POUVOIR JUDICIAIRE
A/1562/2012 ATAS/1002/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Ordonnance d’expertise du 15 octobre 2013
6ème Chambre
En la cause
Monsieur R__________, domicilié à CAROUGE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître TENCE Tatiana
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
M. R__________ (ci-après : l'assuré), né en 1964, de nationalité suisse, père de trois enfants nés en 1985, 1990 et 1997, a notamment exercé une activité de chef de chantier en électricité auprès de X__________ AG de 2001 à 2003, pour Y__________ (Y__________) de janvier à avril 2007 et pour Z__________ SA en mai et juin 2007.
Le 14 mai 2007, Genève-médecins à domicile, a certifié d'une incapacité de travail totale de l'assuré du 11 mai au 22 mai 2007, prolongée par le Dr S__________, FMH médecine générale, depuis le 23 mai 2007, par le biais de plusieurs certificats médicaux.
Le 11 juillet 2007, le Dr T__________, FMH oto-rhino-laryngologie, a posé les diagnostics de rhinite chorique, déviation septale gauche et suspicion d'apnées nocturnes.
Le 6 septembre 2007, le Dr U__________, FMH neurologie, a attesté d'une consultation en raison d'une fatigue et de douleurs dans les deux membres inférieurs pouvant correspondre à un léger syndrome des jambes sans repos, sans maladie inflammatoire neurologique.
Le 30 octobre 2007, le Dr V__________, FMH médecine interne, pneumologie, a attesté d'un syndrome d'apnées hypopnées sévère nécessitant une amygdalectomie et septoplastie plus au moins turbinectomie.
Le 20 décembre 2007, le service d'oto-rhino-laryngologie et de chirurgie cervico-faciale des Hôpitaux Universitaires de Genève -HUG (le service ORL) a proposé un clavetage, une septoplastie pour turbinoplastie bilatérale et une uvulopalatopharyngoplastie. L'assuré présentait des troubles importants du sommeil avec des ronflements.
Le 13 février 2008, le service ORL a attesté d'une intervention du 13 février 2008 (septoplastie, turbinoplastie inférieure droite, UPPP et clavetage mandibulaire), avec suites opératoires simples.
Le 14 novembre 2008, le département de chirurgie des HUG a attesté d'une intervention en urgence du 25 octobre 2008 (Hartmann avec drainage par Jackson Prott) en raison d'une diverticulite sigmoïdienne perforée avec péritonite purulente des quatre quadrants et d'un syndrome inflammatoire biologique (abcès de la paroi abdentale) survenu en post-opératoire et drainé.
Le 8 janvier 2009, le département de chirurgie des HUG a proposé à l'assuré un rétablissement de continuité (coloscopie par la colostomie et lavement par le moignon rectal).
Le 6 février 2009, l'assuré a subi une intervention (rétablissement de continuité avec colectomie subtotale et anastomose cæco-rectale à la machine), avec suites postopératoires simples.
Le 9 mars 2009, l'assuré a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Le 11 mars 2009, l'assuré a subi une intervention chirurgicale au majeur gauche suite à une blessure avec un couteau.
Le 24 avril 2009, Z__________ SA a rempli le questionnaire pour l'employeur en mentionnant un engagement de l'assuré du 1er mai au 25 juin 2007 comme chef de chantier électricité pour un salaire de 6'300 fr. par mois. Le contrat avait été résilié par l'employeur.
Le 27 avril 2009, le Dr A__________, FMH chirurgie, a attesté que l'assuré souffrait d'épisodes de diarrhées et présentait une cicatrice hypertrophique d'aspect chéloïde net.
Le 28 avril 2009, le service de chirurgie maxillo-faciale et chirurgie buccale des HUG a rempli un rapport médical AI attestant d'un syndrome d'apnées obstructives du sommeil entraînant de la fatigue. Le patient était suivi pour une cicatrice gênante de la lèvre. L'incapacité de travail était totale du 13 février au 11 mars et du 17 au 19 mars.
Le 5 mai 2009, le département de chirurgie des HUG a attesté d'une incapacité de travail totale du 6 février au 6 mars 2009 et à 50 % du 7 au 21 mars 2009.
