POUVOIR JUDICIAIRE
A/1702/2013 ATAS/1074/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 5 novembre 2013
1ère Chambre
En la cause
Monsieur B________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître POGGIA Mauro
recourant
contre
VAUDOISE GENERALE, COMPAGNIE D’ASSURANCES SA sise place de Milan, LAUSANNE
intimée
EN FAIT
Monsieur B________ (ci-après l’assuré ou le recourant), né en 1967, est installateur sanitaire de formation. Après un CFC obtenu en 1986, il a travaillé successivement comme employé de laiterie, chauffeur de bus et de poids lourds, employé au service externe d’une compagnie d’assurances, ensemblier dans un magasin de meubles et moniteur d’auto-école indépendant, avant d’être engagé comme conseiller en assurances par X________ SA dès le 31 janvier 2007.
Par courrier du 7 mai 2007, l’assuré a présenté sa démission à X________ SA pour le 31 mai 2007.
Par pli du 14 mai 2007, X________ SA a accepté de le libérer avec effet au 31 mai 2007.
Le 19 mai 2007, alors qu’il circulait à moto sur le parking de la piscine de Meyrin, il a chuté sur le côté droit avec sa machine, suite à une perte d’adhérence de la roue avant, ce qui a entrainé une contusion et une distorsion du genou droit.
Au moment de l’accident, l’assuré était assuré à titre obligatoire contre les accidents professionnels et non professionnels ainsi que les maladies professionnelles selon la loi fédérale sur l’assurance-accidents auprès de l’assurance souscrite par son employeur, soit la VAUDOISE GENERALE COMPAGNIE D’ASSURANCES SA (ci-après l’assureur ou l’intimée). Cette dernière a pris en charge les suites du cas en versant des indemnités journalières, ainsi qu’une indemnité pour atteinte à l’intégrité corporelle.
Le 21 mai 2007, l’assuré a été engagé en qualité de gestionnaire LPP par les CAISSES DE COMPENSATION DU BÂTIMENT ET DE LA GYPSERIE-PEINTURE (ci-après la caisse du bâtiment) pour un montant de 5'500 fr. par mois versé treize fois. Selon les informations données par la caisse du bâtiment à l’assureur le 10 octobre 2007, l’assuré est entré en fonction le 1er juin 2007.
En arrêt de travail à compter du 1er août 2007, l’assuré a touché de l’assureur des indemnités journalières calculées sur la base des revenus versés par la caisse du bâtiment.
L’assuré a subi le 23 août 2007 une intervention chirurgicale au genou droit dont les suites se sont révélées défavorables (apparition d’une arthrite septique).
Par courrier du 3 décembre 2007, la caisse du bâtiment a résilié le contrat de travail de l’assuré avec effet au 31 janvier 2008.
Par décision du 11 décembre 2012, l’Office cantonal AI de Genève (ci-après l’OAI) a accordé à l’assuré une rente entière d’invalidité fondée sur un degré d’invalidité de 100%. Calculée sur un revenu annuel moyen de 52'896 fr. 20 basé sur 17 années de cotisations, la rente, d’un montant mensuel de 1'912 fr. a été octroyée avec effet au 1er février 2011.
Par décision du 13 février 2013, l’assureur s’est référé à la loi fédérale sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981 (RS 832.20 ; LAA) en rappelant que lorsque l’assuré a droit à une rente de l’assurance-invalidité, la rente de l’assurance-accidents est allouée sous forme de rente complémentaire dont le montant est égal à la différence entre le 90% du gain assuré et la rente AI. Se fondant sur l’ordonnance sur l’assurance-accidents du 20 décembre 1982 (RS 832.202 ; OLAA), il a également indiqué que le gain assuré devait être considéré comme l’ensemble des salaires perçus auprès d’un ou plusieurs employeurs dans l’année précédant l’accident. Il a ajouté qu’en l’espèce, le gain total à considérer pour la période du 31 janvier 2007 au 31 mai 2007 s’élevait à 6'035 fr. 35, soit un montant annualisé de 18'205 fr. 80 (6'035 fr. 35/ 121 jours x 365). Constatant que le total des rentes AVS/AI (Fr. 22'944 fr. par an) était à lui seul supérieur aux 90% du gain assuré (Fr. 16'386 fr.), il a conclu qu’aucune rente complémentaire LAA n’était due dans le cas présent.
Par courrier du 15 mars 2013, l’assuré, agissant par l’entremise de son conseil, a formé opposition à l’encontre de la décision du 13 février 2013.
