POUVOIR JUDICIAIRE
A/1874/2013 ATAS/1273/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 16 décembre 2013
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A__________, domicilié à CAROUGE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BRUCHEZ Christian
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A__________ (ci-après l’assuré), né en 1967, d’origine portugaise, naturalisé suisse en 2006, père de trois enfants nés en 1996, 1998 et 1999, est arrivé en Suisse en 1990. Au bénéfice d’un CFC de maçon obtenu en 1998, il a travaillé pour l’entreprise genevoise X__________ SA, en cette qualité, dès le mois d’avril 1999.
De novembre 1998 à juin 2005, l’assuré a alterné les incapacités de travail en raison de cervicalgies et/ou de lombosciatalgies. En particulier du 1er octobre au 22 novembre 2004, il a subi une incapacité de travail de 50%. Après avoir repris son travail à 100%, il s’est trouvé complètement empêché de travailler du 12 avril au 28 juin 2005, puis à 50% jusqu’au 14 mars 2006, date à partir de laquelle il a été à nouveau totalement empêché de travailler.
Le 18 novembre 2005, l'assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’OFFICE CANTONAL DE L’ASSURANCE-INVALIDITE, actuellement OFFICE DE L’ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE (ci-après l’OAI).
Dans un avis du 23 février 2006, le Service médical régional AI (SMR) a conclu que l’activité de maçon n’était plus exigible. Dans une activité adaptée, la capacité de travail était entière, sans diminution de rendement.
Dans un rapport du 24 mars 2006, une collaboratrice du Service de réadaptation professionnelle de l’OAI a relevé que l’assuré était très motivé à retrouver une activité adaptée à ses limitations. Une activité dans le domaine de l’horlogerie (p.ex. sertisseur ou opérateur en horlogerie) était adaptée à ses limitations fonctionnelles et lui permettrait de recouvrer une entière capacité de travail, de sorte que les conditions pour l’octroi d’une mesure de reclassement au sens de l’art. 17 LAI étaient remplies.
Par décision du 24 mars 2006, l’OAI a octroyé à l’assuré une formation professionnelle d’opérateur en horlogerie « assemblage » (première partie) à l’IFAGE, du 28 mars au 28 juillet 2006.
Par décision du 20 avril 2006, l’OAI a fixé, pour la période du 28 mars au 28 juillet 2006, l’indemnité journalière de base de l’assuré à 154 fr. 40, les prestations pour enfants à 54 fr. et l’indemnité totale à 193 francs. Elles étaient basées sur un revenu journalier moyen de 193 francs.
Le 13 juillet 2006, l’assuré a obtenu un certificat de formation en horlogerie (option assemblage).
Dans son rapport du 17 juillet 2006, la collaboratrice du Service de réadaptation professionnelle de l’OAI a proposé de prendre en charge « la deuxième partie de la formation d’opérateur en horlogerie qui devrait débuter dans le courant du mois de septembre 2006 », ainsi qu’une formation ECDL Start en informatique, l’assuré ne disposant pas « de notion pour l’utilisation des outils informatiques ».
Par décisions du 17 juillet 2006, l’OAI a, d’une part, pris en charge la formation ECDL Start en informatique (base) à l’IFAGE, du 21 août au 20 septembre 2006 et, d’autre part, octroyé à l’assuré une indemnité journalière durant le délai d’attente du 29 juillet au 20 août 2006, étant précisé que le montant de l’indemnité allait faire l’objet d’une décision séparée. Dans la seconde décision, l’OAI a signalé que dès la mi-septembre 2006, le 2ème module d’opérateur en horlogerie à l’IFAGE ferait l’objet d’une décision.
Par décision du 26 septembre 2006, l’OAI a également pris en charge le premier module d’une formation professionnelle d’opérateur sur machine CNC (Commande Numérique par Calculateur) à l’IFAGE, du 12 septembre au 1er décembre 2006.
Par décision du 27 novembre 2006, l’OAI a pris en charge le 2ème module de cette même formation, du 2 décembre 2006 au 5 mars 2007.
Le 18 janvier 2007, l’assuré a déposé à l’OAI une demande de préinscription à « la formation horlogerie option posage-emboîtage ».
Par décision du 14 février 2007, l’OAI a pris en charge « la suite de [la] formation professionnelle d’opérateur sur machines CNC option posage-emboîtage », du 6 mars au 9 juillet 2007.
Par courrier du 20 février 2007, l’IFAGE a confirmé à l’OAI l’inscription de l’assuré à la formation horlogère option posage-emboîtage.
Le 23 juillet 2007, l’assuré a obtenu un certificat de formation horlogère (option posage/emboîtage).
Par décisions du 25 juillet 2007, l’OAI a pris, en charge « la suite de la formation professionnelle de l’assuré dans l’horlogerie pour les 2 modules de programmeur-régleur » à l’IFAGE du 1er octobre 2007 au 30 juin 2008 et octroyé une indemnité journalière d'attente du 10 juillet 2007 au 30 septembre 2007.
Par décision du 8 avril 2008, suite aux deux ans de stage effectués par l’assuré, l’OAI a augmenté, sur la base d’un revenu journalier moyen de 197 fr., l’indemnité journalière de base à 157 fr. 60 et les prestations pour les trois enfants à 54 fr., et ce dès le 28 mars 2008. L’indemnité totale a été réduite à 197 fr..
Le 8 juillet 2008, l’assuré a obtenu un diplôme de programmeur-régleur sur machine CNC.
Dans son rapport de fin des mesures de réadaptation professionnelle du 14 juillet 2008, le Service de réadaptation professionnelle de l’OAI a liquidé son mandat après avoir constaté que l’assuré ne subissait aucune perte économique, compte tenu d’un salaire sans invalidité actualisé pour 2007 de 56'984 fr. et du salaire que celui-ci pourrait réaliser dans l’activité d’opérateur (salaire ESS 2006, TA 1, niveau 3 : connaissances professionnelles spécialisées, ligne 15-37), actualisé pour 2007, de 74'418 fr..
Dans un projet de décision du 16 juillet 2008 intitulé « réussite des mesures professionnelles », l’OAI a relevé que l’assuré pouvait réaliser un revenu qui excluait le droit à la rente. Il a en outre transmis le dossier au service de placement, afin de l’aider dans ses recherches d’emploi
Par courrier du 15 septembre 2008, l’assuré, représenté par un conseil, a contesté la réussite des mesures professionnelles. Le métier de programmeur régleur sur machine CNC proposé dans le rapport du service de réadaptation du 26 septembre 2006 n’était pas un travail adapté à ses limitations fonctionnelles, dès lors qu’il comportait des stations debout prolongées et statiques, ainsi que la saisie d’informations sur ordinateur, et était en contradiction avec la formation d’horloger.
Il a demandé à pouvoir poursuivre sa formation d’opérateur en horlogerie « jusqu’à son aboutissement ». Subsidiairement, et à supposer que le métier de programmeur-régleur sur machine CNC fût compatible avec son état de santé, il a contesté tant le revenu sans invalidité que le revenu d’invalide retenus par l’OAI.
Concernant le calcul du taux d’invalidité, le revenu sans invalidité avait été calculé sur la base des données de l’ancien employeur ; d’ailleurs, les comptes individuels en possession de l’office démontraient des montants inférieurs. Quant au revenu d’invalide, il avait été fixé conformément au salaire ESS applicable à un assuré disposant de connaissances professionnelles spécialisées ; s’agissant d’une formation avec un grand éventail d’activités dans le domaine de l’industrie comme dans celui de l’horlogerie, les lignes 15 à 37 du tableau TA1 avaient été appliquées.
A l’appui de son recours, il a notamment produit ses fiches de salaires de janvier 2001 à mars 2006.
Il ressortait de ces documents qu’en :
2001, le salaire horaire de l’assuré s’était élevé à 27 fr. 70 ; l’assuré avait effectué 7 heures supplémentaires au mois de mars pour un montant de 48 fr. 55, et avait reçu une indemnité de voiture en novembre et décembre pour un montant de 250 fr., respectivement 300 fr. qui n’avaient pas été comprises dans le salaire brut;
2002, le salaire de l’assuré s’était élevé à 28 fr. 25 ; l’assuré avait effectué une heure supplémentaire en janvier, pour un montant de 7 fr. 05, 2 heures en février, pour un montant de 14 fr. 10, 1h30 en avril pour un montant de 10 fr. 60, et 7h50 en novembre pour un montant de 52 fr.95; il n'avait pas reçu d’indemnité de voiture mais avait reçu une prime de 350 fr. en avril qui avait été comprise dans le salaire brut;
2003, le salaire de l’assuré s’était élevé à 28 fr. 65 ; l’assuré avait effectué une heure supplémentaire en novembre, pour un montant de 7 fr. 15; il n'avait reçu aucune indemnité de voiture ou autre prime;
2004, le salaire de l’assuré s’était élevé à 28 fr. 80 ; l’assuré n’avait effectué aucune heure supplémentaire; il n'avait reçu aucune indemnité de voiture ou autre prime;
2005, le salaire de l’assuré s’était élevé à 29 fr. 30 ; l’assuré n’avait effectué aucune heure supplémentaire; il n'avait reçu aucune indemnité de voiture ou autre prime;
2006 (janvier à mars), le salaire de l’assuré s’était élevé à 29 fr. 90 ; l’assuré n’avait effectué aucune heure supplémentaire; il n'avait reçu aucune indemnité de voiture ou autre prime.
Ces fiches laissaient également apparaître que l’assuré avait reçu, chaque mois travaillé, une indemnité professionnelle journalière de 20 fr. 60, respectivement 21 fr. 60 dès le mois de mars 2005, qui n’avait pas été comprise dans son salaire brut.
Il a partiellement admis le recours de l’assuré contre la décision de l’OAI du 22 septembre 2008, annulé cette dernière, et a renvoyé la cause à l’OAI pour instruction complémentaire, afin qu’il procède à une évaluation précise des capacités fonctionnelles de l’assuré et, le cas échéant, qu’il examine les autres mesures d’ordre professionnel pouvant entrer en considération.
En ce qui concernait la comparaison des revenus, le TCAS a précisé que l’OAI devait tenir compte des revenus résultant de la Convention collective dans le secteur du bâtiment/gros œuvre pour déterminer le revenu sans invalidité de l’assuré, attendu que les rapports de travail étaient obligatoirement soumis aux dispositions conventionnelles lors de la survenance de l’incapacité de travail.
Le 13 octobre 2009, le conseil de l’assuré a sollicité de l’OAI, conformément à l’ATAS/933/2009 du TCAS du 9 juillet 2009, qu’il procède à l’instruction complémentaire portant sur ses limitations fonctionnelles. De plus, il sollicitait que le montant des indemnités journalières versées dans le cadre des formations suivies soit révisé, au sens de l’art. 53 al. 1 LPGA.
Par communication du 10 novembre 2009, l’OAI a mis l’assuré au bénéfice d’une observation professionnelle, du 4 au 31 janvier 2010, auprès des Établissements Publics pour l’Intégration (ci-après EPI), afin de déterminer ses capacités fonctionnelles.