Le 14 mai 2009, le département de chirurgie des HUG a rempli un rapport médical AI attestant de diverticule perforée avec péritonite généralisée, abcès de parois (octobre 2008) et hépatite médicamenteuse (novembre 2008). Actuellement il y avait des douleurs cicatricielles et des troubles du transit. L'incapacité de travail pour les HUG était totale du 24 octobre au 1er décembre 2008 et du 5 février au 5 mars 2009.
Le 12 juin 2009, le Dr S__________ a rempli un rapport médical AI attestant de (illisible) (depuis le 24 février 2009) et de douleurs à la mâchoire depuis février 2008. Il suivait le patient depuis le 29 mai 2007, lequel présentait des douleurs abdominales et maxillaire ainsi que des diarrhées. L'incapacité de travail était totale depuis juin 2007. Les douleurs et les diarrhées restreignaient l'activité.
Par communication du 17 août 2009, l'Office de l'assurance-invalidité (ci-après : l'OAI) a constaté que des mesures de réadaptation n'étaient actuellement pas possibles.
Le 13 septembre 2010, le Dr S__________ a attesté d'un état stationnaire depuis novembre 2008 avec une incapacité de travail totale et une amélioration progressive mais lente. Les diarrhées étaient toujours invalidantes. Le traitement consistait en physiothérapie, musculation, régime hypocalorique, antidiarrhéique et antalgiques. Un retour au travail était possible à une date encore indéterminée et un examen médical complémentaire nécessaire.
Le 22 septembre 2009, l'assuré a subi une intervention (révision des brides avec une plastie YV) suite au status post-clavetage.
Le 17 novembre 2009, le département de chirurgie maxillo-faciale et buccale des HUG a attesté d'un état stationnaire depuis l'été 2008 n'entraînant pas d'incapacité de travail, avec un traitement de plastic des cicatrices en bouche.
Le 18 novembre 2009, le Dr S__________ a attesté d'une aggravation de l'état de santé depuis environ un mois avec douleurs invalidantes abdominales et trouble du transit incompatible avec une activité professionnelle.
Le 22 décembre 2009, le département de chirurgie des HUG a relevé que l'assuré souhaitait à tout prix une intervention chirurgicale (intervention laparotonique avec mise en place d'un filet retro-musculaire pré-aponévrotique). Il présentait des douleurs abdominales au niveau de la cicatrice médiane et d'ancienne stomie.
Le 28 janvier 2010, le département de chirurgie des HUG a attesté de douleurs abdominales depuis mars 2009 avec apparition d'une hernie cicatricielle nécessitant une reprise chirurgicale et pose d'une prothèse pariétale. Il y avait aggravation depuis l'été 2009. Des douleurs abdominales apparaissaient lors de la mise en tension des muscles droits.
Le 30 mars 2010, l'assuré a subi une intervention (cure d'éventration pré-faciale rétromusculce avec files de Mersilèse 30x30) en raison d'une éventration sus-ombilicale de la cicatrice médiane et de la cicatrice de l'ancienne colostomie.
Le 2 juillet 2010, l'unité de nutrition des HUG a rempli un rapport médical AI attestant de diverticule perforée d'infection et lâchage paroi-diarrhée, état dépressif et obésité. Une rééducation prolongée était nécessaire (musculaire, digestive, alimentaire). Pas de portage de poids avant douze à dix-huit mois. La reprise de l'activité était encore indéterminée et dépendait de l'amélioration des symptômes.
Le 27 juillet 2010, le département de chirurgie des HUG a écrit aux médecins du centre de la douleur que l'assuré était très gêné par l'incision faite en bouche dans le but de la génioplexie.
Le 6 août 2010, le département de chirurgie maxillo-faciale et buccale a attesté d'un état stationnaire.
Le 19 août 2010, le Dr U__________ a effectué un examen neuropsychologique dans les normes. Le trouble de la concentration était lié éventuellement au syndrome d'apnée du sommeil.
