POUVOIR JUDICIAIRE
A/29/2013 ATAS/153/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 5 février 2014
4ème Chambre
En la cause
Monsieur C___________, domicilié aux AVANCHETS, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Yves MABILLARD
demandeur
contre
ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SA, Siège régional pour la Suisse Romande, sise Route de Chavannes 35, LAUSANNE
défenderesse
EN FAIT
Monsieur C___________ (ci-après : l’assuré ou le demandeur), né en 1952, a travaillé en qualité de maçon pour le compte d’une société active dans l’entreprenariat général à Genève (ci-après : l’employeur) à compter du 2 mai 2000. A ce titre, il bénéficiait d’une assurance collective maladie d’indemnités journalières perte de gain conclue par son employeur auprès de la ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SA (ci-après l’assurance ou la défenderesse).
Selon la police d’assurance n°__________ du 13 mai 2008, l’indemnité journalière s’élevait à 80% du salaire, sans supplément divers et sans heures supplémentaires (13ème salaire conventionnel compris) et était versée pour une durée maximale de 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs, sous déduction d’un délai d’attente de 30 jours.
Dès le 19 février 2010, l’assuré a été en arrêt de travail à 100% pour une durée indéterminée, selon les certificats médicaux établis par la Dresse L___________-, médecin praticien membre de la FMH.
Par courrier du 4 mars 2010, le Dr M___________, spécialiste FMH en chirurgie, a relevé que l’assuré présentait une hernie inguinale bilatérale ainsi qu’une hernie ombilicale.
Le 23 mars 2010, l’employeur a annoncé une maladie de l’assuré à l’assurance en précisant que le dernier jour de travail avait eu lieu le 18 février 2010. La maladie était survenue le 19 février 2010 et l’incapacité de travail s’élevait à 100%.
L’assurance a versé à l’assuré des indemnités journalières de 157 fr. 30, dès le 21 mars 2010, en raison d’une incapacité totale de travailler.
Dans un rapport du 23 avril 2010, la Dresse L___________ a diagnostiqué une hernie inguinale bilatérale, une hernie ombilicale et une hypertension artérielle, présentes en particulier depuis début 2010. Ces atteintes engendraient une incapacité de travail totale à compter du 19 février 2010. Une intervention chirurgicale (laparoscopie) était programmée pour le 16 juin 2010.
Par courrier du 13 juillet 2010, le Dr N___________, radiologue, a conclu, dans le contexte de discopathies et de spondylarthrose pluri-étagée, en L4-L5, à un débord discal à focalisation protrusive postéro-latérale droite rétrécissant le récessus latéral en association à une hypertrophie du ligament jaune, déformant la racine L5 droite.
Dans un rapport du 24 août 2010, la Dresse L___________ a diagnostiqué un status postopératoire d’une hernie discale inguinale bilatérale et ombilicale. Elle observait la manifestation des symptômes d’une hernie discale compressive L5 à droite. Elle a en outre relevé que l’opération avait décompensé une douleur lombosciatique à droite. L’assuré était en incapacité totale de travailler depuis le 19 février 2010.
Le 15 septembre 2010, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l'OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE (ci-après : l’OAI).
Dans un rapport du 11 octobre 2010, le Dr O___________, médecin conseil de l’assurance, a indiqué s’être entretenu avec la Dresse L___________. L’assuré avait consulté deux neurochirurgiens qui préconisaient une opération. Dans cette attente, le traitement conservateur était poursuivi. Aucune amélioration de son état de santé n’était à prévoir sans opération, celle-ci n’ayant pas encore été fixée. L’incapacité de travail était justifiée et de longue durée.
L’assuré a été hospitalisé aux Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après : les HUG) du 3 au 6 janvier 2011 et opéré le 4 janvier 2011. Selon le compte-rendu opératoire du 4 janvier 2011 établi par le Dr P___________, spécialiste FMH en neurochirurgie, l’intervention chirurgicale avait consisté en une fenestration interlamaire et une microdiscectomie L4-L5 droite. Dans la lettre de sortie du 26 janvier 2011, ce dernier a diagnostiqué une hernie discale L4-L5 paramédiane à droite. Le motif de l’hospitalisation était un syndrome monoradiculaire L5 à droite non déficitaire. L’assuré souffrait de lombalgies chroniques depuis 1980 avec une nette aggravation en juin 2010 et une exacerbation de la douleur apparue depuis la laparoscopie du 16 juin 2010 avec irradiation sur le trajet du dermatome L5 à droite. Lors de l’opération du 4 janvier 2011, une microdiscectomie L4-L5 à droite par abord intralaminaire avait été effectuée. La suite postopératoire s’était déroulée sans complication et l’assuré ne se plaignait plus de sciatalgies L5 à droite. Par ailleurs, le Dr P___________ notait une récupération complète de la parésie du myotome L5 à droite.
Dans un rapport du 4 février 2011, la Dresse L___________ a posé les diagnostics de status postopératoire d’une hernie inguinale bilatérale et ombilicale et de status postopératoire d’une hernie discale L4-L5 droite, depuis février et juin 2010. L’assuré allait globalement mieux mais la reprise d’un travail physique était impossible. Le pronostic était défavorable dans le contexte de son travail. Son incapacité de travail était totale depuis le 19 février 2010, quelle que soit l’activité professionnelle et sans possibilité d’une amélioration de la capacité de travail.
