POUVOIR JUDICIAIRE
A/2042/2013 ATAS/159/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 5 février 2014
4ème Chambre
En la cause
Monsieur - N____________, domicilié à GENEVE
recourant
contre
UNIA CAISSE DE CHOMAGE, Centre de compétences, F-CH-Centre, GENEVE
intimée
EN FAIT
Monsieur N____________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1965, travaille depuis le 1er août 2009 pour le Département X___________ (ci-après : X____________) dans le cadre d’un contrat de travail de durée indéterminée sur appel.
Le 14 octobre 2010, l’assuré s’est inscrit à l’Office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE) comme demandeur d’emploi à plein temps.
Le 11 novembre 2010, l’assuré a déposé une demande d’indemnités de chômage auprès de UNIA CAISSE DE CHOMAGE (ci-après : la caisse ou l’intimée). L’assuré a déclaré travailler pour le service des remplacements de l’enseignement primaire chez X____________ en qualité de remplaçant sur appel. Il était disposé à travailler à temps plein.
L’assuré a transmis ses décomptes de salaire des mois de décembre 2009 à octobre 2010 pour les heures de remplacement effectuées pour le compte du X____________. Il a réalisé les salaires bruts suivants :
Décembre 2009
551 fr. 35
Janvier 2010
3'422 fr. 85
Février 2010
Mars 2010
2'534 fr. 55
Avril 2010
783 fr. 50
Mai 2010
2'269 fr. 70
Juin 2010
2'166 fr.
Juillet 2010
3'317 fr. 90
Août 2010
Septembre 2010
553 fr.
Octobre 2010
391 fr. 75
Le 16 novembre 2010, le Service du personnel de l’Etat a rempli une attestation de l’employeur en mentionnant un rapport de travail sur appel de durée indéterminée exercé depuis le 1er août 2009. Dans un courrier du 19 août 2010 à l’attention de l’assuré, X____________ lui avait rappelé que l’activité de remplaçant au sein de l’enseignement primaire genevois ne constitue pas une activité professionnelle stable. Remplacer était une activité d’appoint à caractère provisoire. Aucune garantie d’octroi permanent de remplacements ou de proposition d’un poste de suppléant ne pouvait être donnée sans la détention des titres exigés par la loi.
Par décision du 30 novembre 2010, la caisse a refusé à l’assuré le droit à l’indemnité de chômage dès le 14 octobre 2010, au motif que sa période de cotisation était insuffisante durant son délai-cadre de cotisation, lequel s’étendait du 14 octobre 2008 au 13 octobre 2010.
Par courrier du 20 décembre 2010, l’assuré a fait opposition à la décision du 30 novembre 2010. Il a rappelé que son activité de remplaçant était un travail sur appel à la rémunération variable. Afin de pallier à cette situation et dans le but de diminuer son dommage, il travaillait également à raison de 10 heures par semaine depuis août 2009 en qualité de nettoyeur, pour le compte d’une société anonyme sise à CAROUGE et active dans le nettoyage. Il avait omis de mentionner cette activité lors du dépôt de sa demande d’indemnité et priait la caisse d’en tenir compte déterminer son droit aux indemnités de chômage.
L’assuré a joint à son courrier ses décomptes de salaire des mois d’août 2009 à au 31 décembre 2010 pour les heures de nettoyage effectuées. Il a réalisé les salaires bruts suivants :
Août 2009
1'167 fr. 80
Septembre 2009
455 fr.
Octobre 2009
800 fr. 80
Novembre 2009
764 fr. 40
Décembre 2009
863 fr. 90
Janvier 2010
764 fr. 40
Février 2010
728 fr.
Mars 2010
837 fr. 20
Avril 2010
800 fr. 80
Mai 2010
800 fr. 80
Juin 2010
791 fr. 70
Juillet 2010
919 fr. 10
Août 2010
635 fr. 20
Septembre 2010
800 fr. 80
Octobre 2010
764 fr. 40
Novembre 2010
800 fr. 80
Décembre 2010
995 fr. 20
X____________
Entreprise de nettoyage
Octobre 2010
764 fr. 40
Novembre 2010
1'105 fr. 95
800 fr. 80
Décembre 2010
270 fr. 50
995 fr. 20
Janvier 2011
669 fr. 30
855 fr. 40
Par décision du 22 février 2011, la caisse a admis l’opposition de l’assuré et annulé sa décision du 30 novembre 2010. Compte tenu des nouveaux éléments transmis par l’assuré, il pouvait se prévaloir d’une période de cotisation de plus de douze mois dans le délai-cadre de cotisation, lui ouvrant ainsi droit à l’indemnité chômage à compter du 14 octobre 2010.
