POUVOIR JUDICIAIRE
A/1887/2013 ATAS/3/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 7 janvier 2013
2ème Chambre
En la cause
Monsieur K___________, domicilié à SEYNOD, FRANCE
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENEVE
intimée
EN FAIT
Monsieur K___________ (ci-après l'assuré ou le recourant) a été employé du 1er février au 31 mai 2011 par l'entreprise X___________ construction métalliques, entreprise individuelle de Monsieur L___________ (ci-après la société ou l'employeur). Son salaire était de CHF 5'405,65 brut et le 13ème payé en mai 2011 s'est élevé à CHF 2'178,35.
Il a été à nouveau employé dès le 1er février 2012. Son salaire était fixé à CHF 4'852,40 brut.
L'employeur a été déclaré en faillite le 1er novembre 2012 et l'assuré a été licencié le 30 septembre 2012 avec effet au 31 octobre 2012. Monsieur L___________ est associé gérant de Y__________ Sàrl, depuis le 24 août 2008.
L'assuré a déposé le 4 décembre 2013 une demande d'indemnités de chômage en cas d'insolvabilité auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après la caisse ou l'intimée), en indiquant avoir perçu son salaire jusqu’au 30 septembre 2012. Il a joint sa fiche de salaire.
Il a par ailleurs produit le 28 novembre 2012 une créance dans la faillite de la société, limitée au salaire d'octobre 2012, aux vacances et 13ème (CHF 10'732,-).
Le 6 décembre 2012, la caisse a indemnisé l'assuré à hauteur de CHF 7'960,60 brut, soit la part 13ème du 1.7.au 31.10.2012 (CHF 1'617,40), la part vacances du 1.7.2012 au 31.10.2012 (CHF 1'490,80) et le salaire d'octobre 2012 (CHF 4'852,40).
L'assuré a modifié sa production dans la faillite le 30 janvier 2013 et produit le salaire de septembre 2012 (CHF 4'852,40), la différence sur salaire de juin à août 2012 (CHF 6'188,-) et les frais de repas (182 jours x CHF 15,-). Il a modifié encore sa production le 1er février 2013 et réclamé les salaires d'avril, septembre et octobre 2012 (3 x CHF 4'852,40), le 13ème prorata (CHF 3'640,-), les frais de repas (CHF 182,- x 15), la différence de salaire net pour février (CHF 48,-) et les vacances 2012 (CHF 2'238,-), sous déduction des acomptes de CHF 3'500,- pour octobre et CHF 3'048,- pour septembre.
Par décision du 19 mars 2013, la caisse a réclamé à l'assuré le remboursement de CHF 1'196,30. Il ressort de l'extrait du compte que l'assuré a reçu un acompte de CHF 3'048,- net pour septembre et CHF 3'500,- net pour octobre 2012. Le décompte initial et le décompte corrigé sont joints à la décision.
L'assuré a formé opposition le 4 avril 2013. Il confirme que les virements faits sur son compte bancaire ne correspondent en aucun cas au paiement du salaire du mois en cours. Son employeur lui versait son salaire avec du retard, selon les encaissements effectués auprès des clients de l'entreprise. Celle-ci n'a pas pu se mettre à jour avec le paiement des salaires en retard avant la faillite. Il a fréquemment réclamé son salaire oralement auprès de son employeur, qui a toujours honoré ses paiements, avec du retard cependant. Il produit le compte de salaire auprès de l'entreprise. L'assuré conteste non seulement devoir rembourser CHF 1'196,30, mais indique qu'il manque un mois de salaire dans le décompte.
Par décision du 29 mai 2013, la caisse a rejeté l'opposition, retenant que l'extrait de compte bancaire produit le 1er février 2013 à l'appui de la demande d'insolvabilité fait foi pour la détermination des périodes pour laquelle l'assuré a perdu un salaire, en précisant qu'il convient en général d'accorder la préférence aux premières déclarations de l'assuré.
X___________ a informé la caisse, le 3 juin 2013, qu'il avait personnellement vérifié les déclarations pour l'indemnisation en cas d'insolvabilité faites par ses deux anciens employés. Les libellés indiqués sur les avis de virement ne correspondaient en rien au mois de salaire versé. Il s'agissait d'informations erronées sans aucune valeur officielle, qui sont glissées malencontreusement lors de l'établissement des bulletins BVR exécutés avec un logiciel de paiement et dont le rappel des données pour les copiés-collés n'avait pas été corrigé. Il confirmait et attestait sur l'honneur que les salaires en retard réclamés par ses deux anciens employés sont exacts.
