POUVOIR JUDICIAIRE
A/2434/2012 ATAS/1247/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 12 décembre 2013
3ème Chambre
En la cause
Monsieur D__________, domicilié à GEX, FRANCE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Daniel MEYER
demandeur
contre
CAISSE DE PENSION GASTROSOCIAL, sise Bahnhofstrasse 86; AARAU, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Jacques-André SCHNEIDER
défenderesse
EN FAIT
Dès 1982, Monsieur D__________, (ci-après l'assuré), ressortissant français né en 1958, a travaillé dans la restauration, en Suisse. En novembre 1994, il a été engagé en tant qu'assistant de direction auprès du restaurant X__________. A ce titre, il a été affilié pour la prévoyance professionnelle auprès de la CAISSE DE PENSION GASTROSOCIAL (ci-après la caisse).
Le 5 mai 1995, l'assuré a été victime d’un accident de la circulation qui lui a occasionné une fracture du col du fémur droit, une fracture ouverte de l'avant-bras gauche et une fracture du coronoïde du coude droit.
Le 25 mars 1996, l'assuré a déposé une demande de prestations auprès de l'OFFICE D'ASSURANCE-INVALIDITE POUR LES ASSURES A L'ETRANGER (OAIE).
Dans un rapport du 1er mai 1996 à l'assurance-accidents, le Dr E__________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a indiqué que l'ostéotomie selon Pauwels réalisée dans les suites de l'accident semblait se consolider. L'assuré évoluait de manière favorable. Ses douleurs étaient essentiellement dorsales dans le contexte d'une ancienne hernie discale, mais la hanche était libre. Une scintigraphie osseuse laissait augurer la présence d'une nécrose aseptique qui n'avait pas encore entraîné de déformation de la tête du fémur. Dans ces conditions, le pronostic était favorable mais la reprise du poste habituel au restaurant était encore exclue. Le médecin émettait l’avis que, compte tenu de la diminution de la mobilité, de la différence de longueur des jambes et de la nécrose débutante, un recyclage professionnel devrait être envisagé par la suite.
Le Dr E__________ ayant prescrit une consultation psychiatrique à l'assuré, l'assurance-accidents l'a invité à se déterminer sur le lien de causalité entre les troubles psychiques et l'accident. Le médecin s'est prononcé le 3 décembre 1996 en qualifiant ce lien d'évident, l'assuré ayant perdu son travail et ses capacités physiques à la suite de son accident.
Dans son rapport du 4 septembre 1997, le Dr E__________ a signalé que la nécrose aseptique de la tête fémorale droite évoluait par une déformation de la tête, sans signe d'arthrose pour l'heure. L'évolution était favorable mais cette affection exigeait une certaine prudence pour la reprise du travail, qui pourrait être discutée à temps partiel pour autant qu'une activité sédentaire puisse être trouvée.
Le Dr F__________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a examiné l'assuré pour le compte d'une assurance en octobre 1997. Dans son rapport du 15 octobre suivant, l'expert a relaté dans l’anamnèse que, suite à son accident du 5 mai 1995, l’assuré avait dû subir une ostéotomie intertrochantérienne de valgisation-horizontalisation en juillet 1995 car la première ostéosynthèse n'était pas solide. L'ablation du matériel d'ostéosynthèse avait eu lieu en juin 1997. L’assuré indiquait avoir été licencié en été 1996. Ses plaintes concernaient essentiellement la hanche droite.
A l'issue d'un examen complet, l'expert a retenu les diagnostics d'atteinte du rebord sus-orbitaire de l'œil gauche, de status après fracture du radius gauche (consolidée en bonne position), de status après fracture de l'apophyse coronoïde du cubitus droit au coude (consolidée en bonne position), de status après fracture sous-capitale verticale du col fémoral droit (consolidée) et de nécrose de la tête fémorale droite avec remaniement important de type arthrosique de l'articulation coxo-fémorale.
En résumé, le Dr F__________ a relevé que la facture sous-capitale avait généralement un pronostic défavorable en raison de la nécrose de l'os et de la déformation de la tête et du développement rapide d'une arthrose. Les plaintes de l'assuré étaient facilement expliquées par cette situation, le membre inférieur droit étant tenu en position vicieuse en forte rotation externe. L'état de la hanche paraissait à première vue relativement stabilisé, mais une prothèse totale de la hanche devait être prévue à l'avenir, dans un délai impossible à déterminer.
En conclusion, compte tenu de la gêne fonctionnelle, des douleurs et de la position vicieuse du membre inférieur droit, le travail comme chef de service dans un restaurant paraissait impossible en raison de la position debout prolongée requise pour ce type d’activité. Théoriquement, l'assuré pourrait travailler à plein temps comme aide-comptable après une mise à jour ; il avait d'ailleurs suivi une formation dans ce domaine en 1979. Il paraissait très désireux de reprendre le travail. S'agissant des troubles psychiques, le Dr F__________ a noté l'existence d'un certificat établi le 18 février 1997 par le Dr G__________, spécialiste FMH en psychiatrie, attestant d'un syndrome dépressif majeur récurrent d'intensité sévère avec déchéance socio-professionnelle depuis l'accident. Cependant, l’expert a relevé que, durant ses deux entretiens avec l'assuré, ce dernier ne lui avait pas paru particulièrement dépressif. Selon lui, une réadaptation dans le domaine de l'hôtellerie rééquilibrerait son psychisme en lui permettant de retrouver une vie économique normale.
Par décision du 4 février 1999, l'OAIE a reconnu à l’assuré le droit à une rente entière d'invalidité (assortie d'une rente complémentaire pour enfant) du 1er juin 1997 au 28 février 1998.
L'assuré a en outre bénéficié d'un reclassement professionnel en qualité d'économe-acheteur dans le secteur restauration auprès de la fondation PRO, du 1er août 1998 au 28 février 1999.
Le 14 mars 2000, l'OFFICE CANTONAL D'ASSURANCE-INVALIDITE (OAI) a reconnu à l’assuré un degré d'invalidité de 100% du 1er novembre 1998 au 31 décembre 1999.
L'assuré ayant recommencé un reclassement professionnel le 29 septembre 1999, la rente a été suspendue trois mois plus tard.
Le Pr H__________ et le Dr I__________, médecins auprès du CENTRE D'OBSERVATION MEDICALE DE L'AI (COMAI), ont examiné l'assuré en juin, juillet et août 2001 à la demande de l'OAI dans le cadre de la demande de rente entière déposée par l'assuré. Après avoir résumé le dossier et procédé à l’anamnèse, ils ont rapporté les plaintes de l'assuré et réalisé un examen complet.
Dans le cadre de l'expertise, l'assuré a également été vu par la Dresse J__________, spécialiste FMH en psychiatrie, qui a notamment relevé que les stages de réadaptation avaient confronté l'assuré à ses limites et accentué son sentiment de dévalorisation et sa perte d'estime de soi. Il était suivi depuis 1999 par le Dr G__________. Le traitement se poursuivait. Au terme de son examen, le psychiatre a conclu à une incapacité de travail de 60% en raison des troubles anxieux et dépressifs mixtes (F 41.2).