Par courrier du 24 décembre 2009, le conseil de l’assuré a notamment requis qu’une décision concernant l’indemnité journalière soit rendue pour la période de stage aux EPI et a réitéré sa demande de révision des indemnités journalières reçues par le passé, dans la mesure où le salaire de l’assuré avait été sous-évalué.
Dans une décision du 5 février 2010, l’OAI a fixé l’indemnité journalière de base à 160 fr. 80 dès le 4 janvier 2010, laquelle était calculée sur la base d’un revenu journalier moyen de 201 francs.
Les collaborateurs des EPI ont rendu leur rapport COPAI en date du 19 février 2010. Ils ont conclu que l’assuré présentait une entière capacité de travail dans une activité légère, en position principalement assise, après une période d’adaptation et de réentraînement au travail, étant précisé qu’il n’avait pas pu être déterminé si la position debout pouvait ou non être utilisée. Les activités envisageables étaient celles d’ouvrier d’usine (montage, conditionnement) et d’opérateur en horlogerie, eu égard à la formation suivie à l’IFAGE en 2007. Ils ont noté que cette orientation d’opérateur dans l’horlogerie restait la plus indiquée et ont ainsi proposé que l’assuré suive un complément de formation, en centre de formation, afin qu’il puisse mettre à jour ses connaissances, ce qui lui redonnerait un peu d’expérience pratique. Ils ont enfin relevé que l’assuré souhaitait entreprendre une formation aboutissant à un CFC d’horloger, toutefois, ils ont considéré que ce projet était manifestement trop ambitieux tant du point de vue scolaire qu’eu égard à ses capacités d’apprentissage (intellectuelles). Une reprise du travail était ainsi envisageable, si l’assuré redimensionnait ses projets dans des proportions davantage à sa portée.
Par décision du 26 février 2010, annulant et remplaçant la décision du 5 février 2010, l’OAI a fixé, pour la période du 4 au 31 janvier 2010, le montant de l’indemnité journalière de base et de l’indemnité journalière totale à 162 fr. 40, montant qui avait été déterminé sur la base d’un revenu journalier moyen de 203 fr..
Dans un rapport de fin des mesures de réadaptation professionnelle du 3 mars 2010, une collaboratrice du Service de réadaptation professionnelle de l’OAI a estimé que la formation professionnelle d’opérateur sur machine CNC, octroyée entre mars 2006 et juin 2008, était adaptée à l’état de santé de l’assuré et qu’il avait les capacités, les connaissances et les compétences pour travailler dans un tel domaine. Une formation de type CFC n’était, en revanche, pas envisageable. Le mandat de réadaptation était clôturé, l’assuré ne subissant aucune perte économique.
Le calcul du degré d’invalidité avait été effectué pour l’année 2008. Le salaire sans invalidité de 71'843 fr. 20 avait été établi d’après la CCT, sur la base d’un salaire d’un maçon qualifié « classe Q » de 31 fr. 40, de 2’112 heures de travail annuelles et d’un 13ème salaire. Le revenu d’invalide de 75'267 fr. se fondait sur l’Enquête suisse sur la structure des salaires 2008 (ESS 2008), et en particulier sur le salaire d’un homme exerçant le métier d’opérateur (tableau TA1, ligne 15 à 37, activité de niveau 3).
Le 15 avril 2010, l’OAI a signifié à l’assuré un projet de décision intitulé « réussite de mesures professionnelles », dans lequel il rappelait les constatations du rapport COPAI et considérait que la formation octroyée pendant plus de deux ans était adaptée à son état de santé, ses capacités, ses connaissances et ses compétences et qu’une formation de type CFC n’était pas envisageable. Enfin, attendu que la comparaison des revenus ne mettait pas en exergue de perte de gain, l’assuré n’avait pas droit à une rente d’invalidité.
Le 19 avril 2010, l’assuré, sous la plume de son conseil, a interjeté recours auprès du TCAS (cause A/1417/2010) contre la décision de l’OAI du 26 février 2010, notifiée le 5 mars 2010. Il sollicitait son annulation, la fixation du montant de base de l’indemnité journalière à 168 fr., l’ajout au montant de base de l’indemnité journalière des prestations pour ses trois enfants et la reconsidération des décisions d’indemnité journalière antérieures, sous suite de dépens.
Il a expliqué qu’en vertu de la CCT du secteur du bâtiment/gros œuvre, et en particulier du revenu de la classe de salaire « Q », zone rouge, le salaire horaire conventionnel était de 31 fr. 40 en 2009 et devait être augmenté de 1% pour l’année 2010, de sorte que ce salaire était de 31 fr. 75 en 2010. Eu égard au nombre d’heures de travail en 2010, soit de 2'169.6 heures, et à la prise en compte d’un 13ème salaire, le revenu journalier moyen était de 205 fr. et le montant de base de l’indemnité journalière ne pouvait pas être inférieur à 164 francs. En outre, son revenu auprès de son dernier employeur était de 0 fr. 75 supérieur à celui prévu par la CCT, de sorte que cet élément devait être pris en considération. Il en résultait un salaire journalier moyen de 210 fr. et partant, une indemnité de base de 168 francs.
Il a également fait valoir qu’il avait droit, en sus de l’indemnité de base, à des prestations pour ses trois enfants.
Enfin, il sollicitait la reconsidération des décisions d’indemnités journalières antérieures à l’arrêt du TCAS du 9 juillet 2009, au vu du refus de l’intimé de donner suite à cette demande, et priait le TCAS d’ordonner à l’autorité intimée de recalculer le montant des indemnités journalières versées par le passé, afin qu’il soit tenu compte de la CCT.
Par courrier du 20 mai 2010, le conseil de l’assuré a contesté le projet de décision de l’OAI du 15 avril 2010, et a requis d’être mis au bénéfice d’une formation horlogère complète visant l’obtention d’un CFC, attendu qu’il s’agissait de l’orientation la plus indiquée, qu’il n’avait pas pu bénéficier d’une formation complète et suffisante et qu’il avait les capacités pour la réussir.
Dans le cadre de la cause A/1417/2010, portant sur la détermination du montant de l’indemnité journalière, l’OAI a, en date du 27 mai 2010, transmis au TCAS la prise de position du 21 mai 2010 de la Caisse de compensation de la SSE (ci-après la caisse), se rapportant intégralement à ses développements et à ses conclusions.
La caisse avait notamment joint à cette dernière un courriel du 20 avril 2010 du dernier employeur du recourant, qui attestait que le salaire horaire 2006 de ce dernier s’élevait à 29 fr. 90 et qu’il aurait évolué comme suit, conformément à l’évolution du salaire conventionnel :
« 2007 = 30 fr. 20, soit + 1% selon convention ;
2008 = 30 fr. 65, soit + 1,3% ( Fr. 30.60), mais minimum selon convention 08 = Fr. 30.65
2009 = 31 fr. 40, soit + 2% (Fr. 31.30), mais minimum selon convention 08 = Fr. 31.40 +, dès le mois d’octobre 2009, 2.9% de pause pour les jours travaillés
2010 = 31 fr. 75, soit + 1% selon convention + 2,9% de pause pour les jours travaillés.»
Par décision du 1er juin 2010, l’OAI a confirmé son projet de décision du 15 avril 2010, en ce sens qu’il a refusé à l’assuré le droit à une mesure de reclassement complémentaire sous la forme d’une formation certifiée en horlogerie. L’assuré était apte à travailler à temps complet en tant qu’opérateur dans l’horlogerie et à utiliser la formation acquise pendant la procédure administrative. Il était ainsi réadapté de manière suffisante et était à même de rétablir sa capacité de gain sur le marché du travail équilibré. L’octroi d’une nouvelle formation n’était pas nécessaire eu égard au principe de la proportionnalité.
En date du 4 juin 2010, l’OAI a rendu deux décisions : la première annulait et remplaçait la décision du 8 avril 2008, et fixait l’indemnité journalière due pour la période de formation professionnelle du 28 mars au 30 juin 2008 à 198 francs; la seconde annulait et remplaçait la décision du 26 février 2010, et fixait l’indemnité journalière, due pendant le stage d’orientation professionnelle auprès des EPI du 4 au 31 janvier 2010, à 184 fr. 20.
Le 5 juillet 2010, l’assuré, représenté par son conseil, a interjeté recours auprès du TCAS (cause A/2322/2010) contre la décision de l’OAI du 1er juin 2010 requérant, préalablement, la jonction de la cause A/1417/2010 et de la procédure de recours en cause et l’ouverture d’enquêtes et principalement, l’annulation de la décision et l’octroi d’une formation horlogère complète aboutissant à un CFC d’horloger praticien, qui était une mesure adaptée, simple, adéquate et opportune.
Il a contesté le calcul du degré d’invalidité effectué par l’OAI. Pour ce qui était de son revenu sans invalidité, en vertu de la Convention collective de travail du secteur du bâtiment/gros œuvre, classe de salaire « Q », zone rouge, le salaire horaire conventionnel était de 31 fr. 40 en 2009 et devait être augmenté de 1% pour l’année 2010, de sorte que ce salaire était de 31 fr. 75 en 2010. De plus, il devait également être tenu compte, à tout le moins, du fait que son salaire était supérieur de 0 fr. 75 au revenu minimum conventionnel. Ainsi, en tenant compte de 2'114.1 heures de travail en 2010, d’un salaire horaire de 32 fr. 50 (31.75 + 0.75 ), d’un 13ème salaire de 8.3% et de la rémunération des heures de pauses journalières annuelles (55.5 heures), le revenu sans invalidité 2010 était de 76'215 francs. En ce qui concernait le revenu d’invalide, l’assuré a invoqué que la seule activité qu’il était susceptible d’exercer actuellement était celle d’ouvrier d’industrie ; il rejoignait donc l’OAI sur ce point. En revanche, il contestait qu’il soit tenu compte d’une activité de niveau 3 (connaissances professionnelles spécialisées) et requérait que seule une activité de niveau 4 (activités simples et répétitives) soit retenue. Le revenu résultant des ESS adapté à 2010 s’élevait ainsi à 63'433 fr. avant réduction. Un abattement de 25%, devait être appliqué sur ce montant, attendu qu’il n’avait jamais travaillé dans la branche des industries manufacturières et que ses atteintes étaient importantes. Le revenu d’invalide était ainsi de 47'574 fr.. La comparaison des revenus révélait ainsi un taux d’invalidité de 37.6% donnant droit à la poursuite des mesures de reclassement.