L'assuré a formé recours le 12 juin 2013. Il se plaint de ce que la caisse refuse de lui payer la totalité des 4 derniers mois impayés. Il a uniquement perçu le mois d'octobre ainsi que les parts au pro rata pour le 13ème et pour les vacances.
Par pli du 30 juillet 2013, la caisse conclut au rejet du recours. L'extrait du compte bancaire de l'assuré ne laisse aucun doute sur le fait qu'il a reçu ses salaires sous forme d'acomptes, soit le 16 octobre 2012 pour le mois de septembre et le 3 décembre 2012 pour le mois d'octobre. Il a d'ailleurs confirmé le versement de ces acomptes lors de sa production à l'Office des faillites le 1er février 2013. S'agissant du montant à restituer, la caisse reprend les calculs effectués qui justifient la somme réclamée de CHF 1'196,30.
L'assuré a régulièrement reçu ses fiches de salaire de février à mai 2011 et de février à octobre 2012. Le salaire net en 2012 s'élevait à CHF 4'048,-.
Le relevé de compte bancaire de l'assuré auprès de la BCGE, du 1er février au 31 décembre 2012, mentionne des crédits suivants :
Mention montant date crédit
Février 2012 CHF 4'000,- 30 mars 2012
Mars 2012 CHF 3'200,- 7 mai 2012
Décembre 2010 CHF 4'048,- 21 juin 2012
Juin 2012 (CHF 4'048,-) +
différence (CHF 848,-) CHF 4'896,- 12 juillet 2012
Juillet 2012 CHF 4'048,- 7 août 2012
Août 2012 CHF 4'048,- 31 août 2012
Septembre 2012 CHF 3'048,- 16 octobre 2012
Octobre 2012 CHF 3'500,- 3 décembre 2012
Entre les deux périodes d’emploi chez X___________, il était au chômage, indemnisé en France. A la fin de son emploi, en mai 2011, M. L___________ restait lui devoir du salaire, mais il n’en est pas sûr. Il a été réengagé en février 2012, il a accepté une baisse de salaire car il n’avait pas de travail, mais M. L___________ l’a immédiatement payé avec retard. Il a réclamé fréquemment le salaire dû, mais sans succès, il ne lui a pas écrit et il n’a pas contacté de syndicat. Il a un seul compte auprès de la BCG et il a toujours reçu son salaire sur ce compte. Il retire de l’argent et il le change en euros pour ses besoins courants en France. Il n’a jamais reçu de salaire en espèces, versé de la main à la main.
Les deux premières productions dans la faillite ont été remplies par M. L___________ et la troisième l’a été avec l’aide de Mme M__________, après le versement de la caisse de chômage.
Il n’a pas été réengagé par Y__________, mais il a trouvé un autre travail deux mois après son licenciement à fin octobre 2012.
Il est possible que ce soit Y__________ qui lui ait payé une partie de son salaire d’octobre 2012, mais il manquait encore CHF 548,- Selon ses calculs, pour 2012, M. L___________ lui doit encore un salaire complet (CHF 3'048,-), CHF 1'000,- et CHF 550,- environ.
Les chiffres mentionnés par l'assuré sont exacts. Il a amené sa première production réclamant le mois d’octobre et une partie du 13ème et les vacances et la caisse l’a rapidement indemnisé à hauteur de 70 % s’agissant d’une mesure d’urgence, afin que les salariés ne restent pas sans revenus. Il est ensuite revenu avec la production du 30 janvier 2013, également remplie par M. L___________, et c’est alors que la caisse a dû lui réclamer son décompte bancaire pour vérifier quels étaient les mois en souffrance. C’est sur cette base qu’elle a rempli la troisième production du 1er février 2013. Si les mois de septembre et octobre ne posent pas problème, ceux de février (solde CHF 48,-) et avril ne peuvent pas être indemnisés.
Le SECO, qui a examiné quelques dossiers courant juin, a confirmé la position de la caisse. Il admet un délai de trois mois pour réagir contre le paiement tardif d’un salaire, en particulier en agissant aux Prud’hommes ou par des poursuites.
Il est exact qu’avant la faillite, il ne restait que trois salariés, le troisième n’a pas produit dans la faillite car il venait d’être engagé et il a été entièrement payé. Il a été réengagé, comme M. N_________, chez Y__________. C’est Mme O_________, employée de la société X___________, qui s’occupait de la comptabilité. Les comptes salaires de la société n’ont pas été modifiés après coup. Il arrivait que des salaires soient versés en espèces mais plus au-delà de 2008-2009. Ces versements apparaissaient bien sûr sur le compte salaire. Les salaires étaient versés en retard depuis quelques années déjà. Il allait en s’aggravant, de quelques semaines à quelques mois. La situation de la société ne s’améliorant pas, il a dû licencier, mais il n’a pas réussi à éviter la faillite.