Le 24 novembre 2010, le centre multidisciplinaire d'étude et de traitement de la douleur (CMED) a rendu un rapport suite à la consultation de l'assuré du 23 novembre 2010. Quelques semaines après le clavetage de février 2008 étaient apparues des douleurs du vestibule inférieur, de la lèvre inférieure et du menton, pour lesquelles une proposition de traitement médicamenteux, ou acupuncture ou encore hypnose était formulée.
Le 20 janvier 2011, les Dresses B__________ et C__________ du Service Médical Régional (SMR) ont rendu un avis médical. L'incapacité de travail du 11 mai 2007 au 12 février 2008, date de l'intervention chirurgicale, n'était pas claire. Elle était admise dès octobre 2008 avec ces limitations fonctionnelles (pas de port de charges de plus de 20 kilos, pas de montée sur des échelles ni port de charges près du corps). Des renseignements devaient être demandés au médecin-traitant.
Le 13 février 2011, le Dr S__________ a attesté d'une aggravation de l'état de santé depuis le 13 septembre 2010 (dernier rapport) par la baisse de motivation devant la chronicité des affections et de l'apparition d'un état anxio-dépressif. Un stage d'évaluation était nécessaire.
Le 16 mars 2011, le Dr D__________ de l'unité de nutrition des HUG a attesté que l'assuré suivait un programme intensif de perte de poids et de re-musculation tant au niveau abdominal que général.
Le 11 avril 2011, le SMR a estimé que des renseignements devaient être demandés au Drs V__________ et S__________.
Le 10 mai 2011, le Dr E__________ a écrit au Dr D__________ que le status rhumatologique ne révélait aucune anomalie rhumatismale détectable cliniquement, ni atteinte neurologique mais que l'assuré présentait une grosse hernie discale D7-8 médiane pouvant expliquer les douleurs dorsales.
Le 18 mai 2011, l'assuré a informé l'OAI que le Dr S__________ n'était plus son médecin et qu'il était suivi par le Dr E__________, FMH médecine interne - maladies rhumatismales.
Le 30 mai 2011, le Dr E__________ a rempli un rapport médical AI posant les diagnostics d'ancienne maladie de Crohn, diverticule opérée hernie discale D7-8-9 (2011), HLA B 27 positif et apnée du sommeil. Il suivait l'assuré depuis 1994 lequel présentait depuis plusieurs mois des douleurs dorsolombaires importantes. Le patient était en arrêt de travail à 100 % de longue date mais pas fixé par lui-même. Vu l'addition de tous les problèmes, il paraissait difficile d'envisager une reprise d'activité.
Le 6 juin 2011, le Dr V__________ a rempli un rapport médical AI attestant d'un SAHS sévère depuis 2007 avec somnolence résiduelle en raison d'un traitement par CPAP mal suivi (douleurs sur le site de l'intervention de clavetage). Le rendement était réduit en raison de la somnolence.
Le 8 juin 2011, le Dr E__________ a attesté que l'état de santé de l'assuré nécessitait une re-musculation régulière et intensive du dos.
A la demande de l'OAI, le Dr F__________, FMH médecine interne, a rendu une expertise le 27 novembre 2011. En mai 2007, l'assuré s'était plaint de douleurs abdominales à la suite d'une gastro-entérite puis de douleurs dans les jambes et de la fatigue. Il se plaignait actuellement de fatigue matinale, de douleurs abdominales, périombilicales, de douleurs des membres inférieurs bilatérales, de douleurs diffuses du rachis et d'hypersensibilité de la lèvre inférieure. Il a posé les diagnostics, avec répercussion sur la capacité de travail de syndrome des apnées obstructives du sommeil et sans répercussion sur la capacité de travail d'obésité à 31,2 kg/m2 (2009); dyslipidémie traitée (de longue date); status après génioplastie de clavetage, uvulo-palato-pharyngoplastie, septo-turbinoplastie (13 février 2008); status après Hartmann pour diverticulite perforée (octobre 2008); complément de colectomie avec anastomose cæco-rectale et fermeture de colostomie (février 2009) et status après cure d'éventration abdominale (30 mars 2010).
Il était exigible de proposer l'arrêt des benzodiazépines et le traitement de CPAP pendant quatre heures. Il y avait une discordance entre les plaintes et les constatations objectives. L'assuré présentait un déconditionnement physique pouvant être perçu comme une fatigabilité excessive le renforçant dans la sédentarité. Une activité physique était exigible ainsi que des mesures d'hygiène alimentaire et la prise d'Imodium.