Une consultation orthopédique a également eu lieu auprès du Dr K__________, qui a relevé l'excellent résultat de l'arthroplastie de la hanche droite. En raison de la position debout et des déplacements requis, une activité dans la restauration n’était pas exigible à 100%, mais paraissait en revanche envisageable à 50%. Un emploi constitué pour moitié d'activités administratives et, pour l'autre moitié, d'activités dans le service et l'accueil, était également possible à plein temps.
En conclusion, les médecins du COMAI ont retenu les diagnostics d'inguinalgies et douleurs de la cuisse droite, status après fracture du col du fémur, nécrose aseptique de la tête du fémur droit, mise en place d'une prothèse totale de la hanche droite en novembre 1998, lombo-sciatalgies gauches sur troubles statiques et dégénératifs du rachis et troubles anxieux et dépressifs mixtes. Ils ont également mentionné, en précisant qu’ils étaient sans influence sur la capacité de travail : une hyperthyroïdie traitée, un status après fracture ouverte de l'avant-bras gauche et fracture de l'apophyse coronoïde du coude droit et un status après cure chirurgicale de hernie discale en 1978.
Au plan orthopédique, le bilan concernant la hanche droite était satisfaisant, tant du point de vue fonctionnel que radiologique. Les douleurs étaient expliquées par les lésions anatomiques.
Du point de vue psychique, l'appréciation était plus difficile. Le Dr G__________ avait considéré dans son rapport d'août 2000 que l'incapacité de travail était totale. Or, pendant le stage à la Fondation Pro en 1998, le comportement de l’assuré était normal. La Dresse J__________ considérait que la dépression était légère. D'ailleurs, l'assuré ne prenait plus d'antidépresseurs, ce qui permettait de supposer qu'après une période dépressive sévère, le traitement médical avait permis une amélioration de la situation. Il n'y avait plus de signes évocateurs d'un état de déchéance.
Pour ces motifs, lors du consilium, la capacité de travail a finalement été estimée à 50% dans l'ancienne activité (taux correspondant à l'évaluation du médecin traitant) et à 70% dans une activité adaptée, étant précisé qu’elle pourrait atteindre 100% en cas d'amélioration ultérieure de l'état psychique.
Le 2 janvier 2002, le Dr L__________, spécialiste FMH en médecine générale et médecin auprès du SERVICE MEDICAL REGIONAL DE L'AI (SMR), a adopté les conclusions des experts du COMAI.
Le 13 mai 2002, l'OAI a procédé au calcul du degré d'invalidité. Le revenu sans invalidité avait été de 55'900 fr. en 1996 ; il a été réactualisé selon la convention collective de travail de 1999 à 61'102 fr. S’agissant du revenu avec invalidité, l’OAI s’est référé à l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) 2000 (secteur de l'hôtellerie et de la restauration, hommes ayant des connaissances spécialisées [niveau 3]) et a retenu un montant de 46'668 fr. indexé à 47'508 fr. en 2002 pour 40 heures hebdomadaires et à 49'765 fr. pour 41.9 heures par semaine. Après application d’une déduction statistique supplémentaire de 25%, l’OAI est parvenu à un revenu de 37'324 fr., correspondant à 26'127 fr. pour un taux d’activité de 70 %, soit un taux d'invalidité de 57.2 %.
A la demande de l'assurance-accidents, le Dr M__________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a examiné l'assuré en novembre 2001.
Dans son rapport du 22 janvier 2002, le médecin a résumé le dossier de l'assuré, établi son anamnèse et rapporté ses plaintes.
Après un examen complété par des radiographies, le Dr M__________ a retenu les diagnostics de fracture du col fémoral droit avec prothèse totale de la hanche, fracture de Galeazzi de l'avant-bras gauche ouverte, fracture de l'apophyse coronoïde du cubitus droit, plaie de l'arcade sourcilière gauche, contusion du genou droit, status après cure de hernie discale L4-L5 en 1978, troubles dégénératifs pluri-étagés lombaires prédominant en L4-L5 et L5-S1, maladie de Basedow et probable état dépressif.
En résumé, le Dr M__________ a signalé une évolution relativement favorable à la suite de l'arthroplastie de la hanche droite. L'assuré souffrait de quelques douleurs à cette articulation ainsi que d’une fatigabilité et d’une discrète boiterie. L'évolution de l'avant-bras et du coude avait également été favorable. La plaie de l'arcade sourcilière avait laissé une fatigabilité de la paupière supérieure et un nodule fibreux gênant. Hormis les radiographies annuelles de contrôle, l'assuré ne suivait plus de traitement pour les séquelles physiques de l'accident, lesquelles n'entraînaient plus d'incapacité de travail dans la profession antérieure, le problème psychiatrique étant cependant réservé. Le médecin concluait également à une totale capacité de travail dans une activité s’exerçant en position assise, et à une atteinte à l'intégrité de 20% en raison de la prothèse totale de hanche.
Après avoir établi l'anamnèse de l'assuré et résumé son dossier médical, notant que ce dernier continuait à voir le Dr G__________ à raison d'une fois par mois, le médecin a relaté que l'assuré signalait une fatigabilité accrue et des troubles de la concentration et de la mémoire occasionnels, ainsi que des périodes d'abattement lorsqu'il pensait à son avenir professionnel.
Le Dr N__________ a fait passer des tests psychométriques à l'assuré, à la suite desquels il a fait état d'une mauvaise concordance inter-auto-évaluation, généralement révélatrice de la tendance des sujets à majorer les symptômes.
Le Dr N__________ a également procédé à un examen clinique avant de poser les diagnostics de dysthymie de degré léger, dépendance aux benzodiazépines et personnalité immature à traits évitants.
En conclusion, l'expert a estimé qu'il était difficile de savoir si l'assuré avait réellement vécu un état dépressif majeur sévère en 1997, compte tenu des renseignements contradictoires des Drs F__________ et G__________. L’intéressé ne semblait pas avoir subi d'effondrement dépressif majeur en 1996-1997 selon les informations données sur cette période, puisqu'il avait pu renouer une relation sentimentale. Il n'avait jamais bénéficié de traitement antidépresseur lege artis durant cette période. Pour l'heure, il ne souffrait pas d'une thymie triste permanente ni d'un état dépressif majeur, d'autant qu'il n'existait pas de perte d'intérêt ou d'aboulie perdurant depuis plus de 15 jours. Il y avait tout au plus une dysthymie de degré léger. Les troubles émotionnels étaient en rapport avec sa situation socio-professionnelle actuelle. L'assuré présentait un tempérament de personnalité immature avec des traits de fonctionnement évitants, qui n'atteignait pas le seuil diagnostique et ne relevait dès lors pas d'un trouble majeur de la personnalité.
L’expert a conclu que, d’un point de vue psychique, la capacité de travail était totale ; l'assuré avait probablement souffert d'un trouble de l'adaptation avec humeur anxio-dépressive réactionnel à son accident de 1995, lié en particulier aux complications médicales mais ce trouble avait évolué favorablement ; les symptômes anxieux apparus en 1999 n'étaient pas en lien de causalité avec l'accident de mai 1995 et s'expliquaient surtout par l'apparition d'une hyperthyroïdie et par les démêlés de l’intéressé avec l'assurance-invalidité en vue d'un reclassement professionnel.