L’assuré a remis des attestations de gain intermédiaire des mois de février à août 2011 pour les heures de travail effectuées pour le compte de X____________ et de l’entreprise de nettoyage. Il a réalisé les salaires bruts suivants :
X____________
Entreprise de nettoyage
Février 2011
2'147 fr. 15
718 fr. 60
Mars 2011
2'125 fr. 10
855 fr. 40
Avril 2011
1'866 fr. 10
749 fr. 90
Mai 2011
1'734 fr. 60 (+ CDD de 1'942)
837 fr. 20
Juin 2011
751 fr. 20 (+ CDD de 3'884 fr. 20)
819 fr.
Juillet 2011
204 fr. 80 (+ CDD de 200 fr. 45)
710 fr. 05
Août 2011
655 fr. 50
Le 29 juin 2011, l’assuré a résilié son contrat de travail auprès de l’entreprise de nettoyage avec effet au 26 août 2011.
Le 28 juillet 2011, l’assuré a annoncé à la caisse la résiliation de son contrat de travail de nettoyeur et requis que son gain assuré soit recalculé. Il estimait que cet emploi n’était pas convenable.
L’assuré a remis des attestations de gain intermédiaire des mois de septembre 2011 à octobre 2012 pour les heures de remplacement effectuées. Il a réalisé les salaires bruts suivants :
Septembre 2011
Octobre 2011
Novembre 2011
831 fr. 15
Décembre 2011
831 fr. 15
Janvier 2012
1'316 fr. 05
Février 2012
1'062 fr. 05
Mars 2012
1'454 fr. 50
Avril 2012
1'015 fr. 85
Mai 2012
1'223 fr. 75
Juin 2012
2'724 fr. 70
Juillet 2012
Août 2012
Septembre 2012
564 fr. 30
Octobre 2012
164 fr. 65
Par décision du 12 octobre 2011, la caisse a suspendu le droit de l’assuré à l’indemnité chômage en raison d’une perte fautive d’emploi à partir du 27 août 2011 pour une durée de 10,39 jours. En effet, l’assuré avait volontairement résilié son contrat de travail sans avoir été préalablement assuré d’obtenir un autre emploi, alors même que son activité de nettoyeur était un travail convenable au regard de la jurisprudence. Elle a également écarté la requête de l’assuré tendant au nouveau calcul de son gain assuré.
Le 14 octobre 2012, l’assuré s’est à nouveau inscrit à l’OCE comme demandeur d’emploi à plein temps.
Le 19 novembre 2012, il a déposé une demande d’indemnités de chômage auprès de la caisse. L’assuré a déclaré travailler pour le service des remplacements de l’enseignement primaire chez X____________ depuis août 2009 en qualité de remplaçant, dans le cadre d’un contrat de durée indéterminée. Il a également rappelé qu’il avait exercé la profession de nettoyeur à temps partiel du 12 août 2009 au 26 août 2011. Il était disposé à travailler à temps plein.
Par décision du 10 janvier 2013, la caisse a refusé au recourant tout droit à une indemnité chômage à compter du 14 octobre 2012, dans la mesure où aucune perte de travail n’était à prendre en considération. Le travail sur appel, de par sa nature, ne garantissait à l’assuré ni un taux d’activité, ni un salaire déterminé. Une dérogation à ce principe était admise par la jurisprudence dans les cas où le temps de travail fourni sur appel avant l’interruption de l’occupation présentait un caractère régulier, sans fluctuations marquantes, sur une période assez longue appelée période d’observation, soit en l’espèce douze mois. Pour que le temps de travail soit considéré comme régulier, il fallait que les fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du nombre moyen d’heures de travail fournies mensuellement durant la période d’observation. Or, dans le cas de l’assuré, la fluctuation maximale avait été dépassée en mai, juin, juillet, novembre et décembre 2011, ainsi qu’en février, avril, mai, juin et septembre 2012. Par conséquent, l’assuré ne remplissait pas les conditions donnant droit à l’indemnité de chômage, aucune perte de travail n’étant intervenue.