Le 24 mars 2011, Madame D___________ du « medical support » de l’assurance a considéré que l’incapacité totale de travail présentée par l’assuré pouvait être admise jusqu’à la fin du mois de mars 2011, compte tenu de la microdiscectomie du 4 janvier 2011. Si l’incapacité se prolongeait au-delà, un rapport médical d’évolution devrait être demandé au Dr P___________, afin de déterminer les raisons empêchant l’assuré de reprendre son activité habituelle, l’intensité la localisation et les causes des douleurs ressenties, la durée probable de l’incapacité de travail dans l’activité de maçon et, le type d’activité que l’assuré pouvait envisager de faire.
Par courrier du 17 février 2011 adressé à la Dresse L___________, le Dr P___________ a indiqué que l’évolution de l’assuré était objectivement favorable. Subjectivement, elle était mitigée. Selon lui, la reprise d’une activité professionnelle était exclue avant le mois d’avril 2011.
Dans un rapport du 26 avril 2011, la Dresse L___________ a posé les diagnostics de status postopératoire d’une hernie discale inguinale bilatérale et ombilicale en juin 2010, de status postopératoire d’une hernie discale L4-L5 à droite en janvier 2011, d’hypertension artérielle et d’hypercholestérolémie. Depuis l’intervention chirurgicale du mois de janvier 2011, les douleurs de l’assuré avaient évolué favorablement, mais de manière insuffisante pour permettre une reprise de travail dans l’activité de maçon. Ses limitations fonctionnelles consistaient en une limitation des mouvements actifs, l’impossibilité de déplacer des charges et une boiterie. L’incapacité de travailler dans l’activité de maçon ou dans une autre activité adaptée était de 100%. Un retour ultérieur au travail était envisageable selon le neurochirurgien qui l’avait opéré, mais elle en doutait sérieusement. En effet, en raison des interventions chirurgicales pratiquées, la reprise d’une activité de maçon semblait difficile. Quant à une autre activité, l’assuré ne savait pas faire autre chose. Seul un travail sans activité physique ou avec une activité physique légère pourrait être attribué à l’assuré. La conduite d’une expertise médicale était suggérée.
Mandaté par l’assurance, le Dr Q___________, spécialiste en neurochirurgie auprès de la Clinique Corela, a expertisé l’assuré le 27 juin 2011.
Par courrier du 29 juin 2011, le Dr R___________, directeur médical de la Clinique Corela, et le Dr Q___________ ont avisé l’assurance que la reprise du travail à 50% pouvait être raisonnablement exigée de l’assuré dès le 1er août 2011, puis à 70% dès le 1er septembre 2011 et enfin à 100% à partir du 1er octobre 2011.
Le 4 juillet 2011, le Dr S___________ a établi un certificat médical dans lequel il attestait qu’il n’existait pas de contre-indication à ce que l’assuré se rende au Portugal en avion pour le mariage de son fils, contrairement à ce que le Dr Q___________ lui aurait indiqué lors de leur entretien.
Par courrier du 7 juillet 2011, l’assurance a rappelé à l’assuré les conclusions du Dr Q___________ quant à sa capacité de travail. A bien plaire, et afin de lui permettre de bénéficier de ses vacances pour le mariage de son fils, elle a repoussé sa reprise d’activité à 50% au 15 août 2011, et à 100% au 19 septembre 2011.
Par courrier du 20 juillet 2011, l’assuré a contesté l’appréciation de l’assurance quant à sa capacité de travail, dans la mesure où il était en arrêt maladie à 100% pour une période indéterminée. Il a également demandé qu’une copie de son dossier lui soit adressée et relevé que le courrier du 7 juillet 2011 n’était pas une décision formelle, dans la mesure où elle ne contenait pas les voies de droit pour y faire opposition.
Dans son rapport du 23 juillet 2011, le Dr S___________ a diagnostiqué des lombosciatalgies chroniques persistantes après une cure chirurgicale de hernie discale L4-L5 droite le 4 janvier 2011. D’après l’anamnèse, la chirurgie n’avait pas amélioré les lombosciatalgies. L’assuré ne présentait pas de déficit neurologique ou de limitation significative de la mobilité lombaire mais la mobilisation lombaire provoquait des lombalgies. Il était possible qu’une irritation radiculaire persiste. L’assuré était incapable de travailler depuis le 20 février 2010 et son état de santé ne pouvait pas être considéré comme stable. Une fois stabilisé, il était possible que des séquelles ou une invalidité partielle persiste. Le Dr S___________ se disait pessimiste pour l’évolution des lombosciatalgies. Une IRM lombaire pratiquée le 5 juillet 2011 n’avait pas montré de récidive de la hernie discale. La reprise de l’activité de maçon paraissait difficile, l’exercice d’une activité plus légère physiquement apparaissant comme possible dans le futur, bien que son âge pose problème.
Dans son rapport du 12 août 2011, le Dr Q___________ a rappelé les circonstances encadrant la réalisation de son expertise. Il a également résumé les pièces du dossier de l’assuré et relaté son anamnèse et ses plaintes, soit des douleurs l’empêchant de participer à l’accomplissement des tâches ménagères, d’avoir une activité sociale, de rester en position assise de manière prolongée et d’exercer son activité professionnelle habituelle. Il a diagnostiqué, comme ayant une répercussion sur la capacité de travail, un status post-cure chirurgicale d’un syndrome monoradiculaire en L5 à droite non déficitaire sur hernie discale compressive L4-L5. Pour parvenir à ce diagnostic, le Dr Q___________ s’est fondé sur le rapport du 24 août 2010 de la Dresse L___________ et sur le compte-rendu opératoire du 4 janvier 2011 et la lettre de sortie du 26 janvier 2011 du Dr P___________.