Par décision du 12 avril 2002, l'assurance-accidents a mis un terme au versement d'indemnités journalières avec effet au 28 février 2002 au motif que, selon les conclusions des Drs N__________ et M__________, la capacité de travail de l’assuré était totale. Une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 20 % était accordée.
Par décision du 7 octobre 2002, l'OAIE a reconnu à l'assuré le droit à une demi-rente d'invalidité dès le 1er août 2000 : l'OAIE a retenu que, selon les experts, l'assuré pourrait reprendre son ancienne activité à mi-temps.
Par courrier du 12 novembre 2002, l'assuré a requis de la caisse de pension le versement d'une rente d'invalidité.
Le 3 mars 2003, la caisse lui a annoncé qu'elle lui verserait dès le 1er mars 2002 une rente d'invalidité à 50%, soit 882 fr. par trimestre, assortie d'une rente d'enfant de 207 fr. par trimestre.
Le 7 juin 2007, la Dresse O__________, spécialiste FMH en médecine physique et rééducation et médecin auprès du SERVICE MEDICAL REGIONAL DE L'AI (SMR), se référant à l'expertise réalisée par les Drs M__________ et N__________, a émis l’avis que les séquelles physiques de l'accident n'entraînaient plus d'incapacité de travail dans la profession antérieure d'assistant de direction et que l’assuré avait recouvré une pleine capacité de travail dans toute activité professionnelle adaptée, c'est-à-dire permettant d’éviter les positions statique prolongée debout, en rotation-flexion du tronc, accroupie et agenouillée ainsi que les mouvements luxant la hanche droite.
Par décision du 12 octobre 2007, l'OAI a donc supprimé la rente de l'assuré en se fondant sur les conclusions du Dr M__________, dont il avait eu connaissance en février 2002.
Informée de cette décision, la caisse de pension a informé l’assuré, par courrier du 22 octobre 2007, que sa demi-rente serait supprimée dès le 1er décembre 2007.
Par arrêt du 15 janvier 2008 (ATAS/25/2008), le Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS) a constaté la nullité de la décision du 12 octobre 2007, motif pris du défaut de compétence de l’OAI.
Par décision du 3 mars 2008, l'OAIE a supprimé le droit à la rente de l'assuré dans le cadre d'une procédure de révision.
L’OAIE a expliqué s’être fondé, pour octroyer une rente, sur l'avis du SMR du 2 janvier 2002, lequel ne tenait pas compte de l'expertise du Dr M__________, reçue en février 2002 seulement. Or, au vu de cette expertise et du fait que les médecins attestaient que l'état de l'assuré était stationnaire depuis cette date, la capacité de travail était entière dans une activité adaptée telle que celle d'assistant de direction.
Partant, l’OAIE a considéré sa décision initiale comme manifestement erronée.
Par courrier du 1er juillet 2008, la caisse, se référant à cette décision de l'OAIE concluant à une pleine capacité de travail depuis janvier 2002, a exigé de l’assuré la restitution des prestations versées à tort du 1er mars 2002 au 30 novembre 2007, soit un total de 25'268 fr.
Saisi d'un recours contre la décision de l’OAIE du 3 mars 2008, le Tribunal administratif fédéral (TAF) l'a admis par arrêt du 7 avril 2010 (C-2250/2008).
Le TAF a considéré que si le rapport de la division de réadaptation professionnelle du 13 mai 2002, à la base de la décision du 7 octobre 2002, ne mentionnait certes pas les rapports des Drs M__________ et N__________, cela ne signifiait pas pour autant que la décision d’octroi de rente doive rétrospectivement être qualifiée de manifestement erronée. En effet, le rapport du 13 mai 2002 se fondait sur une autre expertise approfondie, celle du COMAI, lors de laquelle l'influence de la pathologie psychiatrique avait été examinée. En outre, la portée de l'expertise du Dr M__________ devait être relativisée puisqu'elle ne concernait que les conséquences de l'accident du 5 juillet 1995 et que l’expert n'avait pas à traiter particulièrement la pathologie psychique. Les conditions pour procéder à une reconsidération au sens de la loi n'étaient donc pas réunies, pas plus que celles d'une révision du droit à la rente, dès lors qu'il n'était pas allégué que l'état de santé de l'assuré se serait amélioré depuis l'octroi de la demi-rente d'invalidité.
En application de l’arrêt du TAF, l'OAIE a repris le versement de la demi-rente dès le 1er mai 2008, par décision du 16 juin 2010.
Le 6 septembre 2010, l'assuré a transmis cette décision à la caisse de pension en invitant celle-ci à reprendre le versement de la rente.
La caisse a alors demandé au Dr P__________, spécialiste FMH en psychiatrie, de procéder à une expertise de l’assuré.
L’expert a rendu son rapport, rédigé en allemand, le 23 février 2011. Il se fonde sur un entretien de 45 minutes et comprend une brève anamnèse personnelle, sociale et familiale.
Après avoir résumé le dossier de l'assuré, le Dr P__________ a procédé à son examen. Dans ce cadre, il a rapporté que l'assuré se plaignait de sa hanche droite. Il ne pouvait rester debout ou marcher longtemps. Du point de vue psychique, il disait aller beaucoup mieux. Le traitement auprès du Dr G__________ lui avait permis d'accepter les suites de l'accident. Il ne suivait désormais plus de traitement psychiatrique et ne prenait aucun psychotrope.
Du point de vue objectif, l’assuré ne manifestait aucun trouble de la mémoire ou de la pensée. A l'issue du status, l'expert a retenu le diagnostic de trouble dépressif récurrent, réactif à l'accident, en rémission (F 33.4). Il a indiqué n’avoir remarqué aucun trait de personnalité spécifique et n’avoir trouvé l'assuré ni dépressif ni neurasthénique. L’assuré était socialement intégré et entretenait des contacts réguliers avec ses amis. Du point de vue psychique, sa capacité de travail était complète.
Les documents médicaux permettaient de considérer que l'assuré avait subi une grave dépression consécutive à l'accident fin 1996, qui avait entraîné une totale incapacité de travail mais au printemps 1997, son état s'était amélioré. Dès mai 1998, il avait à nouveau été capable de travailler à 50%, sa capacité de travail s'était graduellement améliorée jusqu'à atteindre 70% selon les experts du COMAI et 100% à la date de l'expertise du Dr N__________.
Par courrier du 28 février 2011, la caisse, se référant à cette expertise, a conclu qu’il n’y avait plus d'incapacité de travail psychique ou physique et, partant, que l’assuré n’avait pas droit à des prestations d'invalidité.
Le 7 août 2012, l'assuré a saisi la Cour de céans d’une demande en paiement dirigée contre la caisse de pension, concluant, sous suite de dépens, au versement d'une rente entière d'invalidité du 1er juin 1997 au 31 décembre 1999, avec intérêts à 5% l'an dès le 1er juin 1997, et d'une demi-rente dès le 1er janvier 2000 et pour une durée indéterminée, avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2000.