Il existait une perte de rendement de 20 % due au syndrome d'apnée du sommeil, dans toute activité légère et essentiellement administrative. Il n'y avait pas d'argument en faveur d'un état dépressif majeur. L'activité de chef de chantier monteur-électricien était exigible à 100 %, comme toute activité légère, avec un accès aisé au lieu d'aisance.
Les périodes d'incapacité de travail suivantes étaient reconnues :
100 % du 13 février 2008 au 11 mars 2008.
100 % du 17 mars 2008 au 19 mars 2008.
100 % du 24 octobre 2008 au 1er décembre 2008.
100 % du 5 février 2009 au 6 mars 2009.
50 % du 7 mars 2009 au 21 mars 2009.
100 % du 29 mars 2010 au 30 mai 2010.
20 % du 11 mai 2007 au 12 février 2008.
100 % du 13 février 2008 au 11 mars 2008.
20 % du 12 mars 2008 au 16 mars 2008.
100 % du 17 mars 2008 au 19 mars 2008.
20 % du 20 mars 2008 au 23 octobre 2008.
100 % du 24 octobre 2008 au 1er décembre 2008.
20 % du 2 décembre 2008 au 4 février 2009.
100 % du 5 février 2009 au 6 mars 2009.
50 % du 7 mars 2009 au 21 mars 2009.
20 % du 22 mars 2009 au 28 mars 2010.
100 % du 29 mars 2010 au 30 mai 2010.
0 % à partir du 31 mai 2010 (avec baisse de rendement de 20 %).
Par projet de décision du 11 avril 2012, l'OAI a rejeté la demande de prestations en constatant que l'assuré n'avait jamais atteint une incapacité de travail majeure de 40 % puisqu'au 31 mai 2010 celle-ci était de 34 %.
Par décision du 15 mai 2012, l'OAI a rejeté la demande de prestations.
Le 18 mai 2012, l'assuré, représenté par un avocat, a fait opposition auprès de l'OAI à la décision précitée en requérant sa reconsidération au motif qu'une expertise psychiatrique était nécessaire, que le Dr F__________ ne l'avait pas examiné sérieusement, qu'il devait prendre constamment de antidouleurs suite à l'opération de la mâchoire, laquelle était probablement une faute médicale, que le Dr F__________ partait du principe qu'il n'avait plus donné suite aux propositions du CEMED alors que cette consultation était erronée, qu'il était aussi erroné de dire qu'il n'était plus suivi par le Dr V__________, qu'il contestait l'incapacité de travail retenue, celle-ci étant totale depuis le 11 mai 2007, qu'il souffrait de plus en plus de troubles de la mémoire handicapants, qu'il souffrait aussi d'une dépression sérieuse et était suivi par le Dr H__________.
L'opposition de l'assuré a été transmise à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice et un recours a été enregistré.
Le 14 juin 2012, l'intimé a conclu au rejet du recours au motif qu'aucun médecin-traitant n'avait fait état d'une atteinte psychiatrique, que le Dr F__________ avait relevé que l'assuré ne se plaignait pas de symptomatologie dépressive et que le rapport du Dr F__________ était probant.
Le 20 septembre 2012, l'assuré a indiqué qu'il consultait le Centre de la douleur des HUG lequel rendrait un rapport et l'OAI devait procéder à une nouvelle évaluation
Le 17 octobre 2012, l'assuré a indiqué qu'il était également en consultation auprès des Drs V__________ et D__________.
A la demande de la Cour de céans, les Drs H__________, FMH psychiatrie et psychothérapie, E__________, FMH médecine interne, maladie rhumatismales, S__________, FMH médecine générale, V__________, D__________ et le Centre multidisciplinaire de la douleur ont rendu un rapport médical :
Le 11 juillet 2012, le Dr H__________ a indiqué qu'il avait vu l'assuré les 30 juin et 7 juillet 2011, que les diagnostics étaient ceux de trouble dépressif organique et troubles de la personnalité, que l'assuré n'était pas du tout compliant avec son traitement médicamenteux, qu'il était capable de travailler du point de vue psychique et que le pronostic était mauvais, que l'assuré se déresponsabilisait complètement de son état et était dans une logique de revendication.