Il a relevé qu’habituellement, un patient devait récupérer un état lui permettant de reprendre son activité professionnelle habituelle six mois après une exérèse de hernie discale. Dans le cas de l’assuré, cinq mois s’étaient écoulés. Les douleurs pouvaient être en relation avec un phénomène dégénératif ancien, lombaire ou radiculaire. Il ressortait des plaintes de l’assuré que ses douleurs étaient essentiellement lombaires et exacerbées par l’effort, notamment dans le cadre de l’exercice de sa profession de maçon, laquelle nécessitait le port régulier de charges lourdes. Compte tenu de ses plaintes, son « Oswestry Disability Index » (ci-après : ODI) était de 64%, traduisant une incapacité sévère. Le Dr Q___________ relevait toutefois un manque de concordance entre l’état clinique de l’assuré et son ODI. Au cours de leur entretien, ce dernier s’était levé toutes les 30 à 45 minutes en raison des douleurs lombaires. Il existait des douleurs à la palpation des masses musculaires paravertébrales au niveau lombaire. L’examen neurologique ne mettait pas en évidence de déficit sensitivomoteur. Par contre, il existait un signe de LASEGUE et de LERI en fin de course droite, avec une douleur déclenchée essentiellement au niveau lombaire, à moindre degré au niveau du mollet. Les signes objectifs constatés n’étaient pas en faveur d’un syndrome radiculaire dans sa forme classique. Le dépistage urinaire d’antalgiques opiacés était négatif, faisant douter de l’intensité des douleurs décrites comme permanentes et importantes. Les symptômes présentés étaient très probablement en relation avec les modifications dégénératives vertébrales lombaires préexistantes, et le status postopératoire de l’assuré au niveau lombaire.
En raison de la chirurgie intervenue cinq mois auparavant, il était encore trop tôt pour déterminer une date de rémission significative, étant rappelé qu’habituellement, elle était obtenue six mois après l’opération. Le Dr Q___________ notait encore qu’il existait chez l’assuré des phénomènes dégénératifs vertébraux à l’étage lombaire, pouvant expliquer et entretenir la persistance des plaintes décrites.
Compte tenu de ces éléments, l’expert a retenu plusieurs limitations fonctionnelles, soit, la nécessité d’éviter la position en porte-à-faux lombaire, le port de charges fréquent de plus de cinq kilogrammes, le port de charge occasionnel de plus de dix kilogrammes et la conduite d’engins vibrant. L’activité de maçon nécessitait de la force. Or, l’assuré présentait un tableau de raideur et de contractures musculaires, avec des phénomènes mécaniques, accompagnés d’un déconditionnement physique l’empêchant de reprendre son activité habituelle, du fait de l’impossibilité du port de charges dans ces conditions. En arrêt de travail depuis le 19 février 2010 et cinq mois après la dernière intervention chirurgicale, l’évolution était relativement stationnaire. La reprise de l’activité habituelle pouvait dès lors raisonnablement être tentée à 50% dès le 1er août 2011, puis à 70% dès le 1er septembre 2011 et à 100% dès le 1er octobre 2011. La reprise du travail dans une activité adaptée était possible à 100% dès le 1er août 2011. La reprise progressive du travail et le reconditionnement étaient susceptible de faire diminuer les lésions dégénératives et le déconditionnement physique de l’assuré. Si la reprise du travail n’intervenait pas le 1er octobre 2011, le Dr Q___________ préconisait une nouvelle évaluation médicale pour investiguer les raisons la retardant.
Dans son rapport du 23 août 2011, le Dr T___________, spécialiste FMH en neurologie, a diagnostiqué un syndrome radiculaire L5 algique non déficitaire. Il a en outre relevé que l’examen clinique de l’assuré montrait un syndrome algique sous forme de lombosciatalgies droites, dans déficit sensitif ou moteur. L’électroneuromyogramme (ci-après : ENMG) du membre inférieur droit était normal. Même en l’absence de déficit, le Dr T___________ considérait que le syndrome algique rendait très difficile une reprise de l’activité habituelle.
L’assurance a versé à l’assuré des indemnités journalières pour une incapacité de travail à 100% jusqu’au 14 août 2011, puis pour une incapacité de 50% dès le 15 août jusqu’au 18 septembre 2011. Dès le 19 septembre 2011, elle a interrompu toute prestation.
Le 15 août 2011, l’assuré a repris son travail de maçon à 50%.
Le 23 août 2011, la Dresse L___________ a émis un certificat médical faisant état d’une incapacité de travail totale dès le 22 août 2011, pour une durée indéterminée, en raison des douleurs ressenties par l’assuré.
Le 30 août 2011, l’assuré a contesté le montant des indemnités journalières perçues pour le mois d’août 2011, dans la mesure où il était encore incapable de travailler à 100%. Par ailleurs, il rappelait être toujours en attente d’une décision formelle de la part de l’assurance.