Le demandeur reproche à la défenderesse de conclure à une pleine capacité de travail sans préciser à partir de quand il l’aurait recouvrée.
Il ajoute que les affections qui ont motivé l'octroi d’une rente par l'OAIE ont entraîné des incapacités de travail survenues pendant les rapports de prévoyance. La connexité temporelle et matérielle ne peut selon lui être contestée.
Enfin, les décisions de l'OAIE ayant été notifiées à la défenderesse, celle-ci est liée par elles.
Rappelant que les arriérés de rentes se prescrivent par cinq ans, la défenderesse soutient que les conclusions du demandeur relatives à la période du 1er juin 1997 au 28 février 2002 doivent être déclarées irrecevables au motif que les prétentions relatives à cette période sont prescrites depuis le 28 février 2007.
Par ailleurs, puisqu’elle a déjà versé des rentes d'invalidité à hauteur de 25'268 fr. du 1er mars 2002 au 30 novembre 2007, les prétentions du demandeur pour cette période sont sans objet.
Quant à la conclusion tendant à l'octroi d'une rente pour une durée indéterminée, elle ne peut être admise puisque rien ne permet d’affirmer que les conditions du droit à une telle prestation continueraient d’être remplies dans le futur.
Pour le surplus, la défenderesse soutient que le TAF a annulé la décision du 3 mars 2008 parce que la décision du 7 octobre 2002 ne pouvait être qualifiée de manifestement erronée mais également parce que l’autorité n'avait pas examiné si un droit éventuel à une rente d'invalidité était né jusqu'à la date de la décision attaquée, alors que l'assureur est tenu d'analyser ce point dans une procédure de révision. En revanche, le TAF ne s'étant pas prononcé sur la persistance ou non d'une incapacité de travail ou d'une invalidité, la défenderesse est d’avis que rien ne s’oppose à ce qu’elle refuse le versement de prestations dès le 1er mars 2002 et requiert le remboursement des rentes du 1er mars au 30 novembre 2007.
La défenderesse estime par ailleurs ne pas être liée par les constatations de l'OAIE, qui ne sont contraignantes qu'en tant qu'elles portent sur le taux d'invalidité retenu et la survenance de l'incapacité de travail. Elle rappelle que les constatations manifestement insoutenables de l'assurance-invalidité ne lient pas les institutions de prévoyance. En l’occurrence, la défenderesse soutient que puisque les décisions de l'OAIE jusqu'au 7 octobre 2002 ne lui ont pas été notifiées, elle n'a pu prendre part aux procédures y relatives. Elle ajoute que la décision du 7 octobre 2002 est manifestement insoutenable puisqu’il ressort de trois expertises différentes que la capacité de travail du demandeur est entière depuis janvier 2002. C’est donc à tort qu’il a bénéficié de prestations du 1er mars 2002 au 30 novembre 2007, de sorte qu’il doit les rembourser.
La défenderesse invoque de surcroît l'absence de lien de connexité matérielle, la rente d'invalidité ayant été versée en raison d'éléments psychiques survenus en 1999 – soit à une époque où le demandeur n'était plus assuré auprès d’elle – cette atteinte s'expliquant par une hyperthyroïdie et les démêlés avec l'OAIE.
La défenderesse ajoute enfin que la situation juridique est identique en ce qui concerne les prestations surobligatoires.
Le demandeur relève que le TAF a considéré que les conditions d'une révision n'étaient pas remplies dès lors qu'aucune amélioration de son état de santé n'avait été constatée et que l'expertise du Dr M__________ devait être relativisée car elle ne concernait que les conséquences de l'accident.
S’agissant de la demande reconventionnelle en remboursement, le demandeur souligne que la défenderesse a pris connaissance de la décision de l'assurance-invalidité le 1er juillet 2008 au plus tard. Or, l'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition. Selon les dispositions sur la prévoyance professionnelle, la restitution de prestations de prévoyance se prescrit également par un an. Partant, les conclusions tendant au remboursement des prestations relatives à la période du 1er mars 2002 au 30 novembre 2007 doivent être déclarées irrecevables car prescrites. Le demandeur ajoute qu’il est de bonne foi et qu’une restitution le placerait dans une situation financière difficile, de sorte qu'elle ne peut être exigée.
Le demandeur déclare abandonner ses prétentions pour la période du 1er mars 2002 au 30 décembre 2007, période durant laquelle la défenderesse lui a déjà versé une demi-rente.
Quant à l'allégation de la défenderesse selon laquelle une rente serait infondée au regard des expertises des Drs N__________, M__________ et P__________, le demandeur relève que le TAF a considéré que le droit à la rente était pleinement justifié au moment du prononcé de la décision litigieuse. Il en tire la conclusion que, contrairement à ce que soutient la défenderesse, la décision de l'OAIE ne saurait être qualifiée d’insoutenable.
Les expertises des Drs N__________ et M__________ paraissent en revanche manifestement erronées compte tenu notamment du fait que le demandeur était hospitalisé entre février et mars 2002 en raison d'une sévère symptomatologie dépressive. Quant au Dr P__________, il est douteux qu'il puisse se prononcer sur l'état de santé du demandeur en 2002. La défenderesse pourra cas échéant se prévaloir de l'appréciation du Dr P__________ dans le cadre de la révision périodique de l'OAI. Le demandeur affirme que les troubles dont il souffre sont en lien de connexité matérielle et temporelle avec son accident. Les troubles psychiques de 1999 ne sauraient être imputés à des problèmes de thyroïde ou à des difficultés – au demeurant contestées – avec l'OAIE. Il est en effet indéniable que les troubles psychiques sont imputables à son accident.
Enfin, le demandeur explique avoir travaillé en tant qu’aide de cuisine à 50% dans le cadre de la Fondation Pro, c'est-à-dire dans un cadre protégé et dans le respect de ses limitations fonctionnelles. Il a développé de l'arthrose au niveau de la hanche.
Elle soutient que puisque le TAF s’est contenté de relever que les conditions d’une reconsidération n'étaient pas remplies puisque la décision d'octroi de rente n'était pas manifestement erronée, son arrêt du 7 avril 2010 n'a aucune force contraignante et ne lie pas les parties.
Il en va de même, selon elle, des constatations de l'OAIE, dont la décision du 7 octobre 2002 est manifestement insoutenable puisque, si la division de réadaptation avait suivi l'avis du SMR, elle aurait refusé une rente au demandeur dont la capacité de travail était totale dans une activité adaptée. En effet, même en tenant compte d'une réduction statistique de 25% du revenu d'invalide, la comparaison du revenu sans invalidité (61'102 fr.) et du revenu d'invalide (37'324 fr.) aboutit à un taux d'invalidité de 38.39 %.
La défenderesse relève encore que le demandeur n'a pas contesté la décision de l'assurance-accident du 12 avril 2002, fondée sur les expertises des Drs N__________ et M__________. Or, il s’y serait opposé si sa capacité de travail avait été nulle en raison de troubles dépressifs.
