisson jetée dehors. »
Quant à l’intimé, il a relevé qu’il tenait à la disposition des assurés les brochures de l’OFAS, lesquelles se trouvaient également sur internet. En ce qui concerne le supplément pour soins intenses, une surveillance particulièrement intense n’était retenue en principe uniquement lorsque l’enfant était très agressif, ce qui n’était pas le cas de CA___________.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA).
Le litige porte sur le droit à une allocation pour impotent et au supplément pour soins intenses rétroactivement au 20 décembre 2004, le cas échéant la responsabilité de l'intimé, du fait de la violation du devoir de renseignement, pour le dommage subi par les parents et correspondant au montant des prestations rétroactives qui auraient été dues, si la demande avait été faite à temps. Enfin est litigieux également le montant du supplément pour soins intenses.
a. Selon l'art. 42 al. 4 LAI, le droit à l'allocation pour impotent prend naissance au plus tôt à la naissance. Le début du droit est régi, à partir d'un an, par l'art. 29 al. 1 LAI. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, c'est toutefois l'art. 28 al. 1 let. b LAI qui est applicable par analogie et non pas l'art. 29 LAI (ATF 137 V 351 consid. 4 et 5 p. 356 ss)). L'art. 28 al. 1 let. b prescrit que le droit naît au plus tôt au moment où l'assuré a présenté une incapacité de travail d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable.
Selon l'art. 35 al. 1 du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI ; RS 831.201), le droit à l'allocation pour impotent prend naissance le premier jour du mois au cours duquel toutes les conditions de ce droit sont réalisées.
"L'allocation versée aux mineurs impotents qui, en plus, ont besoin de soins intenses est augmentée d'un supplément pour soins intenses; celui-ci n'est pas accordé lors d'un séjour dans un home. Le montant mensuel de ce supplément s'élève à 60 % du montant maximum de la rente vieillesse au sens de l'art. 34, al. 3 et 5, LAVS, lorsque le besoin de soins découlant de l'invalidité est de 8 heures par jour au moins, à 40 % de ce montant maximum, lorsque le besoin est de 6 heures par jour au moins, et à 20 % de ce montant maximum lorsque le besoin est de 4 heures par jour au moins. Le supplément est calculé par jour. Le Conseil fédéral règle les modalités."
L'art. 39 RAI précise ce qui suit:
"1 Chez les mineurs, sont réputés soins intenses au sens de l'art. 42ter, al. 3, LAI, les soins qui nécessitent, en raison d'une atteinte à la santé, un surcroît d'aide d'au moins quatre heures en moyenne durant la journée.
2 N'est pris en considération dans le cadre des soins intenses, que le surcroît de temps apporté au traitement et aux soins de base tel qu'il existe par rapport à un mineur du même âge et en bonne santé. N'est pas pris en considération le temps consacré aux mesures médicales ordonnées par un médecin et appliquées par du personnel paramédical ni le temps consacré aux mesures pédagogiques thérapeutiques.
3 Lorsque qu'un mineur, en raison d'une atteinte à la santé, a besoin en plus d'une surveillance permanente, celle-ci correspond à un surcroît d'aide de deux heures. Une surveillance particulièrement intense liée à l'atteinte à la santé est équivalente à quatre heures."
L'art. 24 al. 1 LPGA prescrit que le droit aux arriérées s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel la prestation était due.
En l'occurrence, l'intimé a octroyé les prestations pour impotent et le supplément pour soins intenses pour les cinq années qui ont précédé la demande expresse dans ce sens des parents de l'assuré en mars 2012, soit dès octobre 2007. Cela est conforme au droit, dès lors que le droit aux prestations au-delà de cette date est prescrit, aux termes de l'art. 24 al. 1 LPGA précité.
Même s'il fallait considérer que la demande déposée en 2005 comportait également une demande d'allocations pour impotent, cela ne changerait rien au fait que les prestations antérieures à octobre 2007 sont prescrites. En effet, comme exposé ci-dessus, ces prestations sont dues non pas depuis le dépôt de la demande, mais dès que toutes les conditions de ce droit sont remplies, mais seulement pour autant que le délai de prescription de cinq ans ne soit pas échu.
L’art. 27 LPGA prévoit que, dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1er). Chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l’égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2).
L’alinéa premier ne porte que sur une information générale des assurés, par le biais par exemple de brochures d’informations ou de lettres-circulaires. En revanche, l’al. 2 prévoit l’obligation de donner une information précise ou un conseil dans un cas particulier, de sorte qu’il peut conduire à l’obligation de verser des prestations sur la base du principe de la bonne foi.
Le devoir de conseil de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472 consid. 4.3).