Le 30 septembre 2011, l’assurance lui a répondu qu’en sa qualité d’assureur privé, il ne lui appartenait pas de rendre une décision formelle. Pour le surplus, elle rappelait que l’avis du Dr Q___________ primait celui du médecin traitant selon la jurisprudence et se référait à son courrier du 7 juillet 2011 pour le surplus.
Par courrier du 14 octobre 2011, l’assuré a contesté les conclusions du Dr Q___________ à la lumière des rapports médicaux des Drs L___________, S___________ et T___________, qui attestaient de son incapacité de travail à 100%.
Par courrier du 30 novembre 2011, le conseil de l’assuré a mis en demeure l’assurance de lui verser les indemnités journalières pour une incapacité de travail de 100%, dès le 15 août 2011.
Par courrier du 7 décembre 2011, l’assurance a persisté dans les termes de son courrier du 7 juillet 2011, se fondant sur la prise de position du 31 octobre 2011 du Dr Q___________ relative aux derniers rapports des Drs S___________ et T___________. Selon le Dr Q___________, les constatations des médecins traitants de l’assuré étaient identiques aux siennes. L’IRM et l’ENMG pratiqués étaient sans particularité et ne montraient pas de récidive de hernie discale. Le Dr S___________ préconisait un traitement antidouleur. A ce propos, le Dr Q___________ rappelait avoir relevé dans son expertise que l’assuré ne prenait aucune médication contre la douleur, ce qui n’était pas compatible avec les douleurs décrites comme permanentes et importantes. Il avait retenu que les symptômes étaient probablement en lien avec les modifications vertébrales lombaires dégénératives. Il constatait que la reprise de l’activité butait sur l’appréhension de l’assuré, sans explication médicale autre qu’un éventuel syndrome radiculaire L5. Même si la question de la reprise de l’activité habituelle pouvait, dans le futur, être questionnée en raison des dégénérescences, elle n’était pas d’actualité. Dans un premier temps, une reprise du travail pour éviter un déconditionnement et permettre une perte de poids significative paraissait plus adaptée, afin d’éviter une chronicisation des plaintes sans explication somatique claire. D’un point de vue somatique et objectivable, il ne voyait aucune raison de modifier ses conclusions.
Dans un courrier du 9 janvier 2012 à l’attention du conseil de l’assuré, la Dresse L___________ a posé les diagnostics de hernie discale L4-L5 à droite, opérée en janvier 2011, de status post cure hernie inguinale bilatérale laparoscopique et ombilicale laparoscopique, d’hypertension artérielle, d’hypercholestérolémie et d’état anxio-dépressif. L’état de l’assuré évoluait défavorablement. Il présentait des douleurs séquellaires, en particulier après l’opération du mois de janvier 2011. Ne pouvant plus soulever de lourdes charges, ni exécuter des mouvements avec son corps, l’incapacité de travail dans sa profession habituelle était totale. Dans une autre activité professionnelle, la reprise du travail était purement hypothétique en raison de son âge et de son manque de formation. Enfin, la Dresse L___________ ne pouvait pas « imaginer » une activité professionnelle qui respecterait ses limitations fonctionnelles.
Dans un courrier du 10 janvier 2012 à l’attention du conseil de l’assuré, le Dr S___________ a indiqué que les lésions dont souffrait l’assuré étaient en partie objectivables. Les dégénérescences discales constatées, notamment par le Dr Q___________, étaient relativement banales et n’avaient pas d’incidence sur la capacité de travail. Par contre, le status après une cure chirurgicale d’une hernie discale L4-L5 en janvier 2011, des douleurs compatibles avec une origine radiculaire, un examen compatible avec cette origine et l’IRM lombaire du 5 juillet 2011 montrant des remaniements fibrocicatriciels épiduraux latéraux-droit englobant la racine L5 droite, étaient des éléments qui lui semblaient plus probants pour expliquer une incapacité de travail dans un emploi très pénible physiquement, tel que celui de maçon. Aucun élément en sa possession ne lui permettait de remettre en cause la sincérité de l’assuré quant à ses troubles, ses douleurs ou sa capacité à exercer une activité professionnelle. Le Dr S___________ précisait encore qu’il était assez fréquent de constater des douleurs résiduelles après une chirurgie d’une hernie discale pour une lombosciatique. Son expérience personnelle avait démontré que la reprise d’un emploi physiquement pénible s’avérait le plus souvent impossible. Dans ces situations, les douleurs étaient parfois intenses, les éléments objectifs étant pourtant difficiles à mettre en évidence. Par contre, une activité beaucoup plus légère physiquement et qui ne nécessitait pas d’efforts physiques importants pour son rachis devait être possible.
Le 21 mars 2012, la Dresse U___________, spécialiste FMH en radiologie, a pratiquée une IRM lombaire sur l’assuré et a conclu à un status après hémi-laminectomie L4-L5 droite pour cure chirurgicale de hernie discale, à la mise en évidence d’un remaniement cicatriciel inflammatoire de type fibrose de l’espace épidural antérolatéral droit engainant l’émergence de la racine L5 droite et à une lipomatose épidurale à l’étage lombaire inférieur jusqu’au niveau sacré réalisant un rétrécissement du fourreau dural.