La défenderesse ajoute que les seules atteintes somatiques ne suffisent pas à établir une quelconque invalidité, que les atteintes psychologiques ne sont pas en lien avec l'accident du 5 mai 1995 conformément aux considérations du Dr N__________ et qu’elles sont survenues postérieurement à l'affiliation du demandeur.
Enfin, la défenderesse conteste que sa créance en restitution soit prescrite. Elle relève à ce titre que ce n'est qu'à l'issue de la procédure devant la Cour qu'elle sera fixée sur son droit et que le délai de prescription ne débutera qu'au moment où le litige sera tranché définitivement par une décision entrée en force. Quant à la restitution de prestations indument versées, l'institution de prévoyance peut certes y renoncer lorsque l'assuré est de bonne foi et que la restitution le placerait dans une situation difficile mais elle n'y est pas contrainte.
Par écriture du 18 juin 2013, le demandeur a fait parvenir à la Cour de céans une communication de l'OAI du 6 juin 2013 considérant que le droit à la rente d'invalidité ne s'est pas modifié. Estimant que cette pièce confirme la décision du 7 octobre 2002, le demandeur en tire la conclusion que cette dernière ne saurait être qualifiée de manifestement insoutenable. Partant, le demandeur persiste dans ses conclusions.
Dans ses déterminations du 27 juin 2013, la défenderesse a produit ses règlements ainsi qu'un courrier adressé à l'OAI sollicitant une prolongation du délai pour contester la teneur de la communication du 6 juin 2013.
Le 2 août 2013, le demandeur a encore allégué que ce sont essentiellement des séquelles physiques qui sont à l'origine des décisions de l'assurance-invalidité, mais que la mise en place d'une prothèse de la hanche l'a grandement affecté. Il se réfère à un rapport du 26 juillet 2013 de son médecin traitant, le Dr Q__________. Aux termes de ce document, le demandeur souffre d’un syndrome dépressif important à la suite de l'accident de la circulation de 1995 et de séquelles importantes et douloureuses du dos, du bassin et de la hanche droite. Le médecin exprime l’avis que le maintien de la rente se justifie ainsi tant par les séquelles physiques que psychiques de l’accident.
Le 22 août 2013, la défenderesse a également persisté dans ses conclusions.
Elle a produit un courrier qu'elle a adressé à l'OAI en date du 30 juillet 2013, requérant qu'une décision sujette à recours lui soit notifiée.
La défenderesse soutient que l'instruction réalisée dans le cadre de la révision de la rente de l'OAI est succincte, puisqu'elle se fonde sur un formulaire rempli par le Dr Q__________ en date du 29 mai 2013 partiellement illisible, qu'elle produit. Ce médecin y atteste de diagnostics exclusivement somatiques, d'une capacité de travail de 50% en tant qu'employé de production et d'une douleur à la marche à titre de limitation fonctionnelle. Il répond par la négative à la question de savoir si les troubles psychiques nécessitent une prise en charge psychiatrique.
La défenderesse soutient qu'on ignore depuis quand le Dr Q__________ suit le demandeur. Or, il ne peut se déterminer sur la période antérieure à sa prise en charge. Par ailleurs, ce médecin ne mentionne aucune atteinte psychologique. A cet égard, la défenderesse rappelle que le SMR considérait que la capacité de travail du demandeur serait totale dans une activité adaptée après l'amélioration de son état anxiodépressif léger.
Si le Dr Q__________ a indiqué que les atteintes psychologiques ne justifiant pas de prise en charge médicale, cela ne signifie pas qu'elles n'existent pas. Le Dr Q__________ a au demeurant attesté d'un syndrome dépressif important dans son rapport du 26 juillet 2013.
Le demandeur produit en outre le certificat du 6 septembre 2013 établi par ce médecin, qui y confirme qu’il souffre depuis son accident de 1995 d’un état dépressif continu, se définissant par une angoisse constante avec sentiment de révolte par rapport à l'accident, des problèmes de sommeil permanents, un stress au travail, une nervosité excessive et des problèmes relationnels. Il prend des antidépresseurs mais il est impossible de l'adresser à un psychiatre en raison du manque de spécialistes dans la région.
Le demandeur requiert l'audition du Dr Q__________.
Elle persiste dans ses conclusions en relevant qu'il ne correspond pas aux réquisits jurisprudentiels en matière de rapports médicaux et ne saurait se voir reconnaître de valeur probante. Quant à l'absence de spécialistes psychiatres empêchant le traitement du demandeur, il s'agit selon elle d'un argument farfelu.
Par ordonnance du 28 octobre 2013, la Cour de céans a requis l’apport du dossier de l’OAIE.
Celui-ci s’est exécuté le 31 octobre 2013 et a produit le dossier du demandeur, au nombre des pièces duquel figurent notamment :
a. un courrier du conseil de l’assuré à l’assurance-accidents du 12 juillet 1996, indiquant que le demandeur a été licencié avec effet au 30 avril 1996 ;
b. un rapport du 8 décembre 1997 du Dr R__________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, relevant que l’incapacité de travail est exclusivement imputable aux conséquences de l’accident et qu’il n’y a pas d’état antérieur ou étranger à l’accident influençant la capacité de travail du demandeur ;
c. un rapport rédigé par le Dr G__________ le 16 août 2000 à l’attention de l’OAIE dont il ressort que le demandeur souffre depuis le 5 mai 1995 de troubles de l’humeur organiques (F 06.3) ainsi que d’un polytraumatisme ; les symptômes étaient une dysthymie, une dysphorie, des troubles émotionnels, une insécurité, une irritabilité et un sentiment de déchéance socioprofessionnelle ; le médecin a en outre indiqué « L’incapacité de travail est due à une ou des affections physiques ou mentales uniquement » en réponse à la question de savoir si des raisons socio-économiques ou conjoncturelles entraînaient l’incapacité de travail ;
d. une attestation du Dr G__________ pour une incapacité de travail de 50% dès le 1er septembre 2000 ;
e. un courrier du 8 mars 2002 dont il ressort que l’assuré a été hospitalisé à la Clinique de Montana pour des problèmes psychiatriques ;
f. un certificat du Dr S__________, de la Clinique de Montana, confirmant l’hospitalisation du demandeur du 14 février au 7 mars 2002 et une incapacité de travail totale à sa sortie.
La Cour de céans a adressé une copie du dossier de l’OAI aux parties en date du 12 novembre 2011.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Tant la demande que la demande reconventionnelle respectent la forme prévue à l'art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; RSG E 5 10), de sorte qu'elles sont recevables.
On ne peut en particulier pas suivre les parties lorsqu'elles concluent à l'irrecevabilité des conclusions adverses en raison de la prescription de celles-ci. En effet, la prescription est une institution qui relève du droit matériel, et non de la procédure. Le jugement qui admet une telle exception ne prononce dès lors pas simplement l'irrecevabilité de la demande, mais bien son rejet au fond (ATF 118 II 447 consid. 1b/bb et les références citées).