Se fondant sur une attestation de X________ SA du 11 mars 2013 à teneur de laquelle il avait suivi une formation d’un mois au début de sa période d’activité puis diverses formations de quelques heures sur les nouveaux produits pendant la suite de son activité, il a fait valoir que c’est parce qu’il était encore en formation qu’il touchait, le jour de l’accident, un salaire inférieur au plein salaire de la même catégorie professionnelle.
Se référant à l’OLAA, il a soutenu qu’il pouvait prétendre à ce que le gain assuré fût déterminé à partir du moment où il aurait terminé sa formation, d’après le plein salaire qu’il aurait reçu pendant l’année qui précède l’accident, soit environ 50'000 fr. selon une attestation de X________ SA du 18 mars 2013, voire 7'707 fr. par mois selon l’Office fédéral de la statistique. Par ailleurs, l’assuré a rappelé que l’assureur avait versé des indemnités journalières sur la base d’un gain assuré mensuel de 5'300 fr., d’où une contradiction manifeste avec le salaire annuel de 18'205 fr. 80 retenu.
S’agissant des montants retenus en vue de déterminer une éventuelle rente complémentaire d’invalidité de l’assurance-accidents, il a précisé que le contrat de travail conclu entre l’assuré et X________ SA ne prévoyait aucune formation particulière et que la formation d’un mois au début de sa période d’activité, attestée par cet employeur en date du 11 mars 2013, ne pouvait être assimilée à une formation initiale au sens de la jurisprudence, mais qu’elle ne constituait qu’une simple « mise au courant » que tout travailleur – quel que soit son degré de spécialisation – connaissait, de façon plus ou moins prolongée lors d’un changement d’emploi ou d’employeur. Il a ajouté qu’il ne s’agissait pas, en l’espèce, d’une formation systématique à une profession initiale, ce d’autant que l’assuré avait déjà exercé cette profession par le passé.
En second lieu, l’assureur a fait valoir que si les revenus réalisés par l’assuré entre le 31 janvier 2007 et le 31 mai 2007 étaient inférieurs aux salaires de la branche, cela était dû au fait qu’il était payé exclusivement à la commission et qu’il devait se constituer préalablement un « portefeuille », ce qui, au besoin, soulignait l’absence de lien de causalité entre la nécessité de suivre une formation et la faible rémunération perçue.
Enfin, l’assureur a allégué que même s’il était possible qu’à terme, le revenu de l’assuré eût atteint un niveau annuel de 50'000 fr., il n’en demeurait pas moins qu’il n’y avait pas lieu de déterminer le gain assuré d’après un gain hypothétique, mais seulement en fonction du revenu effectivement réalisé durant la période précédant l’accident.
À la lumière de ces éléments, l’assureur a rejeté l’opposition formée par l’assuré et maintenu sa décision du 13 février 2013.
Il fait valoir en substance qu’au moment de l’accident et durant la période déterminante pour le calcul de son gain assuré, il suivait des cours de formation professionnelle initiale et non pas, comme le laisse entendre l’assureur, une simple « mise au courant », précisant qu’il aurait été incapable d’exercer immédiatement l’activité de conseiller en assurances pour laquelle il était précisément en formation. Il a ajouté qu’il était initialement installateur sanitaire et que les diverses activités qu’il avait exercées durant les années qui suivirent étaient sans aucun lien avec la formation suivie lors de sa prise d’emploi chez X________ SA. Enfin, il a soutenu qu’il ressortait clairement des attestations des 13 et 18 mars 2013 délivrées par cet employeur que si son salaire annualisé de 18'205 fr. 80 était inférieur au salaire annuel moyen de 50'000 fr. réalisé par ses collègues, cela était dû au fait qu’il était encore en formation.
Selon la première attestation, l’assuré « a travaillé auprès de notre société du 31.01.07 au 31.05.2007 en qualité de Conseiller en Assurances. À ce titre, il a suivi une formation d’un mois au début de sa période d’activité puis diverses formations de quelques heures sur les nouveaux produits au cours du reste de son activité ».
À teneur de la seconde attestation, « le salaire annuel moyen pour un courtier expérimenté exerçant pour X________ SA sur le canton de Genève a été d’environ Fr. 50'000.- (uniquement constitué de commissions) en 2007. Il s’agit d’un montant indiqué exclusivement à titre indicatif ».