Dans un certificat médical du 29 mars 2012, le Dr V___________, spécialiste FMH en ophtalmologie, a constaté que l’acuité visuelle de l’assuré était à distance de 90% à l’œil droit et quasi nulle à l’œil gauche. Quant à la lecture, il atteignait environ 60% avec une correction optique. Etant donné cette limitation de l’acuité visuelle, l’assuré ne devait pas effectuer de travaux nécessitant une acuité visuelle fine.
Le 7 janvier 2013, l’assuré a introduit une demande en paiement auprès de la Cour de céans. Il conclut principalement à la condamnation de la défenderesse au paiement du solde des indemnités journalières à partir du 19 septembre 2011, jusqu’à l’échéance contractuelle, soit à la somme de 27'370 fr. 20 avec intérêts à 5% dès le 9 décembre 2011, ainsi que des frais et dépens. En outre, le demandeur sollicite qu’une comparution personnelle des parties et l’audition des Drs L___________ et S___________ soient ordonnées et qu’on l’autorise à modifier ses prétentions après avoir pris connaissance de la police d’assurance devant être produite par la défenderesse. En substance, le demandeur indique être en incapacité totale de travailler depuis le 19 février 2010. Il conteste la valeur probante du rapport du Dr Q___________, dont les conclusions sont en totale contradiction avec ses propres constatations et les avis des Drs L___________, S___________ et T___________. Selon le demandeur, les conclusions du Dr Q___________ ne reposent que sur le principe théorique qu’un patient récupère généralement un état lui permettant de reprendre son activité professionnelle habituelle à 100% six mois après une cure de hernie discale, sans égard aux caractéristiques de son cas particulier. Du 19 février 2010 au 18 septembre 2011 inclus, la défenderesse lui avait versé 546 indemnités journalières, soit la différence entre les 576 jours écoulés et le délai d’attente de 30 jours. Sa couverture perte de gain étant de 720 jours, des indemnités journalières devaient lui être versées pendant encore 174 jours (720 – 546), soit jusqu’au 10 mars 2012. Le montant de son indemnité journalière se montant à 157 fr. 30, la défenderesse était débitrice d’un montant total de 27'370 fr. 20 (157.30 x 174). A titre subsidiaire, le recourant soutient que la défenderesse ne lui a pas laissé suffisamment de temps pour qu’il puisse reprendre une activité lucrative adaptée à plein temps. Quant aux intérêts moratoires demandés, ils étaient dus à compter du 9 décembre 2011, soit le jour de la mise en demeure de la défenderesse.
Par courrier du 27 février 2013, la défenderesse requiert de la Cour de céans qu’elle suspende la procédure jusqu’à l’entrée en force de la décision de l’OAI, dans la mesure où les prestations obtenues ou exigibles par le demandeur auprès des assurances sociales devaient être déduites des prestations dues par ses soins. En effet, le 12 février 2013, l’OAI avait rendu un projet d’acceptation de rente et de refus de mesures professionnelles au demandeur. A teneur de ce projet de décision, le droit à une rente entière était reconnu du 1er mars au 31 octobre 2011, en raison d’une incapacité de travail de 100%, puis était supprimé dès le 1er novembre 2011. Son état de santé s’était amélioré dès le 1er août 2011, permettant au demandeur de retrouver l’entier de sa capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. A partir du 27 février 2012, le demandeur avait été mis au bénéficie de mesures de réadaptation sous la forme d’un stage professionnel et du versement d’indemnités journalières d’un montant de 159 fr. 20 pendant la durée de ce stage, soit du 27 février au 27 mai 2012. En raison d’une dégradation de l’état de santé du demandeur reconnue par le Service médical régional (ci-après : le SMR), le droit à une rente entière d’invalidité était reconnu dès le 1er mars 2012, étant précisé que le versement de la rente d’invalidité était interrompu durant les périodes de versement des indemnités journalières de l’assurance-invalidité.
Par courrier du 12 mars 2013, le demandeur s’oppose à la suspension de la procédure au motif que cela retarderait l’issue de la procédure, à son détriment. La déduction de la rente d’invalidité des prestations de la défenderesse était une problématique qui ne pouvait être tranchée qu’une fois la période de prestations déterminée. Dans le cadre de son projet de décision, l’OAI avait certainement repris les conclusions du Dr Q___________ pour supprimer le droit à une rente entière entre le 1er novembre 2011 et le 28 février 2012. Le défendeur s’était opposé au projet de décision, faisant part de ses griefs à l’encontre de l’expertise du Dr Q___________. Ainsi, tant la valeur probante de l’expertise que la durée des prestations devaient être débattues dans le cadre du volet « assurance-invalidité » de la procédure. Ce n’est qu’une fois ces questions tranchées que le demandeur pourrait prétendre à l’octroi de prestations sur une période plus longue que celle fixée par la défenderesse. Pour le surplus, la question de la compensation des prestations de l’OAI avec celles de la défenderesse ne le concernait pas et devait se régler d’elle-même à l’issue des procédures.
Par arrêt incident du 20 mars 2013, la Cour de céans a rejeté la demande de suspension de la procédure (ATAS/287/2013).