Pour le revenu minimum conventionnel 2010, il y avait lieu de tenir compte, en sus d’un revenu horaire de 31 fr. 75, de 2'114.10 heures de travail par année, d’une rémunération des pauses à hauteur de 2.9% du salaire horaire brut, solution admise par la CCT, et d’un 13ème salaire, lequel devait être calculé en multipliant par 1/12 le salaire de base (art. 47 ch. 1 et 50 ch. 1 CCT), sans tenir compte de la rémunération des pauses, qui ne donnait pas droit à une part au 13ème salaire. Le salaire journalier moyen 2010 s’élevait donc à 205 fr. et le montant de base de l’indemnité journalière ne pouvait pas être inférieur à 164 fr. (80% de 205 fr.). Par ailleurs, il convenait d’augmenter le revenu minimum conventionnel de 0 fr. 75, attendu qu’il percevait un tel supplément de son dernier employeur. Partant, son salaire horaire 2010 s’élevait à 32 fr. 50 au minimum. Ce montant devait être multiplié par 2'114.10 d’heures de travail et augmenté de la rémunération des pauses et du 13ème salaire, de sorte que le salaire journalier moyen 2010 était de 210 fr. et l’indemnité de base de 168 francs.
S’agissant de la décision d’indemnité journalière pour la période du 28 mars au 30 juin 2008, le salaire journalier moyen devait être déterminé sur la base d’un salaire horaire de 31 fr. 40 (30 fr. 65 + 0 fr. 75), de 2'187.70 heures de travail et d’un 13ème salaire. Il en résultait un salaire journalier moyen de 204 fr. et une indemnité de base de 163 fr. 20.
Par actes des 12 juillet 2010, sous la plume de son conseil, l’assuré a interjeté recours auprès du TCAS contre les deux décisions de l’OAI du 4 juin 2010, notifiées le 11 juin 2010 (causes A/2567/2010 et A/2631/2010). Il a notamment sollicité, préalablement, la jonction desdites causes avec les causes A/1417/2010 et A/2322/2010, et principalement, l’annulation des deux décisions du 4 juin 2010, la fixation du montant de base de l’indemnité journalière à 168 fr. pour la période allant du 4 au 31 janvier 2010, et la fixation du revenu journalier moyen à 204 fr. et le montant de base de l’indemnité journalière à 163 fr. 20, pour la période allant du 28 mars au 30 juin 2008, sous suite de dépens. Il n’avait pas été convenablement tenu compte du salaire minimal prévu par la CCT du bâtiment/gros œuvre ni du fait qu’il bénéficiait d’un salaire de 0 fr. 75 supérieur à ce salaire conventionnel tant qu’il n’était pas invalide.
Par réponse du 27 juillet 2010 (cause A/2232/2010), l’intimé a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Il a soutenu que le recourant avait obtenu, en juin 2008, son diplôme de programmateur-régleur sur machine CNC à l’IFAGE, que cette formation répondait à une demande dans le domaine industriel en général et que cette activité, pour laquelle le recourant disposait des qualifications nécessaires, était adaptée à ses limitations fonctionnelles et pouvait être exercée à plein temps, sans diminution de rendement. De plus, il ressortait du rapport des EPI qu’il disposait d’une capacité de travail entière dans un emploi pratique et répétitif dans le circuit économique ordinaire, après une période d’adaptation, et que la formation de CFC en horlogerie était un projet trop ambitieux, de sorte qu’il ne s’agissait pas d’une mesure professionnelle simple et adéquate. Ainsi, l’intimé a considéré que le recourant ne remplissait pas les conditions pour l’octroi de la formation demandée en vue de l’obtention d’un CFC en horlogerie. Pour ce qui était du revenu sans invalidité fixé à 71'843 fr. 20, l’intimé s’était fondé sur la convention collective de travail applicable, étant précisé que l’augmentation du salaire hypothétique invoquée par le recourant constituait une modification de la situation de fait, propre à sa personne, ne pouvant être prise en considération. Au surplus, seul le dernier employeur du recourant était en mesure d’attester qu’il aurait bénéficié d’une augmentation de salaire au-delà du minimum prévu par la convention collective. En ce qui concernait la détermination du revenu d’invalide, aucun des éléments avancés par le recourant ne permettait de retenir un abattement.
Par ordonnance du 5 août 2010, le TCAS a joint les causes A/2567/2010 et A/2631/2010 sous le numéro de cause A/1417/2010 et l’instruction des causes A/1417/2010 et A/2322/2010.
Sur requête du TCAS, le dernier employeur du recourant a indiqué ce qui suit, par courrier du 21 octobre 2010 : « En ce qui concerne le salaire de Monsieur A__________, nous ne pouvons que vous confirmer les termes de notre message électronique adressé à M. C__________, à savoir que que le pourcentage des différentes augmentations conventionnelles a été appliqué sur un salaire de base qui comprenait déjà les 0 fr. 75 ».
Par courrier de son conseil du 6 décembre 2010 (procédure A/1417/2010), le recourant a fait valoir que la perte résultant du fait que la progression positive de son salaire horaire par rapport au minimum conventionnel s’était interrompue en 2003, était uniquement imputable à ses incapacités de travail longues et répétées, de sorte que cette perte devait être prise en considération pour établir son revenu sans invalidité. Par ailleurs, il a intégralement persisté dans ses arguments et ses conclusions.
Le 20 décembre 2010, le TCAS a rendu les ATAS/1317/2010 et 1318/2010 en lien avec les recours inscrits sous les numéros de procédure A/1417/2010 et A/2322/2010.
Dans le cadre de la détermination du revenu que le recourant aurait touché, durant les années 2008 et 2010, dans son activité de maçon - élément nécessaire pour fixer l’indemnité journalière -, il a rappelé que le salaire horaire conventionnel d'un travailleur de la classe de salaire Q, zone rouge, s'élevait à 30 fr. 65 en 2008 (art. 41 al. 2, annexe 9 de la Convention collective de travail dans le bâtiment et/gros œuvre [CCNT]; art. 35 ch. 5 de la Convention collective genevoise du bâtiment/gros œuvre [CCT genevoise] et Convention complémentaire sur les salaires 2008 pour le canton de Genève. En 2010, ce salaire horaire était de 31 fr. 75, lequel se déterminait en augmentant le salaire horaire conventionnel 2009 (31 fr. 40) de 1% (art. 41 al. 2, annexe 9 de la CCNT et art. 2 al. 2 de l'arrêté du Conseil fédéral étendant le champ d'application de la CCNT en Suisse du 17 décembre 2009). Au vu des précisions fournies par l'ex-employeur de l'assuré, en 2008 et en 2010, ce même salaire devait être augmenté de 0 fr. 75. Le salaire horaire 2008 s'élevait donc à 31 fr. 40 et le salaire horaire 2010 à 32 fr. 50. S'agissant du nombre d'heures annuelles, il n'y avait pas lieu de s'écarter du nombre d'heures pris en considération par la Commission paritaire genevoise du Gros œuvre, soit 2'112, pauses non comprises. Pour 2010, il fallait tenir compte séparément de la rémunération du temps de pause, soit 2.9% du salaire effectif. Enfin, le recourant avait droit à un 13ème salaire correspondant à un salaire mensuel moyen.
Le salaire déterminant 2008 s’élevait donc à 74'418 fr. 30, de sorte que d'après les Tables pour la fixation des indemnités journalières AI, le revenu journalier moyen était de 204 fr. et l'indemnité de base de 163 fr. 20. Quant au salaire déterminant 2010, il s'élevait à 76'350 fr. 60. Le revenu journalier moyen devait ainsi être fixé à 210 fr. et l'indemnité de base à 168 francs.
Les décisions de l'intimé du 4 juin 2010 devaient donc être annulées partiellement et réformées, en ce sens que pour la période du 28 mars au 30 juin 2008, l'indemnité de base devait être fixée à 163 fr. 20, et pour la période du 1er au 31 janvier 2010, à 168 francs. S'agissant de la reconsidération ou la révision procédurale des décisions d'indemnités journalières antérieures portant sur la période allant du 28 mars 2006 au 27 mars 2008, le dossier était renvoyé à l'intimé, qui était invité à statuer à bref délai sur ce point.
Enfin, le TCAS a constaté que le recourant n’était plus apte à exercer une activité de maçon ou toute activité de force en position debout, et qu’il ne saurait être considéré comme reclassé dans la profession de programmeur-régleur CNC, comme retenu par l’intimé, eu égard à ses limitations fonctionnelles. Il a donc annulé partiellement la décision de l’intimé du 1er juin 2010, en ce sens que le recourant devait être mis au bénéfice d'un complément de formation au sens des considérants, soit une formation en horlogerie s'inscrivant dans le cadre du reclassement octroyé par l'OAI au mois de mars 2006, qui devrait consister essentiellement à mettre à jour ses connaissances en horlogerie et à lui permettre de les utiliser.
Par décisions du 27 juillet 2011, annulant et remplaçant celles du 4 juin 2010, l’OAI a fixé l'indemnité journalière sur la base d'un revenu journalier moyen de 210 francs pour la période du 4 janvier 2010 au 31 janvier 2010, de 204 francs du 28 mars 2008 au 30 juin 2008 et de 193 francs du 28 mars 2006 au 27 mars 2008.
Par courrier de son conseil du 18 juillet 2011, l’assuré a requis l’OAI de lui verser, conformément aux ATAS/1317/2010 et 1318/2010, des indemnités journalières à hauteur de 204 fr. par jour pour la période du 28 mars au 30 juin 2008 et de 189 fr. par jour pour la période du 4 au 31 janvier 2010, après imputation de ce qui lui avait déjà été payé, ainsi que l'indemnité de procédure de 4'000 fr.. Il a indiqué renoncer à sa demande de révision et de reconsidération portant sur l'indemnité journalière due pour la période courant du 28 mars 2006 au 27 mars 2008. Enfin, il a souligné que pour calculer le montant des indemnités journalières pour le complément de formation qui aurait lieu du 5 septembre 2011 au 4 mars 2012, il conviendrait de prendre en considération les éléments suivants:
son salaire horaire conventionnel 2011 incluant l'adaptation de salaire 2011 de la SSE;
son revenu horaire 2011, soit le salaire susmentionné auquel devaient s'ajouter les 0 fr. 75 retenus par le TCAS;
2'112 heures annuelles conventionnelles de travail, pauses non comprises;
une rémunération des pauses à hauteur de 2,9% du salaire de base;
un 13ème salaire
soit un salaire déterminant 2011 de 77'172 fr. 80 et un revenu journalier moyen de 212 fr..
Par décision du 13 octobre 2011, l’OAI a fixé les indemnités journalières pour le complément de formation du 5 septembre 2011 au 4 mars 2012 à 190 fr. 60.
Le 12 mars 2012, l’OAI a accepté de prendre en charge les coûts d'un dernier complément de formation sous la forme d'un stage chez Y__________ SA. Par décision du 2 avril 2012, il a octroyé des indemnités journalières d'un montant de 212 fr. pour la période du 5 mars 2012 au 27 avril 2012.
L’assuré a été engagé chez Y__________ SA (ci-après le nouvel employeur) à 100% dès le 1er mai 2012 en qualité d'opérateur en horlogerie, catégorie 4, pour un salaire de 22 fr. de l'heure sur douze mois. Le contrat de travail prévoyait un bonus qui devrait être fixé sur la base du barème de bonification de l'employeur selon les performances.