Le 11 août 2012, le Dr E__________ a indiqué qu'il avait suivi l'assuré de 1986 à 1994 à raison d'une à deux fois par année, puis à nouveau en 2011 et 2012; l'assuré présentait une fibromyalgie avec une grande fatigue, des troubles du sommeil, des douleurs musculotendineuses; il n'existait que des limitations fonctionnelles engendrées par la douleur. Il n'y avait pas d'indication à un arrêt de travail et le problème était sur le plan dépressif.
Le 19 septembre 2012, le Dr S__________ a indiqué qu'il suivait régulièrement l'assuré depuis le 29 mai 2007, que l'état dépressif était de plus en plus manifeste, qu'il souffrait de douleurs à la mâchoire, de la paroi abdominale, au dos et membre inférieur, de diarrhées, d'apnées du sommeil, obésité et de manque d'élan vital; il était en incapacité de travail totale; les propositions thérapeutiques du Dr F__________ avaient déjà été tentées, en vain; la poursuite du travail de réseau avec des spécialistes était nécessaire.
Le 2 novembre 2012, le Centre multidisciplinaire d'étude et de traitement de la douleur a transmis un rapport du 26 octobre 2012 selon lequel les diagnostics étaient ceux de douleurs neurogènes persistantes postopératoire (DN4 à 8/10) dans un contexte de :
S/p sigmoïdectomie et Hartmann pour diverticule perforée avec péritonite des 4 quadrants en octobre 2008.
S/p rétablissement de la continuité et colectomie subtotale avec anastomose caeco-rectale en février 2009.
S/p cure d'éventration selon Stoppa/Rives pour une éventration sus ombilicale paramédiane droite et en regard de l'orifice de colostomie en fosse iliaque gauche en mars 2010.
Syndrome dépressif sévère.
Co-morbidités : Hypercholestérolémie, obésité, SAS appareillé avec :
S/p génioplexie par génioplastie de clavetage en février 2008.
S/p plastie secondaire des cicatrices en septembre 2009.
Douleurs neurogènes persistantes du vestibule inférieur de la lèvre inférieure et du menton cervico-dorso lombalgies chroniques.
L'assuré présentait des douleurs neurogènes abdominales dans un contexte de syndrome douloureux aux multiples localisations. Les douleurs avaient augmentés depuis la chirurgie de mars 2010 entraînant un arrêt de toute activité physiothérapeutique et sportive depuis le printemps 2011. Les scores sur l'index de dépression de Beck étaient compatibles avec un épisode dépressif sévère. Il convenait d'investiguer une éventuelle cause carentielle à une certaine susceptibilité nerveuse.
Le 6 novembre 2012, le Dr V__________ a indiqué qu'il suivait l'assuré depuis le 27 juillet 2007 pour un syndrome d'apnée et hypopnée du sommeil sévère. Une opération ORL en 2008 avait entraîné des douleurs neurogènes du menton. La compliance au traitement CPAP était de 20 à 45 %, l'assuré ne supportant pas le masque. La mauvaise compliance entraînait une somnolence diurne sévère et un état anxio-dépressif marqué causant une incapacité de travail totale. Le syndrome d'apnée du sommeil était actuellement très aggravé (test du 17 octobre 2012).
Le 9 novembre 2012, le Dr D__________ a indiqué suivre l'assuré depuis le 16 juin 2010 pour une malabsorption intestinale sur résections étagées au décours d'une péritonite en octobre 2008, avec diarrhées urgentes et fréquentes; l'incapacité de travail était totale en raison des diarrhées chroniques et d'un syndrome douloureux multifocal.
Le 20 novembre 2012, le Dr G__________ du SMR a rendu un avis selon lequel l'assuré semblait souffrir d'un état dépressif et d'un trouble douloureux chronique de telle manière qu'une expertise psychiatrique était nécessaire.