Par courrier du 29 janvier 2013, l’assuré a formé opposition à cette décision, concluant à ce que son droit aux indemnités de chômage lui soit reconnu. Documents à l’appui, il a relevé que la caisse avait omis de prendre en compte le fait qu’il avait exercé un travail de remplaçant à l’école primaire de Pâquis-Centre pendant six mois sans interruption, soit de janvier à juillet 2011, pour un salaire supérieur au gain assuré, avant de continuer son travail sur appel.
Par courrier du 2 avril 2013, l’assuré a transmis à la caisse plusieurs documents, soit :
une attestation de X____________ relative au statut de remplaçant d’enseignant de l’assuré ;
les listes des remplacements effectués lors des années 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 et 2012/2013 ;
un contrat de travail de durée limitée, soit du 17 mai au 1er juillet 2011, portant sur le remplacement d’une enseignante à l’école primaire Y__________, pour un taux d’activité de 64,3% et un salaire mensuel brut de 3'883 fr. 25 auquel s’ajoutait une part de vacances de 10%.
Novembre 2012
282 fr. 15
Décembre 2012
799 fr. 50
Janvier 2013
681 fr. 95
Février 2013
1'293 fr. 30
Mars 2013
1'410 fr. 90
Par décision du 22 mai 2013, la caisse a rejeté l’opposition du 29 janvier 2013 et confirmé sa décision du 10 janvier 2013. Elle a maintenu sa position quant à l’absence de perte de travail à prendre en considération, dans la mesure où l’assuré travaillait pour X____________ sur appel. Le nombre moyen d’heures de travail mensuelles était trop fluctuant pour que le travail puisse être considéré comme régulier. Il ressortait du dossier que l’activité de remplaçant pour le compte de X____________ était l’activité principale de l’assuré et qu’il l’exerçait encore. Tel n’était pas le cas de l’activité de nettoyeur, pratiquée dans le but de diminuer le dommage. La condition de la perte de travail et de gain devait donc être examinée par rapport à l’activité d’enseignant remplaçant.
Par courrier du 24 juin 2013, l’assuré interjette recours contre cette décision, concluant à son annulation et au versement des indemnités de chômage qui lui sont dues. Il indique être partiellement sans emploi, dans la mesure où il travaille sur appel. Il ne comprend pas la décision querellée, compte tenu de la faiblesse des revenus qu’il retire de cette activité et du fait que des prestations lui avaient été versées lors du délai-cadre ouvert du 14 octobre 2010 au 13 octobre 2012.
Dans sa réponse du 8 août 2013, l’intimée persiste dans ses conclusions, apportant quelques précisions. Elle indique que suite à son inscription au chômage le 14 octobre 2010, le travail de nettoyeur du recourant avait été considéré comme son activité principale dans la mesure où il s’agissait d’une activité fixe (contrat de durée indéterminée de dix heures par semaine). L’activité de remplaçant, qui était exercée depuis moins d’une année, avait quant à elle été considérée comme une activité secondaire destinée à diminuer le dommage. La situation était différente lors de sa réinscription le 14 octobre 2012, puisque le recourant avait cessé son activité de nettoyeur et qu’il exerçait celle de remplaçant depuis plus de trois ans. Plus un rapport de travail sur appel s’inscrit sur la durée, plus il faut partir de l’idée que cette situation revêt un caractère de normalité pour l’assuré. De même, plus ces rapports de travail durent, plus le principe de la diminution du dommage perd de sa pertinence. Les revenus perçus par le recourant étaient trop fluctuants pour pouvoir considérer son travail sur appel de remplaçant comme suffisamment régulier.
La Cour de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 16 octobre 2013.
A cette occasion, le recourant confirme travailler sur appel pour X____________ depuis 2009. Il a obtenu un contrat de travail de durée déterminée pour la période allant du 17 mai au 1er juillet 2011. Ses autres missions étaient ponctuelles.