Par courrier du 12 juin 2012, le conseil de l’assuré a requis l’OAI de se déterminer sur ses droits, en particulier sous l'angle du droit aux mesures professionnelles, ainsi que sous l'angle du droit à une rente partielle pour l'invalidité résiduelle.
Le 27 septembre 2012, l’OAI a prié l'employeur de l'assuré de lui communiquer le taux moyen de la bonification accordée annuellement aux collaborateurs de l'entreprise de la même catégorie que l'assuré, et ce, pour les cinq dernières années.
Le 27 novembre 2012, le conseil de l’assuré a renouvelé sa demande du 12 juin 2012.
Par courrier du 27 novembre 2012, le nouvel employeur de l’assuré a indiqué que sur la base des quatre dernières années, le bonus moyen s'était élevé à environ 157% du salaire mensuel. Il était calculé à 50% sur le chiffre d'affaires annuel de l'entreprise et à 50% sur l'évaluation personnelle du travail de l'employé.
Le 4 décembre 2012, l’OAI a procédé au calcul du degré d'invalidité comme suit:
revenu annuel actualisé sans invalidité: 76'350 fr.;
revenu déterminant annuel d'invalide: 51'746 fr. 40 (22 fr. x 40 x 52 + 157% de bonification annuelle);
taux d'invalidité: [(76'350 – 51'746) / 76'350] x 100 = 32.22%
Par projet de décision du 10 décembre 2012, l'intimé a communiqué ce résultat à l'assuré, l'informant qu'il n'avait, de ce fait, pas droit à une rente d'invalidité.
Par courrier du 1er février 2013, sous la plume de son conseil, l'assuré s'est opposé audit projet. Il a relevé que l'OAI aurait dû se référer au revenu sans invalidité valant en 2013 vu qu'il se prononçait sur son degré d'invalidité en 2013. Il aurait également dû prendre en considération les adaptations de salaire convenues par les partenaires sociaux, l'évolution de la rémunération des pauses et du 13ème salaire, ainsi que le "panier", soit l'indemnité forfaitaire journalière pour les frais de déplacement et le repas de midi d'un montant de 23 fr. que la CCT GE 2012-2015 prévoyait en complément de la CN 2012-2015.
Sur la base de ces considérations, le salaire sans invalidité 2013 devait s'élever à 83'869 fr. 90, ce qui devait être considéré comme un montant minimal. En effet, quand son état de santé lui permettait de travailler, il recevait des prestations salariales supplémentaires soumises aux cotisations sociales, à savoir des heures supplémentaires, des indemnités de voiture et des primes de plusieurs centaines de francs. Il convenait donc, pour tenir compte de ces autres avantages salariaux que l'assuré aurait continué de percevoir s'il n'était pas devenu invalide, de majorer le montant de 83'869 fr. 90 de 100 fr. par mois en équité. Le revenu sans invalidité 2013 s'élevait donc à 85'069 fr. 90.
S'agissant du revenu avec invalidité, dans la mesure où le bonus de l'assuré s'était élevé à 4'334 fr. 84, c'est ce montant qui aurait dû être retenu pour le calcul du degré d'invalidité, et non des données statistiques fournies par l'employeur. Par ailleurs, il ne pouvait réaliser son activité professionnelle qu'au moyen de séances de physiothérapie et de traitements pharmacologiques réguliers. Il était donc logique qu'il n'ait pas pu fournir des prestations de travail équivalentes à celles de ses collègues, raison pour laquelle son bonus avait été inférieur à la moyenne de l'entreprise dans la même catégorie d'ouvriers. Il fallait donc tenir compte de son bonus effectif et non d'une moyenne non représentative de sa situation. Le revenu avec invalidité devait donc s'élever à 50'098 fr. 84.
Au final, le calcul du degré d'invalidité aboutissait à un résultat de 41.11%, ce qui lui ouvrait le droit à un quart de rente dès la date de la décision de l'OAI.
Enfin, l'assuré a indiqué que tant que les mesures de réadaptations n'avaient pas été réalisées jusqu'à lors complètement, sa capacité de gain avait été nulle, puisqu'il ne pouvait plus pratiquer son métier antérieur de maçon, qu'il ne disposait pas de connaissances professionnelles suffisantes pour être actif dans l'horlogerie. D'autres possibilités de travail, comme par exemple celles d'une activité en qualité de programmeur-régleur CNC, avaient été tenues pour irréalistes, voire pour impraticables, au regard de ses limitations fonctionnelles. Il avait donc droit à une rente d'invalidité entière dès le 1er juin 2006 et pour toute la période de reconversion professionnelle, à l'exclusion des périodes durant lesquelles il avait perçu des indemnités journalières de l'assurance-invalidité.
S'agissant du revenu avec invalidité, il n'y avait pas lieu de l'évaluer sur l'année 2013, car l'année prise en compte pour l'évaluation de l'invalidité était 2012. De plus, la bonification reçue par l'assuré en décembre 2012 devait correspondre au fait qu'il n'avait pas travaillé durant la totalité de l'année 2012. Par conséquent, il fallait supposer qu'en 2013, il percevrait une bonification équivalente à 157% du salaire mensuel, comme indiqué par son employeur, et que son rendement serait amélioré grâce à l'aisance professionnelle obtenue au fil des mois de collaboration au sein de l'entreprise ce qui ne pourrait qu'améliorer cette bonification.
Le calcul du degré d'invalidité était donc le suivant:
[(77'096 – 51'746) / 77'096] x 100 = 32.88%
Les mesures de réadaptation avaient été terminées avec succès, et l'assuré mettait en valeur, dans son activité professionnelle, les formations théoriques et pratiques octroyées par les services de l'OAI, la capacité résiduelle de travail étant entièrement mise à contribution. Enfin, il n'était pas possible d'effectuer des réductions supplémentaires sur un salaire réel.
En sus des considérations susmentionnées, il a indiqué que l'assuré avait été mis au bénéfice d'un reclassement professionnel à partir du 28 mars 2006. Des prestations accessoires sous forme d'indemnités journalières avaient été versées à partir de cette période. L'exercice des mesures de réadaptation avait pris fin en mai 2012, soit dès l'obtention, par l'assuré, de son contrat de travail. Par conséquent, il ne remplissait pas les conditions de versement d'une rente d'invalidité.
S'agissant du revenu sans invalidité, le cas d'assurance étant survenu en 2012, c'était donc cette année, et non 2013, qui devait être prise comme référence de calcul.
En ce qui concernait la bonification, les observations formulées pour justifier un montant inférieur à la même catégorie d'employés n'étaient appuyées par aucun élément médical attestant une modification importante et durable des circonstances médicales. En l'absence d'une aggravation de l'affection médicale, il n'y avait pas lieu de s'écarter du taux de bonification communiqué par l'employeur. Le motif de cette différence de traitement résidait vraisemblablement dans l'hypothèse de la proportionnalité.
En sus des considérations déjà développées dans son opposition du 1er février 2013, il a indiqué que dans la mesure où c'était la décision entreprise, notifiée en mai 2013, qui avait constaté que les mesures de réadaptation avaient été terminées avec succès, et qui avait tranché la question d'une éventuelle rente pour l'incapacité de gain résiduelle à l'issue des mesures de réadaptation, c'était la situation prévalant en mai 2013 qu'il fallait analyser, et non celle de 2012, pour déterminer le degré d'invalidité.
Les développements de l'OAI s'agissant d'une révision étaient infondés dans la mesure où ce dernier n'avait pris aucune autre décision s'agissant du degré d'invalidité que celle dont était recours depuis les ATAS/1317/2010 et 1318/2010.
En ce qui concernait le salaire horaire déterminant, il fallait tenir compte des augmentations obligatoires de salaire qui avaient été décidées par les partenaires sociaux d'années en année dans le cadre du système conventionnel, soit 1% en 2011, 1% en 2012, et 0.5% en 2013, à l'instar de ce qu'avait fait le TCAS dans le cadre des arrêts susmentionnés.
S'agissant des heures annuelles de travail, s'il était vrai que le nombre d'heures annuelles de travail prévues par les conventions collectives était de 2'112 heures, pauses non comprises, c'était le nombre de 2'169, 60 heures par année dont il fallait tenir compte, dans la mesure où l'assuré était employé à hauteur de 41,5 heures par semaines. Il fallait également prendre en considération, s'agissant du salaire déterminant, de l'indemnité forfaitaire journalière pour les frais de déplacement et le repas de midi, dans la mesure où elle faisait partie du salaire déterminant AVS et était donc soumise aux cotisations sociales. Pour ces deux points, il se justifiait de dévier des ATAS précités dans la mesure où l'autorité de chose jugée valait pour le dispositif et non pour la motivation du jugement, et qu'en outre le changement de raisonnement se justifiait en justice et en équité.
Le revenu sans invalidité s'élevait donc à 87'209 fr. 90, soit:
72'464 fr. 65 (salaire de base : 33 fr. 40 de salaire horaire x 2'169.60 heures annuelles effectives de travail)
+6'038 fr.75 (treizième salaire: 1/12 x 72'464 fr. 65)
5'405 fr. ("panier": 23 fr. x 5 jours par semaine x 47 semaines de travail par an, après déduction du droit à 5 semaines de vacances)
1'200 fr. (prestations salariales supplémentaires: 12 x 100 fr.)
S'agissant du revenu avec invalidité, et plus particulièrement du bonus, seul était déterminant le montant effectivement perçu par le recourant, à l'exclusion du bonus moyen indiqué par son nouvel employeur, que ce soit en raison de la jurisprudence selon laquelle il faut se référer à la situation professionnelle concrète et effective de l'assuré ou en raison de ses graves problèmes de santé qui ne lui permettaient de tenir à son nouveau poste de travail qu'en faisant appel à des séances de physiothérapie et des traitements pharmacologiques réguliers, ayant pour résultat des prestations de travail inférieures à celles de ses collègues, raison pour laquelle son bonus avait été inférieur à la moyenne de l'entreprise dans la même catégorie d'ouvriers. Le revenu avec invalidité s’élevait donc à 50'098 fr. 84 (soit 45'760 fr. de salaire annuel + 4'338 fr. 84 de bonus)
L'assuré arrivait donc à la conclusion que son degré d'invalidité s'élevait à 42,55%, ce qui lui donnait droit à un quart de rente à compter du 1er mai 2013.
Il a souligné que l'examen des mesures de réadaptation avait pris fin en mai 2012, soit dès l'obtention, par le recourant, d'un poste de travail à 100% en tant qu'opérateur en horlogerie, catégorie 4, auprès de l'entreprise Y__________ SA. Dès lors, contrairement à ce qu'affirmait l'assuré, l'année qui devait être prise en compte pour l'évaluation de l'invalidité suite aux mesures d'ordre professionnel était 2012 et non 2013.