Dans sa réponse du 7 juin 2013, la défenderesse admet les prétentions du demandeur à hauteur de 22'493 fr. 90, sous déduction de la rente de l’assurance-invalidité versée jusqu’au 31 octobre 2011 et conclu au rejet de la demande pour le surplus. Jusqu’ici, elle avait indemnisé le demandeur pendant 547 jours. Le médecin du SMR partageait l’avis du Dr Q___________ selon lequel le demandeur était capable d’exercer une activité adaptée du 1er août 2011 au 26 février 2012, soit jusqu’au début des mesures de réadaptation. Par conséquent, elle admettait, sans reconnaissance d’une obligation, de verser les indemnités journalières au demandeur jusqu’au terme de la période de couverture (720 – 30 = 690), soit durant 143 jours (690 – 547), jusqu’au 8 février 2012. Par gain de paix, elle verserait donc au demandeur le solde des indemnités journalières, soit un montant de 22'493 fr. 90 (143 x 157.30) après déduction de la rente entière reconnue par l’OAI jusqu’au 31 octobre 2011, selon le projet de décision du 12 février 2013. Elle se réservait également le droit de demander à l’OAI le remboursement des indemnités journalières versées à titre d’avance au montant de la rente d’invalidité pour la période du 1er novembre 2011 au 8 février 2012, soit le dernier jour du droit aux indemnités journalières versées par la défenderesse.
Quant aux intérêts moratoires, elle les conteste dans leur principe, dans la mesure où elle avait refusé de continuer à verser les indemnités journalières sur la base de l’expertise du Dr Q___________. Par ailleurs, le courrier du 30 novembre 2011 adressé par le demandeur ne remplissait pas les conditions d’une mise en demeure. Enfin, et si par impossible les intérêts moratoires devaient être admis, ils ne pouvaient l’être qu’à l’échéance moyenne et non dès la mise en demeure.
En ce qui concerne les intérêts moratoires, le demandeur précise qu’une créance résultant du contrat d’assurance était échue quatre semaines après le moment où l’assureur avait reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prestation. La défenderesse avait reçu les rapports médicaux nécessaires pour établir le droit aux prestations le 15 octobre 2011. La créance était ainsi devenue exigible le 12 novembre 2011 au plus tôt, soit à l’issue d’un délai de quatre semaines. Le délai au 9 décembre 2011 imparti à la défenderesse par le demandeur marquait ainsi le point de départ des intérêts moratoires, lesquels portaient sur le solde des indemnités journalières dû, soit 22'493 fr. 90.
Enfin, la défenderesse ayant acquiescé à sa conclusion principale, elle devait être condamnée aux frais et dépens de la procédure. Les honoraires du conseil du demandeur s’élevaient à 9'639 fr. 40.
Dans sa duplique du 15 août 2013, la défenderesse persiste dans ses conclusions. Elle maintient qu’il convient d’admettre les prétentions du demandeur à hauteur de 22'493 fr. 90, sous déduction de la rente d’invalidité reconnue jusqu’au 31 octobre 2011 et invite la Cour de céans à se renseigner auprès de l’OAI sur l’état de la procédure. Sur la question des intérêts, la défenderesse indique qu’elle ne disposait pas des informations nécessaires pour établir le droit aux prestations le 15 octobre 2011, mais devait s’attendre à ce que le demandeur reprenne le travail, compte tenu du rapport du Dr Q___________. En dernier lieu elle conteste la note d’honoraire du conseil du recourant compte tenu du fait qu’il n’est pas perçu de frais judiciaires dans ce type de procédure. En outre, elle estime qu’elle n’est ni spécifiée, ni mesurée. Le cas échéant le montant des dépens réclamé par le demandeur devrait être revu à la baisse compte tenu de la valeur litigieuse dépassant à peine les 20'000 fr., du manque de complexité de l’affaire et du fait que le demandeur n’obtiendra, au mieux, que partiellement gain de cause.
A la suite de quoi la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
L'assurance en cause est une assurance perte de gain en cas de maladie. L'indemnité journalière en cas de perte de gain est prévue dans le catalogue de l'assurance maladie facultative de sorte qu'il existe un lien matériel immédiat entre l'assurance en cause et l'assurance-maladie sociale (JdT 1999 III 106, consid. f), partant il s’agit d’une assurance complémentaire à l’assurance-maladie.
Selon l’art. 2 des conditions générales d’assurance (édition CGA 01-2006) d'assurance collective maladie d'indemnités journalières perte de gain (ci-après : CGA), le contrat est régi par la LCA.
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III 558, consid. 4.5 et 4.6 ; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
L'art. 46a LCA prescrit que le for se définit selon la loi du 24 mars 2000 sur les fors (LFors) qui a été abrogée au 1er janvier 2011 par l’entrée en vigueur du CPC. L'art. 17 CPC consacre la possibilité d'une élection de for écrite. En vertu de l'art. 36 CGA, l’assuré peut notamment choisir comme for judiciaire le lieu où il accompli habituellement son travail.
En l'espèce, le siège de l'employeur est à Genève de sorte que la Cour de céans est également compétente à raison du lieu pour connaître de la présente demande.
Le litige concerne le droit du demandeur à une indemnité journalière du 19 septembre 2011 au 8 février 2012, soit à l’issue de la période de couverture d’assurance.
L’employeur en tant que preneur d'assurance et la défenderesse en qualité d'assureur ont conclu un contrat collectif d'indemnité journalière selon la LCA. Par cette convention, le demandeur était couvert contre le risque de perte de gain due à la maladie. Il s'agit d'une assurance au profit de tiers (cf. art. 18 al. 3 LCA), qui confère un droit propre au bénéficiaire (i.e. le travailleur) contre l'assureur en vertu de l'art. 87 LCA (ATF non publié 4A_179/2007 du 12 septembre 2007, consid. 4.2).