Quant à l’intimée, elle relève que l’ensemble des attestations de gain intermédiaire font mention d’un travail sur appel. Il convenait d’examiner l’activité du recourant durant les douze derniers mois précédant sa réinscription au chômage. L’intimée avait pris en compte une période plus longue, soit du 1er avril 2011 au 30 septembre 2012, en raison des vacances scolaires. L’activité du recourant fluctuait au-delà des 20% admis, quels que soient la période et les revenus (en tenant compte du contrat de durée déterminée ou non) pris en considération.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1, 335 consid. 1.2, 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). En l’espèce, le recours concerne le droit à des prestations postérieures à l’entrée en vigueur de la LPGA. En conséquence, sur le plan matériel, cette dernière s’applique au présent litige. Quant aux règles de procédure, elles sont applicables, sauf dispositions transitoires contraires, à tous les cas en cours dès l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 131 V 314 consid. 3.3, 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
Interjeté dans les formes et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 à 61 et 38 LPGA).
Le litige porte sur le droit du recourant à l’indemnité de chômage, singulièrement sur la question de savoir s’il remplit la condition de la perte de travail à prendre en considération.
Un assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI) ; est réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI), et partiellement sans emploi celui qui, notamment, occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI).
L’assuré doit également subir une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Selon l’art. 11 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (al. 1). À cet égard, l’art. 4 al. 1 de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 31 août 1983 (Ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI ; RS 837.02) précise qu’est réputé jour entier de travail, au sens de l’art. 11 al. 1 LACI, la cinquième partie de la durée hebdomadaire du travail que l’assuré a normalement accomplie durant son dernier rapport de travail. La perte de travail des assurés partiellement sans emploi (art. 10 al. 2 let. b LACI) est prise en considération lorsqu’elle s’élève au moins à deux jours entiers de travail en l’espace de deux semaines (art. 5 OACI).
Par conséquent, selon la jurisprudence, le travailleur sur appel ne subit en principe pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu’il n’est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l’assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la période de référence sera courte. En revanche, si la fréquence des appels varie d’un mois à l’autre et que la durée des interventions subit d’importantes fluctuations, la période de référence sera d’autant plus longue. L’horaire de travail normal ne peut être calculé simplement sur la moyenne (ATF 107 V 61 consid. 1 et les références citées ; ATFA non publié du 20 janvier 2006, C 304/05, consid. 2.1).
Selon le chiffre B97 du Bulletin IC, pour qu'un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d'observation de douze mois ou 10% si cette période est de six mois seulement. Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération.
Les directives de l’administration, si elles visent à assurer l’application uniforme de certaines dispositions légales, n’ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux. Elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu’elles sont censées concrétiser. En d’autres termes, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (cf. ATF 131 V 42 consid. 2.3, 128 I 171 consid. 4.3 ; MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e édition, Berne 1994, p. 264 ss ; SPIRA, Le contrôle juridictionnel des ordonnances administratives en droit fédéral des assurances sociales, in Mélanges GRISEL, Neuchâtel 1983, p. 803 ss).
Ainsi, dans un arrêt G. du 12 mai 2006 (C 9/06, publié en partie au SVR 2006 AHV n°29 p. 99, voir aussi ATF non publié du 1er février 2007, C 8/06), le Tribunal fédéral des assurances (ci-après le TFA) a retenu que l’avis du SECO selon lequel il y a lieu de se fonder sur une période d’observation des douze derniers mois est inapplicable aux contrats de longue durée. Le TFA a confirmé que pour établir le temps de travail normal dans le cadre de contrats de durée assez longue, il y a lieu de se fonder sur le nombre d’heures de travail accomplies par année et d’examiner dans quelle mesure celui-ci s’écarte du nombre moyen des heures accomplies annuellement. Ainsi, dans la mesure où l’assuré travaillait sur appel depuis douze ans, rien ne s’opposait à ce que la période d’observation porte sur les cinq dernières années.
Dans un autre arrêt du 20 janvier 2006 (C 304/05, consid. 2.3), le Tribunal fédéral des assurances a par ailleurs laissé ouverte la question de la légalité de la directive du SECO, en tant qu’elle fixe un plafond de 20%, respectivement de 10%, pour les fluctuations mensuelles permettant une indemnisation de la perte de gain. Cela étant, dans une affaire concernant un agent de sécurité, qui travaillait sur appel depuis plus d’une année, le Tribunal fédéral des assurances a estimé que des variations mensuelles allant de moins 41% à plus 47% par rapport au salaire moyen réalisé durant les douze derniers mois, étaient trop importantes pour admettre une durée de travail normale et donc une perte de travail à prendre en considération (ATF non publié du 1er février 2007, C 8/06, consid. 4.3).