Il ne souhaitait pas laisser ses employés « sur le carreau ».
C’est par erreur que, en 2012, les intitulés des mois payés ont correspondu aux mois courants. C’est lui qui faisait les paiements et il a mal utilisé le système informatique en place. Ce genre d’erreur est déjà arrivé auparavant.
En principe, que ce soit pour ses salariés ou quand il reçoit de l’argent de ses clients, il l’attribue à la « facture » la plus ancienne. Pour les salaires, il est toutefois arrivé, en fonction des liquidités, qu’il paie d’abord des salaires plus récents, puis des plus anciens. Peu importe finalement à quel mois les salaires sont attribués, cela ne change pas la totalité de ce qui est dû. Il est exact qu’il a aidé M. K___________ à remplir ses productions, car mis à part le mois d’octobre, il y avait d’autres mois de salaire qui ne lui avaient pas été payés.
Sa société Y__________ ne se porte pas bien non plus. Elle n’a plus d’employés, ni de liquidités. Il n’a pas d’autre société.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
À teneur de l'art. 1er al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité, à moins que la loi n'y déroge expressément.
Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 et ss LPGA).
Le litige porte sur le droit de l'intimée de refuser d'indemniser l'assuré pour une partie des mois de salaires impayés en 2012 et de lui réclamer le remboursement de 1'196 fr. 30.
En vertu de l’art. 51 al. 1er LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a), lorsque la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance des frais (let. b) ou lorsqu’ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur (let. c).
L’art. 52 LACI dispose que l'indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'art. 3 al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire (al. 1). L'indemnité couvre exceptionnellement les créances de salaire nées après la déclaration de faillite dans la mesure où l'assuré, en toute bonne foi, ne pouvait pas savoir que la faillite avait été prononcée et dans la mesure où ces créances ne constituaient pas des dettes relevant de la masse en faillite. L'indemnité ne peut couvrir une période excédant celle fixée à l'al. 1 (al. 1 bis). Les cotisations légales aux assurances sociales doivent être prélevées sur l’indemnité. La caisse est tenue d’établir, avec les organes compétents, le décompte des cotisations prescrites et de prélever la part des cotisations due par les travailleurs (al. 2).
L’indemnité en cas d’insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni (ATF 127 V 185 consid. 3b ; ATFA non publié du 19 avril 2002, C 326/01, consid. 2a) ; par exemple, elle ne peut pas être octroyée pour des prétentions en raison d’un congédiement immédiat et injustifié du travailleur (ATF 125 V 492 consid. 3b et les références citées).
La durée de quatre mois constitue aussi en quelque sorte la période maximale durant laquelle un employé impayé est censé continuer à travailler sans être rémunéré par son employeur. Si cette période se prolonge, on doit attendre de l’employé en question qu’il use des prérogatives de l’art. 337 a CO, c’est-à-dire qu’il mette en demeure son employeur de lui fournir des sûretés, dans un bref délai, sous menace de résiliation du contrat de travail (Boris RUBIN, Assurance-chômage, 2006, p. 563 et les réf. citées, dont ATF du 9 août 2005 ; C77/05 consid. 4.3 et DTA 2006 p. 73 ; 2005 p. 217).
Selon la jurisprudence, des interventions orales ne suffisent pas pour satisfaire à l’obligation de réduire le dommage (voir arrêts C 121/03 et C 145/03 du 2 septembre 2003, C 367/01 du 12 avril 2002, 8C_956/2012 du 19 août 2013). Toutefois, l'obligation de diminuer le dommage qui incombe déjà au travailleur avant la résiliation des rapports de travail, si l'employeur ne verse pas le salaire – ou pas entièrement – répond à des exigences moins élevées qu'après le congé. Pour refuser le droit en application de l'art. 55 LACI, il faut que l'assuré ait commis au moins une négligence grave. L'employé qui est parfaitement au courant du fait que son employeur ne peut pas le rémunérer n'a pas droit à l'indemnité s'il s'accommode de cette situation. Il doit alors entamer des démarches sérieuses et contraignantes pour obtenir le paiement de son salaire. A plus forte raison, le fait de ne rien entreprendre pour permettre à l'employeur d'investir les liquidités dans d'autres projets, contrevient à l'obligation de réduire le dommage (Boris RUBIN, op. cit. page 578 et les références citées).