Enfin, l’assuré a allégué que dans la mesure où l’assureur lui avait versé des indemnités journalières sur la base d’un gain assuré mensuel de 5'300 fr., il était contraire à la bonne foi de retenir un gain assuré annuel de 18’205 fr. 80.
Au bénéfice de ces explications, il a conclu, sous suite de dépens, à l’annulation de la décision sur opposition du 23 avril 2013 et à l’octroi d’une rente complémentaire d’invalidité LAA sur la base d’un revenu annuel de 50'000 fr. au minimum. Il a également conclu à la prise en charge des honoraires d’avocat à hauteur de 3'000 fr. engagés lors de la procédure d’opposition.
Par réponse du 12 juin 2013, l’assureur a renvoyé en substance à sa décision sur opposition. Il a ajouté que même si l’on admettait que l’assuré était en formation durant les quatre premières semaines de son emploi – ce qu’il contestait – et que l’on retenait par conséquent que les gains réalisés à hauteur de 6'035 fr. 35 l’auraient été entre le 1er mars et le 31 mai 2007, soit durant 92 jours, la conversion en gain annuel donnerait un gain assuré de 23'944 fr. 60 dont le 90% resterait toujours inférieur au montant de la rente AI (22'944 fr.). Partant, l’assureur a conclu au rejet du recours sans frais ni dépens.
Par réplique du 9 juillet 2013, le recourant a réaffirmé que le gain assuré devait être calculé selon un revenu annuel de 50'000 fr. et qu’il s’élevait en définitive à 50'275 fr. 40 (50'000 : 12 = 4'166 x 4 mois = 16'666 fr. 64 : 121 jours x 365 jours = 50'275 fr. 40). Il a ajouté que même si l’on considérait qu’il n’était en formation que durant les quatre premières semaines de son emploi chez X________ SA, ce qu’il contestait, son gain assuré ne s’élèverait pas à 23'944 fr. 60, mais à 30’774 fr. 65 (50'000 : 12 = 4'166 fr. 66 + 6'035 fr. 35 = 10'202 : 121 jours x 365 jours = 30'774 fr. 65) et serait donc également supérieur au 90% de sa rente annuelle.
Par duplique du 12 juillet 2013, l’intimée a maintenu que le recourant n’était pas en formation « primaire » et que le gain assuré devait être calculé exclusivement en fonction du salaire reçu, converti en gain annuel. Il a ajouté que même si l’on considérait à tort que le recourant était en formation, il y avait lieu de relever que l’attestation de X________ SA du 18 mars 2011 mentionnait un salaire de 50'000 fr. pour un courtier expérimenté, et non pour un courtier en début de carrière que le recourant aurait été une fois sa formation achevée.
Ce courrier a été transmis au recourant le 15 juillet 2013 et la cause gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA et 38 al. 3 LPGA)
Est seul litigieux le droit du recourant à une rente complémentaire d’invalidité de l’assurance-accidents, en particulier la détermination du gain assuré.
a) Selon l'art. 18 al. 1er LAA, si l’assuré est invalide (art. 8 LPGA) à 10 % au moins par suite d’un accident, il a droit à une rente d’invalidité. L’art. 8 al. 1 LPGA précise qu’est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA).
Aux termes de l'art. 20 al. 1 LAA, la rente d'invalidité s'élève à 80% du gain assuré, en cas d'invalidité totale. La rente est diminuée en conséquence, si l'invalidité est partielle. Par ailleurs, si l'assuré a droit à une rente de l'assurance-invalidité ou à une rente de l'assurance-vieillesse et survivants, une rente complémentaire lui est allouée, qui correspond à la différence entre 90% du gain assuré et la rente de l'assurance-invalidité ou de l'assurance-vieillesse et survivants mais au plus au montant prévu pour l'invalidité totale ou partielle (art. 20 al. 2 LAA).
b) Est en principe déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l'assuré a gagné durant l'année qui a précédé l'accident (art. 15 al. 2 LAA, seconde phrase; message du Conseil fédéral à l'appui du projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents du 18 août 1976, FF 1976 III 192). Les bases de calcul sont réglées à l'art. 22 al. 4 OLAA, lequel prévoit que les rentes sont calculées sur la base du salaire que l'assuré a reçu d'un ou plusieurs employeurs durant l'année qui a précédé l'accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit (1ère phrase).