Selon les chiffres B97a et B97b du Bulletin IC, aussi bien lors de l'ouverture d'un premier délai-cadre que d'un délai-cadre consécutif, il convient de déterminer jusqu’à quand, lorsqu'il commence à durer, un rapport de travail sur appel qui avait été accepté initialement pour diminuer le dommage peut être pris en compte sans entraîner une négation du droit pour absence de perte de travail. Ni la LACI, ni l'OACI n'indiquent à partir de quel moment un rapport de travail sur appel entraîne une négation du droit pour absence de perte de travail. Il n'est ainsi pas possible d’établir une durée de référence qui pourrait s’appliquer à tous les cas de ce type. Il faut partir du principe qu'un rapport de travail qui a été accepté pour diminuer le dommage n'entraîne pas systématiquement une suppression du droit aux indemnités. Cependant, plus le rapport de travail sur appel s'inscrit dans la durée, plus il faut partir de l'idée que cette nouvelle situation professionnelle revêt un caractère de normalité pour l'assuré. Parallèlement, plus les rapports de travail vont durer, plus le principe de diminution du dommage perdra de sa pertinence. A titre indicatif, une activité sur appel qui dure depuis plus d'un an peut être qualifiée de normale. Dès lors, les périodes où l'assuré n'est pas appelé n'engendrent pas de perte de travail à prendre en considération.
Au regard de la jurisprudence précitée, il convient donc de se fonder sur une période d’observation des douze derniers mois pour déterminer le temps de travail normal du recourant. En effet, une période d’un peu plus de trois ans n’est pas suffisante pour pouvoir appliquer la jurisprudence relative aux contrats sur appel de longue durée.
Il ressorts des attestations de gain intermédiaire que d’octobre 2011 à septembre 2012, le recourant a perçu les revenus suivants pour son activité de remplaçant sur appel :
Octobre 2011
Novembre 2011
831 fr. 15
Décembre 2011
831 fr. 15
Janvier 2012
1'316 fr. 05
Février 2012
1'062 fr. 05
Mars 2012
1'454 fr. 50
Avril 2012
1'015 fr. 85
Mai 2012
1'223 fr. 75
Juin 2012
2'724 fr. 70
Juillet 2012
Août 2012
Septembre 2012
564 fr. 30
Total =
11'023 fr. 50
Il en résulte que pendant la période de contrôle, le recourant a réalisé un salaire mensuel moyen de 918 fr. 65 (11'023 fr. 50/ 12) en sa qualité d’enseignant remplaçant.
Par rapport à ce salaire moyen, les variations mensuelles vont de moins 100% (en octobre 2011) à plus 296% en juin 2012. Ces taux de fluctuations sont importants et très largement supérieurs au taux de 20% évoqué précédemment. Il convient également de relever que quelle que soit la période de référence sélectionnée et qu’il soit tenu compte ou non des mois de juillet et août (période des grandes vacances d’été), les taux de fluctuations vont très régulièrement au-delà des 20% admis par la jurisprudence.
Il s’ensuit que durant la période de contrôle, le recourant n’a pas été appelé suffisamment régulièrement pour qu’une perte de travail ou de gain puisse être prise en compte par l’intimée.
En dernier lieu, il convient encore de préciser que le fait que le travail sur appel du recourant soit poursuivi par ce dernier pour diminuer son dommage est sans pertinence quant à l’issue du présent litige. En effet, de par l’écoulement du temps depuis la conclusion de son contrat de travail sur appel en août 2009, la situation professionnelle de ce dernier s’est inscrite dans la normalité, ce qui exclut tout droit à l’indemnité de chômage (cf. Bulletin IC, chiffre B97b).
Compte tenu de ces éléments, c’est à juste titre que l’intimée a refusé au recourant le droit à des indemnités de chômage.
Mal fondé, le recours doit être rejeté.
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA et 89H al. 1 LPA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le