Il s'étend non seulement aux circonstances de fait déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique (SVR 2007 KV n° 14 p. 53 et la référence). Son contenu dépend entièrement de la situation concrète dans laquelle se trouve l'assuré, telle qu'elle est reconnaissable pour l'administration. Aucun devoir de renseignement ou de conseil au sens de l'art. 27 LPGA n'incombe à l'institution d'assurance tant qu'elle ne peut pas, en prêtant l'attention usuelle, reconnaître que la personne assurée se trouve dans une situation dans laquelle elle risque de perdre son droit aux prestations (ATF 133 V 249 consid. 7.2; ATF non publié 9C_557/2010, consid. 4.1).
Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines conditions, obliger l'autorité (en l'espèce l'assureur) à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst. (ATF 131 V 472 consid. 5). D'après la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références citées). Ces principes s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante: que l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (ATF 131 V 472 consid. 5; ATF non publié 8C_601/2009 du 31 mai 2010, consid. 4.2).
Cependant, d'ores et déjà il appert qu'une des conditions pour faire rétroagir les prestations à 2005 n'est pas remplie. En effet, les parents n'ont pris aucune disposition préjudiciable à leurs intérêts à cause de l'indication erronée sur la formule de demande, comme cela ressort clairement des déclarations de la mère de CA___________ à l'audience qui s'est tenue devant la chambre de céans. Celle-ci ne se rappelait plus pourquoi elle n'avait pas coché la case concernant les subsides pour personnes impotentes et a expliqué qu'en tout état de cause leurs préoccupations du moment n'étaient pas les prestations financières, mais les prestations médicales. De surcroît, il semble que les parents savaient qu'ils auraient pu obtenir des allocations pour impotent, mais qu'ils y ont sciemment renoncé, étant conscients d'être chanceux de pouvoir bénéficier de tant de prestations médicales pour leur enfant et ayant eu peur, certes à tort, que celles-ci pourraient être réduites s'ils demandaient cette allocation en plus.
A cela s'ajoute que, si vraiment les parents avaient l'intention de demander des allocations pour impotent, ils auraient dû cocher la case correspondant à ces prestations.
b. Il ne peut pas non plus être admis que l'obligation de conseil dans un cas concret, consacrée par l'art. 27 al. 2 LPGA ait été violée. En effet, les parents de l'enfant ne se trouvaient pas dans une situation dans laquelle leur comportement aurait pu mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations. Il n'y a pas non plus un devoir de l'assureur social de conseiller, dans un cas concret, les assurés sur leurs droits sans qu'ils le demandent expressément. En outre, l'intimé ne pouvait s'apercevoir que l'enfant avait manifestement droit à une allocation pour impotent, au vu de l'importance de son atteinte, car avant que l'intimé ne prenne les premières décisions en date des 28 et 29 avril, ainsi que 27 mai 2005, il ne ressortait pas des rapports en sa possession que l'enfant remplissait les conditions légales pour l'obtention d'une telle allocation. Dans le bilan logopédique effectué les 29 novembre et 6 décembre 2004, il est essentiellement fait état des problèmes de communication de l'enfant, mais non pas de difficultés pour accomplir les actes ordinaires de la vie, tels que manger, se vêtir, se doucher etc. Or, ce sont ces difficultés pour plusieurs actes ordinaires de la vie qui fondent le droit aux allocations pour impotent (cf. art. 37 al. 3 RAI). De telles difficultés ne ressortent pas non plus du rapport des HUG du 4 avril 2005. Au contraire, il y est mentionné que l'assistance et la surveillance personnelle découlant du handicap n'entraînent pas des frais supplémentaires par rapport à une personne non handicapée et du même âge. Ce rapport expose par ailleurs surtout des problèmes de communication et de comportement, ainsi qu'une agitation.
Par la suite, il est certes fait état dans le rapport du 22 septembre 2005 de l'Hôpital des enfants que l'assistance et la surveillance personnelle découlant du handicap entraînent des frais supplémentaires par rapport à une personne non handicapée et du même âge. Toutefois, ce rapport avait trait à une nouvelle demande spécifique des médecins du 26 juillet 2005 pour une neuro-éducation par physiothérapie et par logopédie, de sorte que la situation médicale a été appréciée, de façon compréhensible, uniquement par rapport à cette demande.
Dans ces conditions, il ne peut être reproché à l'intimé de ne pas avoir reconnu, en prêtant l'attention usuelle, que l'enfant avait droit aux prestations litigieuses, indépendamment du fait qu'il est douteux qu'il ait le devoir d'informer les assurés de tous les droits possibles dans un cas concret, sans demande expresse de leur part.
En l’occurrence est essentiellement litigieuse la question de savoir si CA___________ a besoin d’une surveillance particulièrement intense justifiant un supplément pour soins intenses pour quatre heures.