S'agissant du revenu sans invalidité, le TCAS avait déjà évalué, dans les ATAS/1317/2010 et 1318/2010 du 20 décembre 2010, le salaire annuel de l'assuré, ainsi que le total des heures annuelles, pauses non comprises. Les autres arguments, déjà évoqués par le recourant lors de la procédure devant le TCAS ayant mené audit arrêt, avaient été rejetés par ce dernier à cette occasion, et ne sauraient être à nouveau discutés.
Quant au revenu avec invalidité, c'était le bonus 2012 effectivement perçu par le recourant qui devait être pris en considération conformément aux normes applicables. C’était donc à juste titre que l’intimé avait retenu un revenu d’invalide de 51'746 fr. 40.
Enfin, en ce qui concernait la période antérieure à la fin des mesures de réadaptation, cette dernière primait la rente. Le droit à la rente était ainsi exclu aussi longtemps que des mesures de réadaptation pouvaient influencer l'invalidité au point de la faire tomber au-dessous du niveau justifiant l'octroi d'une rente. Les arguments du recourant selon lesquels il avait droit à une rente d'invalidité entière pendant les périodes de reconversion professionnelle, à l'exclusion des périodes pendant lesquelles il avait bénéficié d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité ne pouvaient être suivis.
Il a souligné que l'intimé avait admis, dans sa réponse au recours, qu'il fallait prendre en considération le bonus 2012 effectivement perçu par le recourant, soit un montant de 4'338 fr. 84, et non le bonus hypothétique basé sur la moyenne des quatre dernières années.
L'intimé avait également admis qu'il fallait se référer au nombre d'heures effectives. C'était donc à tort qu'il avait retenu 2'112 heures de travail en se fondant sur le nombre d'heures annuelles calculé par la Commission paritaire genevoise du gros œuvre.
Le recourant a également indiqué que si les ATAS/1317/2010 et 1318/2010 contenaient des considérants sur son revenu sans invalidité, leur dispositif fixait le montant des indemnités journalières sans renvoyer aux considérants sur son revenu sans invalidité, de sorte que ces mêmes considérants n'étaient pas soumis à l'autorité de chose jugée. La Cour de céans n'était donc pas liée par les considérants de l'ATAS susmentionné pour déterminer son revenu sans invalidité.
Par ailleurs, même à considérer que l'année déterminante pour le calcul du degré d'invalidité était 2012 et non 2013, on arrivait à un taux d'invalidité de 42,23% au vu d'un revenu avec invalidité de 50'098 fr. 84, et d'un revenu sans invalidité de 86'727 fr. 15 calculé sur la base des éléments suivants:
salaire de base 2012: 72'030 fr. 70 (33 fr. 20 x 2'169,60 heures annuelles)
rémunération des pauses: 2'088 fr. 90 (2,9% x 72'030 fr. 70)
13ème salaire 2012: 6'002 fr. 55 (1/12 x 72'030 fr. 70)
"panier" 2012: 5'045 fr. (23 fr. par jour x 5 jours par semaines x 47 semaines par an, après déduction du droit à 5 semaines de vacances)
prestations salariales supplémentaires (notamment heures supplémentaires): 1'200 fr. (100 fr. x 12 mois).
Enfin, s'il était exact que le droit à la rente était subsidiaire au droit aux indemnités journalières, cela ne valait que lorsque l'autorité intimée avait traité un dossier avec la célérité qui convenait, puisque dans un tel cas, l'assuré bénéficiait continuellement (ou quasi-continuellement) d'indemnités journalières jusqu'à l'aboutissement des mesures de réadaptation.
Or, dans le cas d'espèce, le traitement du cas du recourant avait été particulièrement long, des semaines, voire des mois s'étant écoulés entre deux actes de l'intimé. Les périodes pendant lesquelles le recourant n'avait pas perçu de prestations de l'assurance-invalidité avaient été importantes et nombreuses.
Il se justifiait donc d'appliquer strictement, en l'espèce, la subsidiarité prévue par les articles 28 alinéa 1 lettre a et 29 al. 2 LAI, et d'accorder au recourant une rente d'invalidité entière du 1er juin 2006 à la date d'octroi de la rente d'invalidité partielle, à l'exclusion des périodes pendant lesquelles des indemnités journalières de l'assurance-invalidité avaient été versées.
Par courrier du 8 octobre 2013, l’assuré a transmis deux ordonnances médicales, une prescription de physiothérapie, et deux certificats médicaux le concernant. Il a indiqué que ces documents appuyaient les allégués du recours selon lesquels il ne pouvait tenir dans son nouveau poste de travail qu’en faisant appel à des consultations médicales, des séances de physiothérapie et des traitements pharmacologiques réguliers.
L’intimé a dupliqué le 18 octobre 2013. Il a persisté dans ses conclusions précédentes. Il a indiqué que les éléments médicaux apportés par le recourant ne lui permettaient pas de modifier sa position, dans la mesure où ils n’amenaient aucun élément médical nouveau. Il a également précisé qu’il ne pouvait lui être reproché un manque de célérité dans la gestion du dossier du recourant. Quelques temps morts étaient inévitables dans une procédure. Le traitement du dossier du recourant n’avait pas fait l’objet d’une procédure pour déni de justice devant la Cour de céans. C’était donc à juste titre qu’il avait été sursis à statuer sur la question du droit la rente jusqu’à ce que l’issue des mesures de réadaptation soit connue.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
En l'espèce, au vu des faits pertinents, du point de vue matériel, le droit éventuel aux prestations doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2007, et, après le 1er janvier 2008, respectivement, le 1er janvier 2012, en fonction des modifications de la LAI, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (ATFA non publié I 249/05 du 11 juillet 2006, consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.
Le litige porte sur le droit du recourant à une rente entière du 1er juin 2006 au 30 avril 2013, subsidiairement, du 1er juin 2006 au 31 mai 2012, à l'exclusion des périodes pendant lesquelles il a perçu des indemnités journalières de l'assurance-invalidité, et à un quart de rente d’invalidité dès le 1er mai 2013, subsidiairement, le 1er juin 2012.
Aux termes de l’art. 8 al. 1er LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l’art. 4 al. 1er LAI, l’invalidité peut résulter d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident. Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique ou mentale et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1er LPGA).
Selon l’art. 28 al. 1er LAI dans sa teneur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 28 al. 2 LAI dans sa teneur dès le 1er janvier 2008, respectivement, dès le 1er janvier 2012), l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à trois quarts de rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI dans sa teneur du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2007 (art. 28a al. 1 LAI dans sa teneur dès le 1er janvier 2008, respectivement, dès le 1er janvier 2012), l’art. 16 LPGA s’applique à l’évaluation de l’invalidité des assurés exerçant une activité lucrative.
Cette disposition prévoit que le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (ATFA non publié I 654/00 du 9 avril 2001, consid. 1).
La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 consid. 1; ATF 104 V 135 consid. 2a et 2b).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222). Dans ce même arrêt, notre Haute Cour a précisé, s’agissant de cette prise en compte, par renvoi à l’ATF 128 V 174, qu’en cas de modification significative des données hypothétiques déterminantes postérieurement à l’ouverture du droit, il incombe à l’assureur de procéder à une nouvelle comparaison des revenus avant de rendre sa décision.
Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n° U 400 p. 381, consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (ATFA non publié I 168/05 du 24 avril 2006, consid. 3.3 ; ATFA non publié B 80/01 du 17 octobre 2003, consid. 5.2.2).
Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé.
En règle générale, lorsqu'il exerce une activité, il faut admettre que le gain effectivement réalisé équivaut à une prestation de travail correspondante. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb).
En vertu des art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008, respectivement, depuis le 1er janvier 2012), le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins, mais au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA.
Cette réglementation n'est toutefois pas applicable dans les cas où le délai d'attente a commencé à courir avant le 1er janvier 2008 (ATF non publié 9C_583/2010 du 22 septembre 2011, consid. 4.1). Dans cette hypothèse et lorsque la demande a été déposée avant le 1er juillet 2008 (ATF 138 V 475 consid. 3; Lettre-circulaire n° 300 de l'OFAS du 15 juillet 2011, Droit transitoire: application des délais de péremption), en dérogation à l'art. 29 al. 1 LAI (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008), la rente peut alors être versée dès que l'année d'attente est achevée (ATF non publié 9C_473/2011 du 14 mai 2012, consid. 4.1). Par conséquent, le droit à la rente prend naissance à la date à laquelle l'assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable à condition que le requérant ait déposé sa demande dans les douze mois dès la naissance du droit.
Lorsqu'il est admis que la personne assurée peut prétendre – objectivement et subjectivement – à l'octroi de mesures de réadaptation susceptibles d'améliorer sa capacité de gain, il y a en principe lieu de surseoir à statuer sur la question du droit à la rente jusqu'à ce que l'issue desdites mesures soit connu (ATF non publié 9C_794/2007 du 27 octobre 2008, consid. 2.2 et les références).
D'après le principe de la priorité de la réadaptation sur la rente, aucune rente ne saurait ainsi être allouée dès lors qu'une mesure de réadaptation est susceptible d'avoir une incidence sur la capacité de gain de la personne assurée (ATF non publié 9C_464/2012 du 5 novembre 2012 et les références).
Ainsi, la réadaptation a toujours priorité sur la rente lorsque l'on peut exiger de l'assuré qu'il se soumette à des mesures de réadaptation après l'exécution desquelles il ne présentera vraisemblablement plus un degré d'invalidité ouvrant droit à la rente (RCC 1970 p. 395, consid. 1; ATF non publié 9C_99/2010 du 6 décembre 2010, consid. 3.1 et les références).
L'assuré n'a pas non plus droit à une rente tant que sont mises en œuvre des mesures de réadaptation et que des indemnités journalières sont allouées à ce titre ou lorsque dans l'attente de mesures de réadaptation, il peut prétendre à ces indemnités (ATF 126 V 241 consid. 5 et la référence).
La réadaptation est le but premier de l’assurance-invalidité. Ce n’est que lorsque ce but ne peut pas être atteint que l’assuré peut prétendre à une rente. C’est le principe dit de la priorité de la réadaptation sur la rente (ATF 121 V 191 consid. 4a). Lorsque, conformément à ce principe, l'assurance-invalidité met en œuvre des mesures de réadaptation, l'assuré a droit à des indemnités journalières, aux conditions fixées par l'art. 22 LAI. S'il est apte à être réadapté, mais que les mesures de réadaptation ne sont pas ordonnées immédiatement, il a droit à des indemnités journalières dites d'attente, conformément à l'art. 18 RAI. Aussi bien doit-on admettre que le droit à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle ne prend pas naissance tant que des mesures de réadaptation ne sont pas terminées et que l'assuré est de ce fait au bénéfice d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité. Cette solution respecte la volonté de coordination du législateur entre le premier et le deuxième pilier, et elle est, au demeurant, en accord avec la doctrine qui s'est exprimée sur le sujet. Elle tient compte, en outre, des buts différents qui sont assignés aux indemnités journalières et aux rentes. Les premières sont destinées à fournir aux assurés un revenu de substitution qui doit remplacer en tout ou partie la perte de salaire occasionnée temporairement; calculée, pour les personnes ayant exercé une activité lucrative, en fonction du salaire antérieur, les indemnités journalières de l'assurance-invalidité remplissent précisément ce but. Les rentes représentent, quant à elles, un revenu de substitution en cas d'invalidité, c'est-à-dire de perte définitive ou du moins de longue durée de la capacité de gain (ATF 123 V 269 et les références).