La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (première révision) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006 [RO 2004 1700]), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle.
Le litige porte sur le droit du demandeur à une demi-rente d'invalidité depuis le 1er mars 2007, plus exactement sur le droit à cette demi-rente s'agissant de la demande et sur la restitution des prestations versées à ce titre du 1er mars 2002 au 30 décembre 2007 s’agissant de la demande reconventionnelle.
Selon l’art. 23 LPP dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 % au moins au sens de l'AI, et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. Selon la jurisprudence, l'événement assuré au sens de l'art. 23 LPP est uniquement la survenance d'une incapacité de travail d'une certaine importance, indépendamment du point de savoir à partir de quel moment et dans quelle mesure un droit à une prestation d'invalidité est né. La qualité d'assuré doit exister au moment de la survenance de l'incapacité de travail, mais pas nécessairement lors de l'apparition ou de l'aggravation de l'invalidité. Lorsqu'il existe un droit à une prestation d'invalidité fondée sur une incapacité de travail survenue durant la période d'assurance, l'institution de prévoyance concernée est tenue de prendre en charge le cas, même si le degré d'invalidité se modifie après la fin des rapports de prévoyance. Dans ce sens, la perte de la qualité d'assuré ne constitue pas un motif d'extinction du droit aux prestations au sens de l'art. 26 al. 3 LPP (ATF 123 V 262 consid. 1a, ATF 118 V 45 consid. 5).
Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité (LAI ; RS 831.20) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. Ainsi, si une institution de prévoyance reprend - explicitement ou par renvoi - la définition de l'invalidité dans l'assurance-invalidité, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité par les organes de cette assurance, sauf si cette estimation apparaît d'emblée insoutenable. Cette force contraignante vaut aussi en ce qui concerne la naissance du droit à la rente et, par conséquent, également pour la détermination du moment à partir duquel la capacité de travail de l'assuré s'est détériorée d'une manière sensible (ATF 123 V 269 consid. 2a; ATFA non publié B 49/05 du 23 janvier 2007, consid. 4.2).
En matière de prévoyance plus étendue, il est cependant loisible aux institutions de prévoyance, en vertu de l'autonomie que leur confère l'art. 49 al. 2 LPP, d'adopter dans leurs statuts ou règlements une notion de l'invalidité différente que dans l'assurance-invalidité. C'est ainsi qu'elles peuvent accorder des prestations à des conditions moins strictes que dans l'assurance-invalidité (ATF 120 V 106 consid. 2d). Si l'institution de prévoyance adopte une définition de l'invalidité qui ne concorde pas avec celle de l'assurance-invalidité, il lui appartient de statuer librement, selon ses propres règles, sans être liée par l'estimation de cette dernière (ATF non publié 9C_54/2007 du 9 octobre 2008, consid. 3.1). De plus, l’assureur qui rend une décision touchant l’obligation d’un autre assureur d’allouer des prestations est tenu de lui en communiquer un exemplaire. Cet autre assureur dispose des mêmes voies de droit que l’assuré (art. 49 al. 4 LPGA). Lorsqu'il n'est pas intégré à la procédure, l'assureur LPP, qui dispose d'un droit de recours propre dans les procédures régies par la LAI, n'est pas lié par l'évaluation de l'invalidité (principe, taux et début du droit) à laquelle ont procédé les organes de l'assurance-invalidité (ATFA non publié B 110/05 du 31 janvier 2007, consid. 6.2).
En l'espèce, le règlement de la défenderesse, tant dans sa teneur du 1er janvier 1995 que dans sa teneur du 1er janvier 1999, prévoit qu'il y a invalidité selon le présent règlement lorsque l'assuré est invalide à raison d'au moins 50 % au sens de l'AI (art. 13.1).
L'obligation d'être assuré cesse notamment en cas de dissolution des rapports de travail (art. 10 al. 2 let. b LPP). En matière de prévoyance surobligatoire, la dissolution des rapports de travail est également un motif qui met fin à l'assurance (ATF 121 V 277 consid. 2b).
Pour que l'institution de prévoyance reste tenue à prestations après la dissolution du rapport de prévoyance, il faut non seulement que l'incapacité de travail ait débuté à une époque où l'assuré lui était affilié, mais encore qu'il existe entre cette incapacité de travail et l'invalidité une relation d'étroite connexité. La connexité doit être à la fois matérielle et temporelle (ATF 130 V 270 consid. 4.1). Il y a connexité matérielle si l'affection à l'origine de l'invalidité est la même que celle qui s'est déjà manifestée durant le rapport de prévoyance et qui a entraîné une incapacité de travail) (ATF 123 V 262 consid. 1c). Le début de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité au sens de l'art. 23 LPP est d'une importance capitale pour l'institution de prévoyance. Ce moment doit par conséquent être établi de manière précise. Si en droit du travail, un certificat médical ou toute autre pièce suffit à attester une incapacité de travail, dans le domaine de la prévoyance professionnelle, on ne saurait renoncer à fixer de manière très précise le début de l'incapacité de travail déterminante pour ouvrir droit à des prestations. Le moment de la survenance de l'incapacité de travail ne saurait faire l'objet d'hypothèses ou de déductions purement spéculatives, mais doit être établi, selon le droit des assurances sociales, avec le degré de preuve habituel de vraisemblance prépondérante (ATFA non publié B 9/07 du 27 novembre 2007, consid. 5.2).
Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu’aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l’assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l’objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l’égard de l’assuré. Ce n’est qu’en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l’impartialité d’une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Étant donné l’importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l’impartialité de l’expert (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee ; ATFA non publié U 216/04 du 21 juillet 2005, consid. 5.2).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à celui-ci (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc).
Une expertise médicale établie sur la base d’un dossier peut avoir valeur probante pour autant que celui-ci contienne suffisamment d’appréciations médicales qui, elles, se fondent sur un examen personnel de l’assuré (RAMA 2001 n° U 438 p. 346 consid. 3d).
D'après une jurisprudence constante, en présence d'avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l'ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l'élément décisif pour apprécier la valeur probante d'une pièce médicale n'est en principe ni son origine, si sa désignation sous la forme d'un rapport ou d'une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3 et les références).
a) Du point de vue formel, les différentes expertises réalisées répondent toutes aux conditions dégagées par le Tribunal fédéral et doivent donc se voir reconnaître une pleine valeur probante. Elles ont en effet été établies après l'étude du dossier, tiennent compte des plaintes du demandeur, contiennent une anamnèse, se fondent sur un examen clinique et leurs conclusions sont claires et motivées.
Il faut d'ailleurs souligner que les constatations des différents experts ne sont pas contradictoires. Du point de vue physique, les experts du COMAI et le Dr M__________ s'accordent ainsi à reconnaître une pleine capacité de travail au demandeur dans une activité adaptée, soit une activité sédentaire, le Dr K__________ ayant même considéré qu'un emploi composé à 50 % d'activités dans le service et l'accueil et pour l'autre moitié d'activités administratives restait possible.
b) S’agissant des expertises psychiatriques, il n’est en revanche pas nécessaire d’examiner leur valeur probante, pour les motifs qui suivent.