Selon le chiffre 8079 de la circulaire sur l’invalidité et l’impotence de l’assurance-invalidité (CIIAI), dans sa teneur valable à partir du 1er janvier 2014 :
« Il y a surveillance permanente particulièrement intense lorsqu’on exige de la personne chargée de l’assistance une attention supérieure à la moyenne et une disponibilité constante.
Exemple :
Un enfant autiste a des problèmes considérables pour percevoir son environnement et communiquer avec lui. Cela se manifeste dans sa manière de traiter les objets dans la vie quotidienne (vider les récipients, lancer des objets, endommager les meubles, etc.). L’enfant ne reconnait pas non plus les dangers ; il peut par ex. vouloir à l’improviste passer par la fenêtre. Il n’est pas toujours capable de réagir de manière adéquate aux injonctions ou avertissements verbaux. Dans certaines situations, il peut vouloir se faire du mal à lui-même ou avoir un comportement agressif envers les inconnus. La personne chargée de l’assistance doit donc rester très attentive, se tenir en permanence à proximité immédiate de l’enfant et être à tout moment prête à intervenir. »
En l’occurrence, l’enquêtrice de l’intimé n’a admis que la nécessité d’un surcroît d’aide de deux heures. Cependant, il résulte clairement des déclarations de la mère de l’enfant que celui-ci exige une attention supérieure à la moyenne et une disponibilité constante. En effet, dans les magasins, il vide les récipients, selon la déclaration de sa mère devant la chambre de céans. A la maison, il a ouvert le coussin de sa sœur et, alors même qu’il était déjà couché, il s’est relevé et brûlé avec le fer à repasser qui venait d’être éteint. Il a aussi des difficultés à comprendre les mises en garde, étant capable de toucher un objet avec la joue, après qu’on lui ait expliqué qu’il ne fallait pas le toucher parce que c’était chaud. Il jette des objets par la fenêtre, également lorsqu’il est en voiture. Chez la voisine qui l’avait gardé pendant 24 heures, il avait failli tomber par la fenêtre, en voulant attraper une rondelle de saucisson qu’il avait jetée dehors, de sorte que les parents ont dû changer tous les verrous des fenêtres pour que cette voisine puisse garder CA___________ une nuit. Ainsi, il doit être admis que l’enfant ne reconnait pas les dangers et peut vouloir à l’improviste passer par la fenêtre. Il n’est pas capable de réagir de manière adéquate aux injonctions ou avertissements verbaux. La personne chargée de l’assistance doit donc rester très attentive, se tenir en permanence à proximité immédiate de l’enfant et toujours être prête à intervenir. Cela correspond précisément aux directives en la matière, sauf en ce qui concerne le comportement agressif. Cependant, il s’agit d’un seul critère qui n’est pas rempli parmi beaucoup d’autres.
Par conséquent, il sied d’admettre que CA___________ a besoin d’une surveillance particulièrement intense, ce qui correspond à un surcroît d’aide de quatre heures.
Ainsi, le total du surcroît d’aide correspond à huit heures, de sorte que le supplément pour soins intenses doit être adapté à cette durée.
Compte tenu de l'âge de l'enfant, il y a lieu d'octroyer ce supplément de huit heures à partir du moment où une impotence d'un degré grave lui a été reconnue, soit dès le 1er mars 2008.
Cela étant, le recours sera partiellement admis et la décision du 21 août 2013 concernant l'octroi d'une allocation pour impotent d'un degré sévère, réformée dans le sens que l’enfant à droit à un supplément de soins intenses correspondant à huit heures à compter du 1er mars 2008. En tant que le recours est dirigé contre la décision de la même date relative à l'octroi d'une allocation pour impotent d'un degré moyen dès le 23 octobre 2007, il sera rejeté.
Au vu de ce résultat, l’intimé sera condamné à verser aux parents une indemnité de 800 fr. à titre de dépens.
L’émolument de justice, fixé à 200 fr., sera mis à la charge de l’intimé.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Rejette le recours en tant qu'il est dirigé contre la décision du 21 août 2013 relative à l'octroi d'une allocation pour impotent d'un degré moyen du 23 octobre 2007 au 29 février 2008.
L’admet partiellement en tant qu'il est dirigé contre la décision du 21 août 2013 concernant l'octroi d'une allocation pour impotent d'un degré grave.
Réforme cette décision du 21 août 2013 concernant le droit à une allocation d’impotence pour mineur d’un degré grave dans le sens que l’assuré a droit à un supplément pour soins intensifs correspondant à huit heures à partir du 1er mars 2008.
Condamne l’intimé à verser aux parents du recourant une indemnité de 800 fr. à titre de dépens.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
La présidente
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le