Le droit à l'indemnité journalière l'emporte, en règle générale, sur la prétention à une rente de l'AI. Il interrompt donc un droit à la rente qui a déjà pris naissance ou qui est en train de naître (RCC 1969 p. 178; Circulaire concernant les indemnités journalières de l'assurance-invalidité, ci-après CIJ, valable à partir du 1er janvier 2004, respectivement du 1er janvier 2008, du 1er janvier 2010 et et du 1er janvier 2012, ch. 1054).
Le droit à l'indemnité journalière s'éteint lorsque l'une des conditions mises à son obtention n'est plus remplie, mais au plus tard lorsque la réadaptation ou la période assimilée à la réadaptation prend fin (CIJ ch. 1016).
Sont assimilés à la réadaptation les périodes d'instruction et les délais d'attente (CIJ ch. 1001).
A teneur de l'art. 6 RAVS, le revenu provenant d'une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans le règlement, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l'étranger de l'exercice d'une activité, y compris les revenus accessoires.
L'art. 9 al. 1 RAVS précise que les frais généraux sont les dépenses résultant pour le salarié de l’exécution de ses travaux, et que le dédommagement pour frais encourus n’est pas compris dans le salaire déterminant. Ne font pas partie des frais généraux les indemnités accordées régulièrement pour le déplacement du domicile au lieu de travail habituel et pour les repas courants pris au domicile ou au lieu de travail habituel; ces indemnités font en principe partie du salaire déterminant (art. 9 al. 2 RAVS).
Le salaire de base, les indemnités et les allocations ayant les caractéristiques d’un salaire font partie du salaire déterminant dans la mesure où il ne s’agit pas d’un dédommagement pour frais encourus (Directives sur le salaire déterminant dans l’AVS, l’AI et l’APG – DSD - valables dès le 1er janvier 2008, état au 1er janvier 2008, 2009, 2010, 2011 et 2012, chiffre 2001). Les frais généraux sont les dépenses résultant pour le salarié de l’exécution de ses travaux (DSD, chiffre 3001). Ne représentent pas non plus des indemnités pour frais encourus les indemnités versées régulièrement au salarié pour ses déplacements de son domicile au lieu de son travail habituel et les indemnités versées régulièrement pour les repas courants pris au domicile ou au lieu de travail habituel (DSD – état au 1er janvier 2008, chiffre 3005 ; DSD – état au 1er janvier 2009, 2010, 2011 et 2012, chiffre 3006). Ces indemnités pour le déplacement et pour les repas courants font partie du salaire déterminant (art. 9 al. 2 RAVS) (DSD – état au 1er janvier 2008, chiffre 3006 ; DSD – état au 1er janvier 2009, 2010, 2011 et 2012, chiffre 3007).
b) En principe, seul le dispositif d'un jugement (cantonal) est revêtu de l'autorité de chose jugée. Toutefois, lorsque le dispositif se réfère expressément aux considérants, ceux-ci acquièrent eux-mêmes la force matérielle. Ainsi, lorsque l'autorité judiciaire (cantonale) rend un jugement dont le dispositif prévoit que la décision attaquée est annulée et l'affaire renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants, cette dernière est liée par la motivation juridique de l'arrêt de renvoi relative à l'objet du litige (ATF 120 V 233 consid. 1a p. 237 et les références; consid. 1.3 non publié de l'ATF 137 I 327). L'effet contraignant vaut en règle générale aussi pour l'autorité cantonale de renvoi lorsqu'elle est à nouveau saisie du litige, mais pas pour le Tribunal fédéral. Les parties peuvent donc remettre en cause devant le Tribunal fédéral les considérants du jugement cantonal qui concernent les aspects litigieux du rapport juridique sur lequel il n'a pas encore été statué de manière définitive, à condition qu'ils influent sur le contenu de la décision finale (art. 93 al. 3 LTF; arrêts 9C_34/2009 du 24 février 2010 [SVR 2010 IV n° 61 p. 186] et 9C_204/2012 du 4 avril 2012 consid. 2.3.3 ; ATF du 24 septembre 2012 9C 99/2012). Dans ce même arrêt, qui concernait le domaine de l’assurance-invalidité, le Tribunal fédéral a jugé qu’en tant qu'élément de la motivation de la décision, laquelle portait sur le droit de l’assuré à une rente d’invalidité, la capacité (ou l'incapacité) de travail (qui ne constitue que l’un des facteurs de l’évaluation de l’invalidité) ne peut en principe être considérée comme décidée et entrée en force de chose jugée - n'étant alors plus susceptible d'être soumise à l'examen du juge - que lorsqu'il a été statué de manière définitive (par une décision entrée en force de chose jugée) sur le rapport juridique litigieux (le droit à la rente d'invalidité) dans son ensemble (cf. ATF 125 V 413 consid. 2b p. 416; arrêt 9C_488/2008 consid. 4, in SVR 2009 IV n° 7 p. 13 ; ATF du 24 septembre 2012 9C 99/2012).Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319consid. 5a).
Le recourant considère en effet que durant cette période, sa capacité de gain a été nulle, ne pouvant plus pratiquer son métier antérieur de maçon mais ne disposant simultanément pas des connaissances professionnelles nécessaires pour être actif dans le domaine de l'horlogerie, seul secteur adapté à ses limitations fonctionnelles. Partant, même si les indemnités journalières doivent primer la rente, il se justifie, tant en droit qu'en équité, qu'il perçoive une rente, n'ayant, durant de longues périodes, bénéficié ni de mesures de réadaptation rémunérées par des indemnités journalières, ni d'autres avantages économiques malgré son invalidité.
L'intimé, pour sa part, rappelle le principe de primauté de la réadaptation sur la rente, et le fait que les mesures de réadaptation professionnelle ont été terminées avec succès, le recourant ayant obtenu un emploi à 100% mettant en valeur, dans son activité professionnelle, les formations théoriques et pratiques octroyées par ses soins.
b) Il ressort du dossier que le recourant a été mis au bénéfice de mesures de reclassement, et perçu des indemnités journalières - ordinaires ou d'attente - sans interruption, du 28 mars 2006 au 30 juin 2008, puis du 4 au 31 janvier 2010, et du 5 septembre 2011 au 27 avril 2012.
Les périodes durant lesquelles le recourant n'a pas perçu de telles indemnités se sont donc étendues: a) du 1er juillet 2008 au 3 janvier 2010, puis b) du 1er février 2010 au 4 septembre 2011.
c) Il faut notamment relever les éléments suivants durant ces deux périodes:
Période du 1er juillet 2008 au 3 janvier 2010
Le recourant ayant terminé sa formation de programmeur-régleur sur machine CNC et obtenu le diplôme y relatif, l’intimé a constaté la réussite des mesures professionnelles niant tout droit à la rente pour le recourant en l’absence du perte de gain dans un projet de décision confirmé suite à l’opposition du recourant.
Le recourant a recouru contre cette décision, requérant notamment la mise au bénéfice d’une formation horlogère complète aboutissant à un CFC d’horloger praticien. Le Tribunal des assurances (ATAS/933/2009) a annulé la décision sur opposition de l’intimé et lui a renvoyé la cause pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
L’intimé a mis le recourant au bénéfice d’une observation professionnelle du 4 au 31 janvier 2010.
Période du 1er février 2010 au 4 septembre 2011 :
Sur la base du rapport rendu par les EPI suite à l’observation professionnelle, le service de réadaptation de l’intimé a conclu que la formation professionnelle d’opérateur sur machine CNC était adaptée à l’état de santé du recourant qui ne subissait aucune perte économique. Le projet de décision de l’intimé concluant à la réussite des mesures professionnelles et à l’absence de droit à la rente du fait que le recourant ne subit aucune perte de gain est confirmée sur opposition.
Le recourant a recouru contre cette décision, requérant notamment l’octroi d’une formation horlogère complète aboutissant à un CFC d’horloger praticien. Le Tribunal des assurances sociales conclut notamment que le recourant doit être mis au bénéfice d’un complément de formation s’inscrivant dans le cadre du reclassement octroyé par l’intimé au mois de mars 2006.
d) Il apparaît donc que les périodes susmentionnées, durant lesquelles le recourant n'a pas perçu d'indemnités journalières, ont été toutes deux des périodes faisant suite à une décision de constatation, par l'intimé, de la réussite du processus de réadaptation initié en mars 2006. Or, ces décisions ont été toutes deux annulées, et partant, reconnues comme non valables, et de nouvelles mesures d'instruction et de réadaptation ont été ordonnées dans la continuité du processus initié en mars 2006.
Le TCAS a ainsi clairement précisé, dans son arrêt du 9 juillet 2009, que le dossier ne permettait pas de retenir, au degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurances sociales, que le but de réadaptation avait été atteint et que l'intimé devait faire procéder à une évaluation précise des capacités fonctionnelles du recourant et examiner les autres mesures professionnelles pouvant entrer en considération.
Il a également indiqué, dans son arrêt du 20 décembre 2010, que le recourant avait droit à un complément de formation en horlogerie s'inscrivant dans le cadre du reclassement octroyé par l'intimé au mois de mars 2006.
On peut également préciser, en référence avec la jurisprudence suscitée, que le recourant n'a jamais été considéré, a posteriori, comme non apte à être réadapté.
Cela a pour conséquence qu'il faut considérer que le processus de réadaptation initié en mars 2006 n'a pris fin qu'à fin avril 2012. Le recourant admet d'ailleurs expressément cet élément, indiquant, en substance, que les mesures de réadaptation n'ont "été réalisées jusqu'à leur complètement" qu'au moment où il terminé sa formation en horlogerie en avril 2012.
e) De ce fait, en vertu du principe de la priorité de la réadaptation sur la rente et de la jurisprudence citée plus haut, le recourant ne devrait pas avoir droit à une rente durant ces périodes.
Néanmoins, une des conditions mentionnées dans la jurisprudence suscitée pour que le principe de primauté de la réadaptation sur la rente déploie ses pleins effets est que des indemnités journalières soient versées à l'assuré durant la période de réadaptation. Or, il n'est pas contesté en l'espèce qu'il y a eu de longues périodes où tel n'a pas été le cas.
Se pose par conséquent le droit du recourant à des indemnités journalières, plus précisément des indemnités journalières d'attente, dans la mesure où à l'issue de ces deux périodes, les décisions de l'intimé constatant la réussite, et partant, la fin des mesures de réadaptation, ont été annulées et ont abouti à une mesure d'observation professionnelle, respectivement, d'un complément de formation en horlogerie.
Il incombe à l'OAI d'examiner le droit d'un assuré à des indemnités journalières d'office (Memento AVS-AI 4.02/f, ch. 31).