Selon l'art. 15 al. 3 LAA troisième phrase, le Conseil fédéral édicte des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux. L'autorité exécutive a exhaustivement déterminé ces cas à l'art. 24 OLAA (pour les rentes). Cette disposition a pour but d'atténuer la rigueur de la règle du dernier salaire reçu avant l'accident lorsque cette règle pourrait conduire à des résultats inéquitables ou insatisfaisants (FRESARD/ MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd. 2007, p. 885 n. 129).
Ainsi, selon l’art. 24 al. 3 OLAA, si l'assuré suivait des cours de formation le jour de l'accident et touchait de ce fait un salaire inférieur au plein salaire de la même catégorie professionnelle, le gain assuré est déterminé, dès le moment où il aurait terminé sa formation, d'après le plein salaire qu'il aurait reçu pendant l'année qui précède l'accident.
Dans la mesure où l’art. 24 al. 3 OLAA reprend en substance l’art. 78 al. 4 de l’ancienne loi fédérale sur l’assurance en cas de maladie et d’accidents (LAMA), la jurisprudence rendue au sujet de cette dernière disposition demeure applicable sous l’empire de la LAA (RAMA 1992, n° U 148 p. 122, consid. 5).
L'application de l'art 24 al. 3 OLAA suppose que trois conditions soient cumulativement remplies : l'assuré doit suivre des cours de formation; il doit réaliser un salaire inférieur au plein salaire de la même catégorie professionnelle; enfin, il doit exister une relation de causalité entre le fait de suivre des cours et le salaire inférieur (ATFA non publié U 63/05 du 24 octobre 2005, consid. 5).
Étant donné que le but visé par l'art. 24 al. 3 OLAA est de déterminer le salaire d'un travailleur ayant récemment achevé son apprentissage ou sa formation (ATFA non publié U 63/05 du 24 octobre 2005, consid. 5.2), la notion de « plein salaire », ne désigne pas le gain réalisé par un travailleur expérimenté et occupé depuis longtemps dans une entreprise, mais le revenu d’un travailleur ayant récemment achevé sa formation (ATFA 1963 p. 63, ATF 102 V 145 ; GHELEW, RAMELET, RITTER, Commentaire de la loi sur l’assurance-accidents, 1992, p. 89). Ce « plein salaire » se détermine d’après les conditions salariales en vigueur, un an avant l’accident, dans l’entreprise pour laquelle l’apprenti travaille, indépendamment d’un éventuel changement d’emploi une fois l’apprentissage achevé (ATF 108 V 265 consid. 2c). La formation est réputée achevée lorsque l’objectif de formation professionnelle primaire est atteint et que le travailleur est en mesure d’exercer normalement sa profession (ATF 108 V 228 consid. 2a ; ATF 106 V 288 consid. 2).
Selon la doctrine, l’art. 24 al. 3 OLAA doit s’appliquer non seulement à l’apprentissage traditionnel des jeunes, mais aussi à une formation professionnelle accomplie sur le tard pouvant être qualifiée de substitut à une formation professionnelle primaire, par ex. lorsque l’assuré se recycle dans une nouvelle profession pour prévenir un risque imminent de chômage ou parce que la profession précédemment exercée est en passe de disparaître suite à une modification des conditions économiques (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, pp. 332-333). La jurisprudence précise à cet égard que l’art. 24 al. 3 OLAA n’est pas applicable en cas de spécialisation ou de formation continue, de telles formations n’étant pas assimilables à un apprentissage (ATF non publié 8C_530/2009 du 1er décembre 2009, consid. 5.3).
De même, l’art. 24 al. 3 OLAA n’est pas applicable aux assurés qui, après avoir terminé leur formation professionnelle primaire, n'obtiennent pas le salaire usuel dans la branche pour quelque raison que ce soit (manque de zèle ou de rendement; facultés d'adaptation insuffisantes ou difficultés de langage pour un étranger, etc.) (ATF 106 V 228). L’art. 24 al. 3 OLAA ne peut pas être invoqué non plus par un assuré immédiatement après la fin de son apprentissage, lorsqu’au moment de l’accident, il fournit déjà le même travail que les autres salariés, mais n’obtient pas le revenu auquel il pourrait prétendre avec quelques années d’ancienneté et d’expérience (Rapport annuel SUVA 1958, n. 3d, p. 17, cité in RUMO-JUNGO, HOLZER, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4ème éd. 2011, p. 121).