La rente d’invalidité a été accordée au recourant avant tout en raison de troubles psychiques. Les médecins du COMAI ont en effet retenu une capacité de travail de 50% dans l’ancienne activité et de 70% dans une activité adaptée, en précisant qu’une amélioration de l’état de santé au plan psychique permettrait à l’assuré de recouvrer une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. Le Dr L__________ s’est rallié à ces conclusions dans son avis du 2 janvier 2002.
Or, l’incapacité de travail entre l’accident et le 30 avril 1996, date de la résiliation des rapports de travail, voire le 31 mai 1996 – soit durant la prolongation d’un mois des rapports d’assurance en vertu de l’art. 10 al. 3 1ère phrase LPP – est motivée uniquement par l’atteinte somatique.
La première évocation d’éventuels troubles psychiques ressort du rapport du Dr E__________, lequel a justifié la prise en charge par l’assurance-accidents d’un suivi psychiatrique dans son avis du 3 décembre 1996 en alléguant que les troubles étaient notamment causés par la perte de l’emploi du recourant.
Le plus ancien certificat du Dr G__________, psychiatre traitant du recourant, paraît avoir été établi en février 1997, selon les indications ressortant de l’expertise du Dr F__________. Il n’est ainsi pas démontré que le demandeur bénéficiait d’un traitement psychiatrique avant cette date. Le Dr G__________ a certes indiqué dans son rapport d’août 2000 que les troubles de l’humeur organiques constatés remontaient au 5 mai 1995. Ce rapport ne peut cependant pas se voir reconnaître valeur probante dès lors qu’il ne contient pas les éléments requis par la jurisprudence à cet effet. S’agissant de la date d’apparition des troubles psychiques, il se révèle d’ailleurs en contradiction avec les rapports des médecins qui ont examiné le demandeur à la suite immédiate de son accident et qui n’ont jamais mentionné d’atteinte autre que physique. Le Dr G__________ a certes souligné dans ce même rapport que l’incapacité de travail était due à une ou des affections physiques ou mentales uniquement. Cette indication doit cependant être comprise en ce sens que la capacité de travail n’était pas influencée par des facteurs autres que pathologiques ou accidentels, et elle ne suffit pas à conclure à la survenance d’une incapacité de travail résultant de troubles psychiques avant la résiliation des rapports de service.
On notera enfin que le seul certificat d’incapacité de travail du Dr G__________ que l’on trouve au dossier de l’OAIE porte sur la période courant dès le 1er septembre 2000.
Par ailleurs, les éléments anamnestiques concourent à démontrer que c’est en premier lieu la perte de l’emploi qui a entraîné l’apparition d’atteintes psychiques, et que celles-ci sont donc bien apparues après la fin des rapports de prévoyance. En effet, le Dr E__________ les explique notamment par le licenciement du recourant et le Dr F__________ retient qu’une réinsertion professionnelle aurait pour effet une amélioration du psychisme.
De plus, même s’il fallait admettre que les troubles psychiques ont pu influencer négativement la capacité de travail avant que le demandeur ne suive un traitement spécialisé et que les diagnostics psychiques aient été posés, il y a lieu de rappeler que le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré et le défaut de preuve va au détriment de la partie qui entendait tirer un droit du fait non prouvé (ATFA non publié I 339/03 du 19 novembre 2003, consid. 2; ATF 126 V 319 consid. 5a). Le moment de la survenance de l'incapacité de travail ne peut faire l'objet d'hypothèses ou de déductions purement spéculatives, mais doit être établi au degré de la vraisemblance prépondérante (ATFA non publié B 32/05 du 24 juillet 2006, consid. 7.2 et les références).
Ainsi, force est de constater qu’il n’est pas démontré au degré de la vraisemblance prépondérante que les troubles psychiques qui ont justifié l’octroi d’une rente d’invalidité au demandeur ont entraîné une incapacité de travail avant le 30 avril 1996, date de la résiliation des rapports de travail, voire le 31 mai 1996 – soit durant la prolongation d’un mois des rapports d’assurance en vertu de l’art. 10 al. 3 1ère phrase LPP. Partant, le lien de connexité matérielle faisant défaut, la défenderesse ne répond pas des atteintes psychiques.
Eu égard à cet élément, la Cour de céans renoncera à entendre le Dr Q__________ sur la persistance des troubles psychiques du demandeur, par appréciation anticipée des preuves (ATF 134 I 140 consid. 5.3).
a) Chez les assurés actifs, le degré d’invalidité doit être déterminé sur la base d’une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l’invalide pourrait obtenir en exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d’une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s’effectue en règle générale en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus, puis en les confrontant l’un à l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d’après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l’on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient en principe de se placer au moment de la naissance du droit à la rente. Les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d’influencer le droit à la rente, survenues jusqu’au moment où la décision est rendue (c’est-à-dire entre le projet de décision et la décision elle-même), doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 consid. 4.1).
b) Le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’intéressé. Si l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu'elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et encore que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d'éléments de salaire social, le revenu effectivement réalisé constitue en principe le revenu d'invalide (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa; ATFA non publié I 881/06 du 9 octobre 2007, consid. 5.4).
c) Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381, consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (ATFA non publié I 168/05 du 24 avril 2006, consid. 3.3; ATFA non publié B 80/01 du 17 octobre 2003, consid. 5.2.2).
d) S'agissant du recours à des données statistiques, le Tribunal fédéral a précisé que lors de la détermination du revenu d'invalide, il convient généralement de se fonder sur les salaires mensuels indiqués dans la table de l'Enquête suisse des salaires TA1, à la ligne "total secteur privé" (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa). Toutefois, lorsque cela apparaît indiqué dans un cas concret pour permettre à l'assuré de mettre pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail, il y a lieu parfois de se référer aux salaires mensuels de secteurs particuliers, voire à des branches particulières. Tel est notamment le cas lorsqu’avant l'atteinte à la santé, l'assuré a travaillé dans un domaine pendant de nombreuses années et qu'une activité dans un autre domaine n'entre pas en ligne de compte. En outre, lorsque les circonstances du cas concret le justifient, on peut s'écarter de la table TA1 (secteur privé) pour se référer à la table TA7 (secteur privé et secteur public ensemble), si cela permet de fixer plus précisément le revenu d'invalide et que le secteur en question est adapté et exigible (RAMA 2000 n° U 405, consid. 3b; ATF non publié 9C_142/2009 du 20 novembre 2009, consid. 4.1; ATF non publié 9C_237/2007 du 24 août 2007, consid. 5.1). Ces considérations conservent toute leur pertinence lors du recours aux valeurs statistiques pour la détermination du revenu sans invalidité.
e) En l'espèce, les éléments sur lesquels l'OAI s'est fondé dans son calcul sont conformes à la jurisprudence ci-dessus et il y a lieu de les reprendre avec cependant les modifications suivantes.