Certes, l'intimé n'avait pas à examiner cette question au moment où il a rendu les décisions par lesquelles il constatait la réussite, et partant, la fin des mesures de réadaptation. Il aurait dû, par contre, le faire à la suite des jugements du TCAS de 2009 et 2010 qui ont eu tous deux pour effet d'annuler ces mêmes décisions, respectivement, lors de l'examen du droit éventuel du recourant à une rente pour le passé. Or, il ne ressort pas du dossier que tel aurait été le cas.
f) Partant, tant que la question d'éventuelles indemnités journalières d'attente pour les périodes litigieuses n'a pas été tranchée, le recourant n’a pas droit à une rente.
Le recours sera donc partiellement admis sur ce point et la cause renvoyée à l'intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision, tant sur le droit à des indemnités journalières d'attentes, que, le cas échéant, à une rente, au sens des considérants.
g) Dans l’hypothèse où le recourant aurait droit à de telles indemnités, il convient de rappeler que le TCAS en a déjà fixé le montant, pour les périodes du 28 mars au 30 juin 2008 et du 4 au 31 janvier 2010, dans l’arrêt du 20 décembre 2010, qui a acquis l’autorité de chose jugée.
Pour les autres périodes, l’intimé devra tenir compte, pour ses calculs, des remarques qui seront évoquées ci-après s’agissant de l’opportunité de l’intégration, dans le cadre de l’établissement du revenu sans invalidité, des prestations salariales supplémentaires (heures supplémentaires, primes, prestations déguisées sous la forme de remboursement de frais professionnels).
S’agissant de l’indemnité professionnelle journalière – « panier » -, il sera précisé ce qui suit.
La CCT GE applicable à Genève depuis 2008 prévoyait, à son art. 39 chiffre 2, le remboursement des frais de déplacement, indemnités journalières pour le repas de midi et frais professionnels.
Le Tribunal fédéral des assurances a jugé, dans un arrêt du 13 avril 2006, que ce genre d’indemnité ne constitue pas un revenu du travail au sens de l’art. 28 al. 2 LAI mais un dédommagement pour les dépenses directement liées à l’exercice de la profession ; ces frais ne doivent donc pas être pris en considération dans le calcul du gain annuel (ATFA non publié I 97/2005 du 13 avril 2006, consid. 4.2 et les références).
En l’espèce, il ressort effectivement de l’examen des fiches de salaire pour les années 2001 à 2006 que ces indemnités professionnelles n’ont pas été soumises à cotisation. Il n’y a donc pas lieu de s’écarter de la jurisprudence susmentionnée. Toutefois, cette conclusion ne vaut que jusqu’au 30 septembre 2009.
En effet, le 1er octobre 2009 est entré en vigueur un Arrêté du Conseil fédéral étendant le champ d’application de la convention nationale du secteur principal de la construction en Suisse du 7 septembre 2009. Cet arrêté avait pour vocation de spécifier les dispositions applicables dans le canton de Genève en dérogation aux articles ad hoc de la CN. Il fait ainsi mention à son art. 1 al. 2 d’une « indemnité forfaitaire journalière pour les frais de déplacement et le repas de midi ». Cette indemnité forfaitaire a été reprise également dans la CCT GE 2012-2015 au chapitre B. Dispositions normatives, art. 1 al. 2. Or, conformément à l’art. 9 RAVS et aux DVD suscités, les indemnités pour les déplacements et les repas font partie du salaire déterminant.
Partant, il faut distinguer la période allant jusqu’au 30 septembre 2009, durant laquelle l’indemnité professionnelle journalière ne doit pas être intégrée au salaire déterminant, de celle commençant le 1er octobre 2009, durant laquelle l’indemnité forfaitaire journalière pour les frais de déplacement et le repas de midi doit y être intégrée.
b) Les opinions du recourant et de l'intimé divergent quant à l'année à prendre en considération pour le calcul du degré éventuel de cette invalidité.
c) S’agissant de l’année déterminante pour le calcul du degré d’invalidité, l’intimé a justifié sa position en indiquant que l’examen des mesures de réadaptation avait pris fin en mai 2012, soit dès l’obtention, par le recourant, d’un poste de travail à 100% en tant qu’opérateur en horlogerie.
Le recourant a affirmé quant à lui, dans un premier temps, que l'intimé aurait dû procéder à ce calcul en 2013, dans la mesure où la décision litigieuse était datée du 25 avril 2013 mais avait été notifiée le 13 mai 2013. Dans un second temps, il a maintenu sa position tout en prenant des conclusions subsidiaires fixant le début de la rente non pas au 1er mai 2013, mais au 1er juin 2012.
b) En application de la jurisprudence susmentionnée, le calcul du degré d’invalidité doit se faire au moment de l’ouverture du droit à une éventuelle rente et non au moment du prononcé de la décision sur opposition.
Les parties s’accordent pour dire que les mesures de réadaptation professionnelle ont été terminées avec succès en mai 2012.
C'est donc à bon droit que l'intimé, en accord avec la jurisprudence susmentionnée, a procédé au calcul du degré éventuel d'invalidité du recourant en se fondant sur les données prévalant en 2012.
Reste à savoir si, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle l’administration doit tenir compte de toutes les modifications significatives des données hypothétiquement déterminantes et procéder à une nouvelle comparaison mène à un résultat différent.
Le dernier élément de revenu connu était celui du bonus effectif 2012 du recourant. Il a été communiqué à l’intimé par ce dernier dans le cadre de son opposition de février 2013.
Le bonus effectif du recourant a été versé en décembre 2012, comme cela ressort de la fiche de salaire de ce même mois qui est datée du 19 décembre 2012. Partant, un nouveau calcul éventuel devrait également prendre en considération les données de revenu valant en 2012.
En tout état de cause, ainsi que cela sera démontré ci-après, un nouveau calcul tenant compte du bonus effectivement reçu par le recourant et non du bonus hypothétique de 157% du salaire mensuel n’emporte pas un résultat différent pour le recourant.
b) Le recourant prie la Cour de céans de retenir 2'169,60 heures de travail par année, et non le nombre de 2'112 heures retenu par le TCAS dans son arrêt du 20 décembre 2010.
Il demande également la prise en considération des éléments suivants dans ce cadre :
i) l'indemnité professionnelle journalière – "panier", et les
ii) prestations salariales supplémentaires (heures supplémentaires, primes, prestations déguisées sous la forme de remboursement de frais professionnels, pour lesquels il conviendrait de retenir un montant en équité de 100 fr. par mois).
A l’appui de ses requêtes, il souligne que l’autorité de la chose jugée s’attache uniquement au dispositif de l’arrêt du 20 décembre 2010 fixant le montant des indemnités journalières du 28 mars au 30 juin 2008 et du 4 au 31 janvier 2010, mais non aux considérants concernant le revenu sans invalidité du recourant. Ce même dispositif ne renvoyant en effet pas à ces derniers, ils ne bénéficient donc pas de la force matérielle de l’autorité de la chose jugée.
L'intimé, pour sa part, considère que ces arguments ont déjà été évoqués dans le cadre de ce même arrêt et avaient été rejetés par le TCAS. Ils ne sauraient être à nouveau discutés.
Au vu du dossier, il apparaît que le recourant ne s’est pas prévalu des griefs i) et ii) supra dans le cadre de la procédure de recours ayant mené au prononcé de l’arrêt du 20 décembre 2010. Ils n’ont donc pas été tranchés à cette occasion.
La question des heures annuelles de travail a par contre été tranchée à cette occasion, le TCAS ayant conclu qu’il n’y avait pas lieu de s’écarter du chiffre de 2'112 heures.
Il sera précisé à cet égard que ce chiffre est issu de la Convention complémentaire sur la durée du travail et horaires 2012 du 1er novembre 2011 établie par la CPGO sur la base des dispositions découlant de l’Annexe 18 à la CN 2008, étendue depuis le 1er octobre 2009 par un arrêté du Conseil fédéral, et de l’article 25 de la CN 2008. Cette même convention complémentaire spécifie également que ce chiffre de 2'112 heures a été établi en tenant compte du nombre de jours ouvrables en 2012, des pauses matinales de 15 minutes inclues et payées mais ne comptant pas comme temps de travail, des 9 jours fériés en 2012, ainsi que des jours pouvant être compensés.
En tout état de cause, selon les principes jurisprudentiels sus-évoqués, la Cour de céans n’est pas liée par les considérants de l’arrêt du 20 décembre 2010 pour la détermination du revenu sans invalidité, l’autorité de chose jugée s’attachant uniquement au dispositif de cet arrêt.
Toutefois, force est de constater que le recourant bien qu’admettant expressément que dans le système conventionnel mis en place par les partenaires sociaux, le total des heures annuelles de travail correspond au chiffre susmentionné, indique également qu’il résulte du dossier de son dernier employeur qu’il était employé à hauteur de 41.5 heures par semaine, soit 2'169,60 heures par année. C’est donc par ce dernier chiffre qu’il fallait, selon lui, multiplier le salaire horaire pour fixer son salaire annuel sans invalidité.
Le recourant n’explique néanmoins pas comment il parvient au résultat de 2'169,60 heures par années. Sur la base de ses écritures passées (recours des 5 et 12 juillet 2010), il semblerait que ce chiffre découlerait de l’addition du nombre d’heures retenu par la CPGO pour 2010 (2'114.1), auquel s’additionnerait le temps de pause retenu par la CPGO dans le même document, soit 55.5.
Or dans ces mêmes écritures, le recourant a calculé le salaire annuel en multipliant le salaire horaire par le nombre d’heures conventionnelles, soit 2'114.10. En outre, dans son recours du 12 juillet 2010, il a souligné que « le nombre d’heures de travail convenu par les partenaires sociaux en 2010 est, en réalité, de 2'114.10. Il convient de retenir de ce nombre d’heures, qui se serait imposé au recourant, si ce dernier eut été encore actif dans sa profession de maçon ».
Il sied de rappeler à cet égard que le temps de pause de 2.9% ne doit pas compter dans le temps de travail (art. 1 al. 1 let. a de l’annexe 18 susmentionnée). C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le recourant ne l’avait pas intégrée, dans ses recours des 5 et 12 juillet 2010, dans le nombre d’heures relevant pour le calcul du salaire annuel, mais avait utilisé les 55.5 heures retenues par la CPGO pour calculer l’indemnité revenant au recourant sur ce point.
En tout état de cause, dans le cadre de la présente procédure, le recourant n’explicite pas pour quelle raison il a changé sa position sur ce point, étant précisé également que dans son opposition du 1er février 2013, il faisait encore état de 2'112 heures de travail annuelles, pas plus qu’il n’a rendu vraisemblable, au degré requis par la jurisprudence, que le chiffre de 2'169,60, qui n’est nullement explicité dans le cadre du recours sub judice, serait plus juste que celui de 2'112, qui repose, lui, sur des éléments concrets et définis de manière conventionnelle.