En ce qui concerne l’imputation par le débiteur (art. 86 al. 1 CO), celui-ci exerce son choix par une déclaration, soit par un acte juridique unilatéral soumis à réception. Cette déclaration interviendra normalement lors du paiement (art. 86 al. 1 CO), mais peut aussi intervenir avant celui-ci ; le débiteur peut également se réserver le droit d’une détermination ultérieure. Il appartient au débiteur d’établir l’existence d’une déclaration d’imputation de sa part et sa conformité avec la prestation litigieuse (ATFA non publié K 89/04 du 18 mai 2005, consid. 4.1 et les références).
L’imputation faite par le débiteur peut résulter non seulement d’une déclaration expresse de sa part, mais aussi des circonstances, par exemple de la concordance entre le montant du paiement et celui de l’une de ses dettes. Elle doit cependant être reconnaissable par le créancier (ATF 26 II 412 consid. 4).
Ainsi, chronologiquement, les salaires de février à octobre 2012 (CHF 4'048,-) ont été payés comme suit:
Février 2012 CHF 4'000,- le 30 mars 2012
Mars 2012 CHF 3'200,- le 7 mai 2012
Avril 2012 CHF 4'048,- le 21 juin 2012
Mai 2012 CHF 4'048,- le 12 juillet 2012
Solde mars 2012 CHF 848,- le 12 juillet 2012
Juin 2012 CHF 4'048,- le 7 août 2012
Juillet 2012 CHF 4'048,- le 31 août 2012
Août 2012 CHF 3'048,- le 16 octobre 2012
Septembre 2012 CHF 3'500,- le 3 décembre 2012
Il est donc établi que l'assuré est créancier de salaires nets de CHF 48,- pour le mois de février, CHF 1000,- pour le mois d'août, CHF 548,- pour le mois de septembre et 4'048 fr. pour le mois d'octobre 2012, outre le 13ème et les vacances prorata. Les acomptes ont été versés pour les mois d'août et septembre, et non pas de septembre et octobre et la dernière production de l'assuré ayant été établie sur les conseils de la caisse de chômage, on ne saurait y voir une déclaration de l'assuré selon laquelle il n'aurait pas reçu son salaire pour avril 2012.
Au demeurant, à suivre la caisse, si l'employeur avait mentionné les salaires de février à septembre 2012 lors des paiements effectués de fin mars à décembre 2012, elle aurait alors estimé que les travailleurs n'avaient pas agi avec diligence pour obtenir le paiement des salaires dus.
C'est donc bien sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage qu'il convient de déterminer les droits de l'assuré. Il ressort de la procédure parallèle (A/1868/2013) que le retard de paiement a été en s'aggravant avec les années, mais que l'employeur avait toujours réussi à en rattraper une partie en décembre, limitant alors le solde dû à deux mois de salaire. C'est ainsi que l'autre assuré ayant agi avait reçu trois mois de salaire en décembre 2011, puis plus rien jusqu'à mi-mars 2012. Selon les déclarations des salariés et du témoin, l'entreprise a toujours tenté de se mettre à jour avec le paiement des salaires et l'employeur payait les salariés dès qu'une rentrée d'argent le permettait, ne les laissant jamais en difficulté, payant en priorité ceux qui ne pouvaient attendre et qui demandaient un "acompte". Certes, l'assuré a reçu son premier salaire après deux mois de travail seulement, ce qui ne laissait rien augurer de bon pour la santé de l'entreprise. Il savait que la situation n'était pas favorable car il avait dû accepter un salaire réduit de plus de 10% par rapport à celui de 2011. Toutefois, il venait d'être réengagé après sept mois de chômage et, au gré de ses réclamations orales, il avait obtenu le paiement de sept mois de salaire sur une période de six mois et demi entre fin mars et mi-octobre 2012, à intervalles à peu près réguliers. Dans ces circonstances et alors que son emploi était en cours lors de la faillite, il n'était non seulement pas raisonnablement exigible qu'il poursuive son employeur, voire le menace d'un congé à défaut de paiement immédiat des deux mois de salaire toujours dus, mais de surcroît vraisemblablement totalement vain, car il n'aurait en rien limité son dommage, sachant que tous les employés sauf trois avaient déjà été licenciés. Au surplus, il n'est pas établi que l'employeur ait utilisé ses liquidités pour l'entreprise Y__________ ou un autre projet. Au contraire, celle-ci a également dû licencier tout son personnel, après avoir payé à l'assuré un mois de salaire dû par l'entreprise X___________.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L'admet partiellement, annule la décision sur opposition en tant qu'elle réclame à l'assuré la restitution de CHF 1'196,30 et refuse l'indemnisation des mois de salaire partiellement ou totalement impayés d'août à octobre 2012 inclus, confirme la décision en tant qu'elle refuse l'indemnisation pour les indemnités de repas.
Renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La Présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le