Le 3 décembre 2012, l'OAI a conclu au renvoi du dossier pour instruction complémentaire.
le 18 décembre 2012, l'assuré a observé qu'il souffrait, comme attesté par ses médecins, d'une hypersomnolence diurne importante, de douleurs neurogènes du menton et abdominales invalidantes, de diarrhées et syndromes douloureux multifocal, d'un syndrome dépressif sévère et de son surpoids dû aux interventions chirurgicales et médicaments. Il a conclu à l'ordonnance d'une expertise psychiatrique judiciaire. Il a relevé que l'expertise du Dr I__________ avait duré 1h30 et non pas 2h40 ce qu'attestaient les quittances de taxi jointes.
Le 10 janvier 2013, la Cour de céans a informé les parties qu'elle entendait confier une expertise au Dr J__________, FMH spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, et leur a imparti un délai pour qu'elles se prononcent sur une éventuelle cause de récusation de l'expert ainsi que sur la mission d'expertise.
Le 28 janvier 2013, l'OAI s'est référé à un avis du 18 janvier 2013 du Dr G__________ du SMR observant qu'il était nécessaire de demander à l'expert de se positionner sur l'exigibilité médico-théorique d'un traitement psychiatrique éventuel.
Le 30 janvier 2013, le recourant a observé qu'il était dorénavant suivi par les Drs K__________, généraliste, L__________, rhumatologue, depuis novembre 2012 ainsi que par M. M__________, physiothérapeute, et Mme N__________, ergothérapeute, depuis janvier 2013.
Par ordonnance du 4 décembre 2013, la Cour de céans a confié une expertise psychiatrique au Dr J__________, FMH Psychiatrie et psychothérapie.
Le 12 juin 2013, le Dr J__________ a rendu son rapport d’expertise ; il a conclu à un épisode dépressif sévère sans symptômes psychotiques, une anxiété généralisée et une majoration de symptômes physiques pour des raisons psychologiques. Le trouble dépressif et le trouble anxieux étaient relativement sévères. La majoration de symptômes physiques tenait à l’existence des deux autres troubles et à la fragilité de la personnalité révélée par l’affection somatique actuelle. Le trouble psychique était présent dans son degré de gravité actuel lequel justifiait une incapacité de travail totale depuis le 1er octobre 2012 car la dégradation globale de l’état psychique était documentée depuis cette date par le rapport de la consultation de la douleur du 26 octobre 2012. Il était difficile de dater l’aggravation de l’état psychique mais celle-ci avait eu lieu entre novembre 2010 et octobre 2012. L’état actuel était inchangé depuis octobre 2012. L’assuré devrait être capable de récupérer au moins partiellement sa capacité de travail dans un délai de deux à trois ans.
Le 19 juin 2013, le Dr G__________ du SMR a approuvé les conclusions de l’expert.
Le 1er juillet 2013, l’OAI a conclu au rejet du recours au motif que la dégradation de l’état de santé de l’assuré n’était admise que depuis le 1er octobre 2012, de sorte la décision du 15 mai 2012 ne pouvait qu’être confirmée.
Les 3 et 16 juillet 2013, l’assuré a observé que selon l’expertise judiciaire, il ne s’agissait pas d’un trouble somatoforme douloureux ou de fibromyalgie et que l’expert avait expliqué qu’il ne pouvait pas dater avec précision l’aggravation de son état de santé, que celle-ci était bien antérieure à octobre 2012 mais n’avait pas été constatée en raison des lacunes de l’instruction menée par l’OAI, qu’il devait donc être présumé que cette aggravation était antérieure au 15 mai 2012, que le Dr F__________ n’avait d’ailleurs pas exclu en novembre 2011 une dépression.
Le 24 septembre 2013, la Cour de céans a informé les parties qu’elle entendait confier une autre expertise à la Dresse O__________, FMH médecine interne, et leur a imparti un délai pour qu'elles se prononcent sur une éventuelle cause de récusation de l'expert ainsi que sur la mission d'expertise.
Le 8 octobre 2013, l’OAI s’est référé à un avis du 30 septembre 2013 du Dr G__________ du SMR, lequel a indiqué qu’il n’avait pas de motif de récusation ni de questions complémentaires à poser.
Le 11 octobre 2013, le recourant a fait de même.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b) Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références).