Le revenu sans invalidité de 61'102 fr. en 2002 ne prête pas flanc à la critique, pas plus que la référence pour le revenu d'invalide à la rémunération statistique tirée d'un emploi avec des connaissances spécialisées dans l'hôtellerie. On peut cependant se référer au chiffre tiré de l'ESS 2002, soit 3'852 fr. par mois et 46'224 fr. par année pour 40 heures par semaine. Compte tenu de la durée normale du travail de 41.9 heures par semaine, le revenu d'invalide à 100% était de 48'419 fr. 65. Bien que la déduction maximale statistique de 25 % à laquelle a procédé l'OAI paraisse généreuse au vu des circonstances et se justifie d’autant moins que la capacité de travail est entière du point de vue somatique, la Cour de céans ne s'en écartera pas. Elle porte le revenu d'invalide à 36'314 fr. 75. La comparaison des revenus aboutit à un degré d'invalidité de 40.57%, inférieur au seuil ouvrant droit à des prestations d'invalidité selon l'art. 23 LPP selon sa teneur en force à l'époque.
Certes, l'art. 23 LPP a été modifié lors de la révision de la prévoyance professionnelle entrée en vigueur au 1er janvier 2005 en ce sens que le taux ouvrant droit à des prestations d’invalidité a été ramené de 50% à 40%. Cela étant, selon la jurisprudence, un degré d'invalidité entre 40% et 50% apparu avant le 1er janvier 2005 reste soumis à l’ancien droit et, partant, à l’échelonnement des rentes prévu par l’art. 23 LPP dans sa teneur en force jusqu’au 31 décembre 2004, qui exclut le droit à des prestations de la LPP pour un taux d’invalidité inférieur à 50% (ATF non publié 9C_41/2013 du 13 août 2013, consid. 4.2; ATF non publié 9C_1049/2010 du 16 mai 2011, consid. 3).
Compte tenu de ce qui précède, le degré d’invalidité du demandeur depuis 2002 est insuffisant pour ouvrir le droit à une rente.
En effet, même si cela n'est pas expressément précisé dans la loi ou le règlement, la personne assurée n'a droit à des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle qu'aussi longtemps que les conditions posées à leur octroi demeurent remplies. Aussi bien en matière de prévoyance obligatoire, où la modification ou la suppression d'une rente est soumise aux mêmes conditions matérielles que la révision ou la reconsidération d'une rente de l'assurance-invalidité, qu'en matière de prévoyance plus étendue, le droit aux prestations doit en principe être adapté lorsque celui-ci ne correspond objectivement pas ou plus à la situation de fait ou de droit actuelle. Quand bien même une institution de prévoyance s'en tiendrait par principe aux décisions de l'assurance-invalidité, il est légitime, pour des motifs évidents liés à l'égalité de traitement entre les assurés, que celle-ci adapte ses prestations lorsqu'il apparaît a posteriori que celles-ci ont été allouées sur la base de critères manifestement insoutenables. Dès lors que le droit pour une institution de prévoyance de s'écarter d'une décision de l'assurance-invalidité lorsqu'elle est d'emblée insoutenable est reconnu, il n'y a pas de raison en effet pour que celle-ci ne puisse pas en faire de même lorsqu'elle ne s'aperçoit qu'après coup du caractère manifestement erroné de la décision sur laquelle elle s'est fondée. La seule limite qu'il y a lieu de poser à cette faculté est le respect des garanties et des principes constitutionnels qui régissent l'activité des institutions de prévoyance, soit l'égalité de traitement, l'interdiction de l'arbitraire, la proportionnalité ou encore la bonne foi (ATF 138 V 409 consid. 3.2). Le même raisonnement s’impose lorsque la décision de l’OAI n’est pas erronée en soi, mais que l’institution de prévoyance n’était en réalité pas liée par cette décision, par exemple en raison du défaut de connexité matérielle, comme en l’espèce.
Partant, c’est à juste titre que la défenderesse a mis un terme au versement de la rente d’invalidité.
Selon l’art. 88bis al. 2 du règlement sur l’assurance-invalidité (RAI ; RS 831.201), la diminution ou la suppression de la rente, de l'allocation pour impotent ou de la contribution d'assistance prend effet au plus tôt le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision (let. a); rétroactivement à la date où elle a cessé de correspondre aux droits de l'assuré, s'il se l'est fait attribuer irrégulièrement ou s'il a manqué, à un moment donné, à l'obligation de renseigner qui lui incombe raisonnablement selon l'art. 77 (let. b).
Cette réglementation vise à protéger la confiance d’un assuré qui s’est conformé à ses devoirs, en ne supprimant ou réduisant la rente que pour le futur. L’application du principe de non-rétroactivité de la révision de rentes se justifie également dans le domaine de la prévoyance professionnelle et l’art. 88bis al. 2 RAI est ainsi applicable par analogie, l’institution de prévoyance étant fondée à adapter ou supprimer la rente au premier jour du 2ème mois qui suit sa communication (ATF 133 V 67 consid. 4.3.5).
Ainsi, en l’absence de violation de l’obligation de renseigner du demandeur, la restitution ne peut être exigée.
Le recourant a conclu à l’allocation de dépens.
Contrairement aux autres branches des assurances sociales, la législation en matière de prévoyance professionnelle ne contient aucune disposition relative à la fixation des dépens pour la procédure devant le tribunal cantonal désigné pour connaître des litiges en matière de prévoyance professionnelle (cf. art. 73 al. 2 LPP). Il appartient par conséquent au droit cantonal de procédure de déterminer si et à quelles conditions il existe un droit à une indemnité de dépens (ATF non publié 9C_590/2009 du 26 mars 2010, consid. 3.1).
Selon l’art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative (LPA ; RSG E 5 10), une indemnité est allouée au recourant qui obtient gain de cause. Cette disposition est en réalité une reprise de l’art. 61 let. g 1ère phrase LPGA. Toutefois, contrairement à la lettre restrictive de la loi, la jurisprudence a admis que l'assuré, quelle que soit sa qualité en procédure cantonale (recourant, demandeur, ou intimé) pouvait prétendre à des dépens s'il obtenait gain de cause (ATF 105 V 111 consid. 3).
En l’espèce, le demandeur obtient partiellement gain de cause en sa qualité de défendeur sur reconvention, dans la mesure où les conclusions prises à son encontre par la défenderesse sont rejetées. A ce titre, il a droit à des dépens. Ceux-ci sont fixés en fonction du nombre d’échanges d’écritures, de l’importance et de la pertinence des écritures, de la complexité de l’affaire et du nombre d’audiences et d’actes d’instruction (ATAS/334/2013). En l’espèce, une indemnité de 1'500 fr. lui sera accordée.
La défenderesse conclut également à l'allocation de dépens. Or, les assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause n’ont pas droit à des dépens, sauf en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère par l’assuré ou lorsque, en raison de la complexité du litige, on ne saurait attendre d’une caisse qu’elle se passe des services d’un avocat indépendant ; cela vaut également pour les actions en matière de prévoyance professionnelle (ATF 126 V 143 consid 4a). Partant, aucune indemnité ne lui sera allouée.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Les rejette au sens des considérants.
Condamne la défenderesse à verser au demandeur une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SECHAUD________
La Présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le