Par conséquent, le demandeur possède la légitimation active pour agir contre la défenderesse (cf. ATF non publié 5C.42/2005 du 21 avril 2005, consid. 3).
Depuis l'entrée en vigueur de la LAMal, le 1er janvier 1996, les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale au sens de cette loi sont soumises au droit privé, plus particulièrement à la LCA (art. 12 al. 3 LAMal; ATF 124 III 44 consid. 1a/aa, 229 consid. 2b) et au droit des obligations pour tout ce qui n'est pas réglé par la LCA (art. 100 al. 1 LCA). Le droit aux prestations d'assurances se détermine donc sur la base des dispositions contractuelles liant l'assuré et l'assureur, en particulier des conditions générales ou spéciales d'assurance (ATF non publié 5C.263/2000 du 6 mars 2001, consid. 4a).
La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la Cour établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC). La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a).
La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (ATF non publié 4C.185/2003 du 14 octobre 2003, consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié; ATF non publié 4A_491/2008 du 4 février 2009, consid. 3.1). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle ne s'applique que si le juge, à l'issue de l'appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4 et ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l'inexistence d'un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa).
En vertu de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. En conséquence, la partie qui fait valoir un droit doit prouver les faits fondant ce dernier, tandis que le fardeau de la preuve relatif aux faits supprimant le droit, respectivement l’empêchant, incombe à la partie, qui affirme la perte du droit ou qui conteste son existence ou son étendue. Cette règle de base peut être remplacée par des dispositions légales de fardeau de la preuve divergentes et doit être concrétisée dans des cas particuliers (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa avec références). Elle s'applique également dans le domaine des contrats d'assurance (ATF 130 III 321 consid. 3.1).
Il ressort de la police d’assurance n° 14'460'992 que l’employeur du demandeur, en tant que preneur d’assurance, et la défenderesse ont conclu un contrat d’assurance. Conformément à ladite police, le demandeur, en sa qualité d’employé, a droit au versement d’une indemnité journalière s’élevant à 80% de son salaire du 31ème au 720ème jour de maladie, soit après l’écoulement d’un délai d’attente de 30 jours, dans une période de 900 jours consécutifs.
En premier lieu, il convient de déterminer si l’incapacité de gain admise par la défenderesse jusqu’au 18 septembre 2011 était encore en cours du 19 septembre 2011 au 8 février 2012, soit jusqu’à l’épuisement du droit du demandeur. Ce dernier conteste la valeur probante de l’expertise du 12 août 2011 du Dr Q___________, contrairement à la défenderesse qui considère sa force probante comme pleine.
Comme l'a précisé le Tribunal fédéral des assurances dans sa jurisprudence relative à l'appréciation des preuves dans le domaine médical, le principe de la libre appréciation des preuves signifie que le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF non publié 4A_253/2007 du 13 novembre 2007, consid. 4.2). En présence de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. Ce qui compte à cet égard, c'est que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées. En ce qui concerne les rapports établis par le médecin traitant, le juge prendra en considération le fait que celui-ci peut être enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qu'ils ont nouée (ATF 125 V 351 consid. 3; ATF non publié 4A_412/2010 du 27 septembre 2010, consid. 3.1).
Les mesures d'instruction ordonnées par l'assureur, à savoir notamment l'examen par un médecin, ne sont pas des expertises au sens strict du terme, à moins que l'assureur n'interpelle l'intéressé sur le libellé des questions ainsi que le choix de l'expert et lui donne l'occasion de se déterminer avant l'exécution de l'acte d'instruction projeté. L'on ne saurait toutefois leur dénier toute valeur probante de ce seul fait. Il faut en effet examiner si le médecin commis par l'assureur s'est penché sur les questions médicales litigieuses et a donné à celui-ci des indications utiles pour décider d'une éventuelle prise en charge (ATA/143/1999).
Concernant plus particulièrement l'appréciation du résultat d'une expertise, le juge n'est en principe pas lié par le rapport de l'expert, qu'il doit apprécier en tenant compte de l'ensemble des autres preuves administrées. S'il entend s'en écarter, il doit motiver sa décision et ne saurait, sans motifs déterminants, substituer son appréciation à celle de l'expert, sous peine de verser dans l'arbitraire (ATF 129 I 49 consid. 4; ATF 128 I 81 consid. 2; ATF 122 V 157 consid. 1c). De tels motifs déterminants existent notamment lorsque l'expertise contient des contradictions, lorsqu'une détermination ultérieure de son auteur vient la démentir sur des points importants, lorsqu'elle contient des constatations factuelles erronées ou des lacunes, voire lorsqu'elle se fonde sur des pièces dont le juge apprécie autrement la valeur probante ou la portée (ATF 110 Ib 52 consid. 2; ATF 101 Ib 405 consid. 3b/aa; ATF 101 IV 129 consid. 3a in fine; ATF non publié 4D_8/2008 du 31 mars 2008, consid. 3.2.1).