A cet égard, l’argument selon lequel la Caisse de compensation de la SSE avait calculé les indemnités journalières dues au recourant sur la base de 2'169,60 heures par année, dans un premier temps, ne permet pas d’appuyer la position du recourant dans ce cadre, puisqu’il admet lui-même qu’elle a changé de position subséquemment.
Au vu de ce qui précède, il n’y a donc pas lieu de s’écarter du chiffre de 2'112 heures de travail annuelles. Le grief du recourant sera donc écarté sur ce point. En tout état de cause, ainsi que cela sera démontré ci-dessous, même en tenant compte d’un nombre d’heures annuelles de 2'169,60 heures, la conclusion ne serait pas différente.
c) Il sied à présent de se pencher sur les griefs énumérés sous i) et ii) supra.
Comme indiqué plus haut, à compter du 1er octobre 2009, il y a lieu d’inclure dans le revenu sans invalidité l’indemnité forfaitaire pour les repas et les déplacements. Cette indemnité s’élevait à 21 fr. 60 en 2012.
Pour établir le montant annuel de cette indemnité à intégrer au revenu sans invalidité, il sied de se référer à nouveau à la Convention complémentaire sur la durée du travail et horaires 2012 suscitée. En effet, cette dernière précise que le nombre de jours de travail pour 2012 s’élève à 261. Le montant total de l’indemnité professionnelle journalière doit donc s’élever, pour la même année, à 5'637 fr. 60 (261 x 21 fr. 60).
S’agissant enfin des prestations supplémentaires, ainsi que cela ressort des fiches de salaire, les indemnités de voiture de novembre et décembre 2001 n'ont pas été soumises à cotisations.
Le recourant lui-même admet qu'il s'agit de remboursement de frais professionnels. Partant, ces montants constituent un dédommagement pour des dépenses liées à la profession et ne peuvent pas être pris en considération lors de l'établissement du revenu sans invalidité en vertu de l’article 9 RAVS et des DSD suscités.
En ce qui concerne les heures supplémentaires, il apparaît que le recourant n’en a effectuées que de manière sporadique, pour des montants annuels totaux de 48 fr. 55 en 2001, 84 fr. 70 en 2002, 7 fr. 15 en 2003 et rien en 2004, 2005 et 2006. Le montant de 100 fr. par mois ne correspond donc pas à la réalité. De plus, aucune régularité ne ressort des fiches de salaire.
De même, le recourant n’a reçu qu’une seule prime de 350 fr. en un peu plus de cinq ans.
En tout état de cause, le recourant ne démontre pas, au degré de vraisemblance requis par la jurisprudence, que ces « prestations salariales complémentaires » auraient réellement été versées si le recourant n'avait pas eu ses soucis de santé et dans l’affirmative, à quelle fréquence et pour quel montant. Partant, il n'est pas possible de suivre le recourant et d'intégrer un montant de 100 fr. mensuels au revenu sans invalidité.
d) Enfin, le recourant et l'intimé s’accordent sur le salaire horaire de 32 fr. 50 mais divergent sur la façon de l’adapter pour 2012.
L’intimé estime en effet qu’il faut l’indexer selon l’indice suisse nominal des salaires (ISS), le recourant quant à lui estime qu’il faut prendre en considération, pour fixer son salaire horaire en 2012, non pas l’ISS, mais les augmentations obligatoires de salaire décidées par les partenaires sociaux d’année en année dans le cadre du système conventionnel, soit 1% en 2011 et 1% en 2012.
Pour trancher cette question, il convient de se pencher sur ce qui avait été fait par l’ancien employeur du recourant. Si l’on reprend les documents transmis par l’ancien employeur, on constate que ce dernier a adapté chaque année le salaire de l’année précédente selon les augmentations conventionnelles.
Ce sont donc bien ces dernières qui doivent être utilisées pour l’adaptation du salaire pour 2012 et non l’ISS.
Toutefois, il faut relever que pour 2011, les partenaires sociaux n’ont émis qu’une recommandation, qui n’avait pas force obligatoire, en raison de divergences d’opinion des parties concernées pour un relèvement de la masse salariale de 1% au 1er janvier 2011, avec une part d’au moins 0,6% à utiliser pour l’augmentation générale pour tous (adaptations de salaire de la CN 2008 pour le personnel de chantier pour 2011 [En ligne], disponible sur http://www.baumeister.ch/fr/conventions-collectives-de-travail/salaires/adaptations-de-salaire-2006/ [consulté le 27 septembre 2013]). Dans la mesure où pour 2007, dans le même cas de figure de simples recommandations pour une augmentation de 1.5%, l’ex-employeur a indiqué qu’il aurait augmenté le recourant de 1%, la Cour augmentera le salaire horaire 2010 de 32 fr. 50 du pourcentage de 0.6% susmentionné. Le salaire horaire effectif 2011 du recourant aurait donc été de 32 fr. 70.
Pour 2012, les partenaires sociaux ont abouti à une augmentation de la part fixe de 0.5%, et celle de la part dépendant de la prestation de 0.5% (adaptations de salaire de la CN 2008 pour le personnel de chantier [En ligne], disponible sur http://www.baumeister.ch/fr/conventions-collectives-de-travail/salaires/adaptations-de-salaire-2006/ [consulté le 27 septembre 2013]). Dans la mesure où il n’est pas possible de juger de la prestation hypothétique du recourant, seul le pourcentage de 0.5% se référant à la part fixe devra être appliqué sur le salaire horaire 2011. Le salaire horaire effectif 2012 du recourant aurait donc été de 32 fr. 85.
Vu l’argument du recourant faisant état de la nécessité de tenir compte des modifications significatives intervenant postérieurement au calcul effectué au moment de l’ouverture du droit à la rente, le calcul sera fait : i) dans un premier temps en tenant compte de la projection de bonus de 157% du salaire mensuel, puis ii) dans un second temps, sur la base du bonus effectif reçu par le recourant.
i.1) Le calcul du revenu sans invalidité pour l'année 2012 est le suivant:
Salaire: 32 fr. 85 x 2'112 = 69'379 fr. 20
Pause 2.9% x 69'379 fr. 20 = 2'012 fr.
13ème salaire (1/12 x 69'379 fr. 20) = 5'781 fr. 60
Indemnité professionnelle journalière (21 fr. 60 x 261) = 5'637 fr. 60
TOTAL = 82'810 fr. 40
i.2) Le revenu avec invalidité en mai 2012 tel qu'effectué par l'intimé ne prête pas flanc à la critique. Il sera donc repris ci-après:
Salaire annuel (admis par les deux parties) = 45'760 fr.
Bonus (tel qu'annoncé par l'entreprise: 157% du salaire mensuel) = 5'986 fr. 40
A noter que ce montant correspond au bonus hypothétique qui aurait été attribué en cas de travail sur une année entière.
TOTAL = 51'746 fr. 40
Le degré d'invalidité est donc le suivant:
[(82'810.40 – 51'746.40) / 82'810.40] x 100 = 37.5%, soit 38% en vertu des règles d’arrondissement (ATF 130 V 121 consid. 3.2), soit un degré insuffisant pour ouvrir un droit à une rente.
ii.1) S'agissant à présent du calcul à effectuer en décembre 2012, le revenu sans invalidité reste le même que supra, seul le revenu avec invalidité étant susceptible d’être différent.
Le recourant demande que la Cour prenne en compte le bonus effectif reçu et non une moyenne qui ne serait pas représentative de la situation du recourant auprès de son nouvel employeur.
S’il est exact, comme déjà indiqué, qu’il faut procéder à un nouveau calcul intégrant cette nouvelle donnée, il faut également indiquer, à titre préliminaire, que le bonus effectivement perçu par le recourant d'un montant de 4'338 fr. 84 ne couvre que l'activité fournie de mai à décembre 2012, soit huit mois. Or, pour avoir une vision annuelle du revenu avec invalidité du recourant, et étant rappelé que le calcul sur la base du bonus hypothétique correspond au bonus versé en cas d’activité durant une année entière, il faudrait annualiser ce montant, soit 6'508 fr. 26 (4'338 fr. 84 x 12 / 8).
Au demeurant, le recourant ne conteste pas le montant du bonus effectivement perçu. Par ailleurs, il ne rend pas vraisemblable, au degré requis par la jurisprudence, que l’employeur aurait octroyé un bonus moindre au recourant du fait de son état de santé. Il sera rappelé à cet égard que si l’on réduisait le bonus hypothétique sur huit mois, le bonus hypothétique se serait élevé à 3'990 fr. 90, soit un montant inférieur au montant effectivement perçu par le recourant.
Partant, le revenu avec invalidité en décembre 2012 serait le suivant:
Salaire annuel (admis par les deux parties) = 45'760 fr.
Bonus = 6'508 fr. 26
TOTAL = 52'268 fr. 30
Le degré d'invalidité est donc le suivant:
[(82'810.40 – 52'268.30) / 82'810.40] x 100 = 36.9%, soit 37%, soit un degré insuffisant pour ouvrir un droit à une rente.
Les conclusions du recourant visant l’octroi d’un quart de rente d’invalidité à compter de mai 2012 doivent donc être rejetées.
Les calculs auraient été les suivants
i.1) Le calcul du revenu sans invalidité pour l'année 2012:
Salaire: 32 fr. 85 x 2'169,60 = 71'271 fr. 35
Pause 2.9% x 71'271 fr. 35 = 2'066 fr. 85
13ème salaire (1/12 x 71'271 fr. 35) = 5'939 fr. 30
Indemnité professionnelle journalière (21 fr. 60 x 261) = 5'637 fr. 60
TOTAL = 84'915 fr. 10
i.2) Le revenu avec invalidité en mai 2012 s’élèverait toujours à 51'746 fr. 40
Le degré d'invalidité aurait donc été le suivant:
[(84'915.10– 51'746.40) / 84'915.10] x 100 = 39.05%, soit 39%, soit un degré insuffisant pour ouvrir un droit à une rente.
ii.1) Si l’on refaisait dans ce cas de figure également le calcul sur la base du bonus effectivement perçu par le recourant, le degré d'invalidité serait le suivant:
[(85'277.10 – 52'268.30) / 85'277.10] x 100 = 38.7%, soit 39%, soit un degré insuffisant pour ouvrir un droit à une rente.
Les conclusions du recourant visant l’octroi d’un quart de rente d’invalidité à compter de mai 2012 doivent donc être rejetées.
Au vu de ce qui précède, le recours est partiellement admis.
Le recourant, représenté par un mandataire, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la Cour de céans fixe en l'espèce à 3'000 fr. (art. 61 let. g LPGA; art. 89H LPA).
Pour le surplus, un émolument de 200 fr. est mis à la charge de l'intimé, conformément à l'art. 69al.1 bis LAI.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L'admet partiellement au sens des considérants.
Annule la décision de l'intimé du 25 avril 2013 en tant qu’elle porte sur la période antérieure au 1er mai 2012.
La confirme pour le surplus.
Renvoie la cause à l'intimé pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l’intimé.
Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 3'000 fr.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le