Enfin, l’existence d’un lien de causalité entre le fait de suivre des cours et l’existence d’un salaire inférieur – et partant, l’application de l’art. 24 al. 3 OLAA – a été niée pour un contrat qui n’était pas un contrat d’apprentissage et qui ne comportait pas non plus de clause selon laquelle l’employé devait d’abord suivre une formation déterminée et recevoir une rémunération inférieure tant que celle-ci n’était pas achevée (RAMA 1999, n° U 322 p. 91 consid. 2c/bb).
L’intimée estime en revanche qu’il ne doit pas être tenu compte de la formation alléguée dès lors qu’il ne s’agissait pas d’une formation de base mais d’une simple « mise au courant » inhérente à toute nouvelle profession. Elle soutient par ailleurs que le faible revenu de l’assuré n’était pas dû au fait qu’il suivait une formation, mais s’expliquait par un paiement exclusif à la commission et par la nécessité de se constituer préalablement une clientèle. Enfin, elle relève que l’attestation de X________ SA, qui mentionne un revenu annuel de 50'000 fr., se réfère à un courtier expérimenté et non à un courtier en début de carrière que le recourant aurait été une fois sa formation achevée.
La Cour de céans constate que le recourant a achevé sa « formation primaire » par l’obtention d’un CFC d’installateur sanitaire en 1986, soit 21 ans avant son accident. Cela étant, comme il ne ressort pas de son parcours professionnel qu’il aurait exercé cette profession une fois son diplôme en poche, il convient de se demander dans quelle mesure les quatre semaines de formation suivies chez X________ SA peuvent être assimilées à une formation primaire au sens défini par la jurisprudence. La réponse ne peut être que négative. En effet, la durée beaucoup plus brève qu’un apprentissage de cette formation dispensée par l’employeur ainsi que le passé professionnel du recourant – il a déjà travaillé au service externe d’une compagnie d’assurances par le passé – plaident en défaveur d’une telle assimilation. Par ailleurs, il ne ressort pas de la convention passée entre X________ SA et le recourant que celui-ci aurait été en formation ou que sa rémunération – constituée pour l’essentiel de commissions – aurait été majorée de plein droit une fois cette formation achevée.
Force est donc de constater que même si les hypothèses visées par l’art. 24 OLAA ont pour but d'atténuer la rigueur de la règle du dernier salaire reçu avant l'accident lorsque cette règle (art. 15 al. 2 LAA) pourrait conduire à des résultats inéquitables ou insatisfaisants, l’interprétation très restrictive de l’art. 24 al. 3 OLAA par le Tribunal fédéral ne permet pas de considérer que le recourant était en cours de formation au moment de l’accident. Par ailleurs, même si l’on considérait que la formation initiale de quatre semaines valait formation au sens de l’art. 24 al. 3 OLAA, il y a lieu de relever que celle-ci était achevée depuis plus de deux mois au moment où l’accident s’est produit, de sorte que la condition du lien de causalité entre cette formation et le salaire inférieur fait de toute manière défaut. Dans ces conditions, point n’est besoin de connaître le montant moyen du salaire – au demeurant non communiqué – que réalisent les conseillers en assurances de X________ SA en début de carrière. Quant aux diverses « formations » de quelques heures que le recourant a encore suivies sur les nouveaux produits une fois la formation initiale achevée, elles tombent manifestement sous la notion de formation continue et échappent par conséquent à l’art. 24 al. 3 OLAA.
Le recourant soutient enfin qu’il serait contraire à la bonne fois de tenir compte du revenu annualisé réalisé auprès de X________ SA après avoir versé des indemnités journalières en fonction du revenu bien plus élevé versé par la caisse du bâtiment. Ce reproche est infondé. En effet, si l’intimé s’est basé sur le revenu versé par le dernier employeur du recourant, c’est parce que l’art. 23 al. 7 OLAA dispose que le salaire déterminant doit être à nouveau fixé pour l’avenir au cas où le traitement médical a duré au moins trois mois et où le salaire de l’assuré aurait été augmenté d’au moins 10 % au cours de cette période. Or, il n’existe en matière de gain assuré pour les rentes aucun correctif similaire à celui que l’art. 23 al. 7 OLAA aménage pour la fixation du montant des indemnités journalières. C’est donc à juste titre que l’intimé a considéré qu’en tant que le total des rentes AVS/AI (22'944 fr par an) était à lui seul supérieur aux 90% du gain assuré (16'386 fr.), l’assuré n’avait pas droit à une rente complémentaire d’invalidité de l’assurance-accidents.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le