En effet, dans sa réponse du 7 juin 2013, la défenderesse reconnaît que les avis du Dr Q___________, des médecins traitant et du Dr W___________ du SMR sont divergents. Sur cette base, elle a admis par gain de paix le versement au défendeur du solde des indemnités journalières d’un montant total de 22'493 fr. 90, jusqu’à l’épuisement de son droit, soit le 8 février 2012, après déduction de la rente d’invalidité versée jusqu’au 31 octobre 2011 et due selon le projet de décision rendu par l’OAI du 12 février 2013. Le demandeur a accepté ce versement tant dans son principe que dans sa quotité.
Les parties s’opposent toutefois encore sur la compensation de la somme de 22'493 fr. 90 avec la rente d’invalidité et sur la question du principe et du dies a quo des intérêts moratoires.
Ainsi, la défenderesse est tenue de verser au demandeur la somme de 22'493 fr. 90, sous déduction d’éventuelles rentes d’invalidité versées durant la même période. Il appartiendra à la défenderesse de se renseigner auprès de l’OAI afin de déterminer si elle peut exercer une compensation ou non, ou encore si elle doit requérir de cet office le remboursement de tout ou partie des indemnités journalières versées au demandeur.
S’agissant des intérêts moratoires, l’art. 41 al. 1 LCA dispose que la créance qui résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où l’assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention. La LCA ne contient toutefois pas de dispositions sur la demeure, laquelle est dès lors régie, en vertu de l'art. 100 al. 1 LCA, par les art. 102 ss CO. Le débiteur d'une obligation est en demeure par l'interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO) ; lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord, ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO). L'intérêt moratoire - de 5 % l'an (art. 104 al. 1 CO) - est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation (ATF 103 II 102 consid. 1a) ou, en cas d'ouverture d'une action en justice, dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (ATF 98 II 23 consid. 7).
L’interpellation est une déclaration de volonté que le créancier adresse au débiteur pour lui faire savoir qu’il exige la prestation sans délai (WEBER, Commentaire bernois, n. 63 ad art. 102 CO ; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, vol. I, Allgemeiner Teil, 14e éd., Munich 1987, p. 345). L’interpellation doit désigner la prestation à effectuer d’une manière suffisamment exacte pour que le débiteur comprenne ce que le créancier entend réclamer. S’il s’agit d’une créance d’argent, il faut en règle générale préciser son montant. Le créancier peut cependant renoncer à chiffrer sa prétention dans l’interpellation elle-même, par exemple, lorsqu’il se réfère à une facture envoyée auparavant et dans laquelle le montant est précisé (ATF 129 III 535 in JT 2003 I 590 consid. 3.2.2).
La Cour de céans considère que la défenderesse a reçu la majorité des justificatifs médicaux entre la fin de l’année 2011 et le début de l’année 2012, ce qui lui permettait déjà de se prononcer sur le droit aux indemnités journalières du demandeur. En effet, elle ne saurait raisonnablement s’appuyer sur l’expertise du Dr Q___________ pour prétendre qu’elle s’attendait, le 9 décembre 2011, à une reprise du travail du demandeur, alors qu’elle n’a pas estimé ladite expertise comme suffisamment probante pour persister dans son refus de verser au demandeur le solde des indemnités journalières qu’il réclamait. En ce qui concerne l’interpellation, le courrier du 30 novembre 2011 ne peut être considéré comme une mise en demeure au sens de la loi, contrairement à ce que soutient le demandeur. Dans ce courrier, ce dernier s’est en effet borné à requérir de la défenderesse la poursuite du versement des indemnités journalières dès le 19 septembre 2011, sans spécifier le montant de sa créance ou l’échéance du versement des indemnités journalières qui aurait permis de la calculer. Cette interpellation a effectivement eu lieu par le dépôt de la demande en paiement qui a été notifiée à la défenderesse par courrier simple du 8 janvier 2013 et vraisemblablement reçu le lendemain, de sorte que les intérêts sont dus dès le 10 janvier 2013.
Les cantons sont compétents pour fixer le tarif des frais comprenant les dépens (art. 96 CPC en relation avec l’art. 95 al. 3 let. b). A Genève, le règlement fixant le tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 (RTFMC; RS E 1 05.10) détermine notamment le tarif des dépens, applicable aux affaires civiles contentieuses (art. 1 RTFMC).
Le demandeur, représenté par un conseil, obtenant gain de cause, la défenderesse est condamnée à lui verser une indemnité de 4’500 fr. à titre de dépens, TVA et débours inclus (art. 106 al. 1 CPC; art. 20 à 26 de la loi d'application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 [LaCC; RS E 1 05]; art. 84 et 85 du RTFMC), s’agissant d’une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse se situe au-delà de 20'000 fr. et jusqu’à 40'000 francs et compte tenu de la complexité de la procédure et de sa durée. Les développements de la défenderesse sur le fait qu’elle devrait être exemptée du paiement de dépens sont sans pertinence eu égard à la loi et au fait que ce n’est qu’après plusieurs mois de procédure qu’elle a finalement accepté de verser au demandeur les indemnités journalières qui lui étaient réclamées.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet partiellement dans le sens des considérants.
Condamne ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SA à verser à Monsieur C___________ la somme de 22’493 fr. 90 avec intérêts à 5% dès le 10 janvier 2013 pour l’incapacité de travail entière du 19 septembre 2011 au 8 février 2012, sous déduction d’éventuelles rentes d’invalidité versées durant la même période à Monsieur C___________.
Condamne ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SA à verser Monsieur C___________ la somme de 4'500 fr. à titre de participation à ses frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le