En l'espèce, l'objet du litige porte sur une demande de prestations du 9 mars 2009. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et s’applique donc au cas d’espèce. Tel est également le cas des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) et celles du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008. En revanche, les modifications de la LAI du 18 mars 2011, en vigueur depuis le 1er janvier 2012 (6ème révision), ne sont pas applicables au cas d'espèce.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, devant l'autorité compétente, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
a) En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (ATFA non publié I 654/00 du 9 avril 2001, consid. 1).
b) En vertu des art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins, mais au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA.
Cette réglementation n'est toutefois pas applicable dans les cas où le délai d'attente a commencé à courir avant le 1er janvier 2008 (ATF non publié 9C_583/2010 du 22 septembre 2011, consid. 4.1). Dans cette hypothèse et lorsque la demande a été déposée avant le 1er janvier 2009 (cf. Lettre-circulaire n° 300 de l'OFAS du 15 juillet 2011, Droit transitoire: application des délais de péremption), la solution prévue par l’art. 48al. 2 aLAI continue à s'appliquer. Par conséquent, le droit à la rente prend naissance à la date à laquelle l'assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable à condition que le requérant ait déposé sa demande dans les douze mois dès la naissance du droit.
b) Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).
c) Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
d) Le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa et les références).
e) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins d'un assureur social aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee).
f) Une expertise médicale établie sur la base d'un dossier peut avoir valeur probante pour autant que celui-ci contienne suffisamment d'appréciations médicales qui, elles, se fondent sur un examen personnel de l'assuré (cf. RAMA 2001 n° U 438 p. 346 consid. 3d).
g) En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. cc).
h) On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (ATF non publié 9C_369/2008 du 5 mars 2009, consid. 2.2).
En cas d'appréciation divergente entre les organes d'observation professionnelle et les données médicales, l'avis dûment motivé d'un médecin prime pour déterminer la capacité de travail raisonnablement exigible de l'assuré (ATFA non publié I 531/04 du 11 juillet 2005, consid. 4.2). En effet, les données médicales permettent généralement une appréciation plus objective du cas et l'emportent, en principe, sur les constatations qui peuvent être faites à l'occasion d'un stage d'observation professionnelle, qui sont susceptibles d’être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l'assuré pendant le stage (ATF non publié 9C_462/2009 du 2 décembre 2009, consid. 2.4).
b) Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, les autorités administratives et les juges des assurances sociales doivent procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raison pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Ils ne peuvent ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, ils doivent mettre en oeuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 283 consid. 4a; RAMA 1985 p. 240 consid. 4; ATFA non publié I 751/03 du 19 mars 2004, consid. 3.3).
Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence en ce sens que les instances cantonales de recours sont en principe tenues de diligenter une expertise judiciaire si les expertises médicales ordonnées par l'OAI ne se révèlent pas probantes (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3). Cela étant, un renvoi à l'administration pour mise en œuvre d'une nouvelle expertise reste possible, même sous l'empire de la nouvelle jurisprudence, notamment lorsqu'une telle mesure est nécessaire en raison du fait que l'administration n'a pas instruit du tout un point médical ou lorsqu’il s’agit d’un éclaircissement ou d’une précision ou d’un complément d’une expertise (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 in fine et les références).
c) Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a, ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).
b) Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381, consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222, consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (ATFA non publiés I 168/05 du 24 avril 2006, consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003, consid. 5.2.2).
c) Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). Toutefois, dans certains domaines d'activités dans lesquels les postes à temps partiel sont répandus et répondent à un besoin de la part des employeurs, comme celui d'employée de bureau, le critère du taux d'occupation n'a guère d'importance (ATF du 30 avril 2012 9C 751/2011). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393, consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références; ATF non publié 8C_337/2009 du 18 février 2010, consid. 7.5).
En cas d’absence de désignation des activités compatibles avec les limitations du recourant, le Tribunal fédéral a jugé qu'il eût été certainement judicieux que l'office AI donnât au recourant, à titre d'information, des exemples d'activités adaptées qu'il peut encore exercer, mais qu’il convient néanmoins d'admettre que le marché du travail offre un éventail suffisamment large d'activités légères, dont on doit convenir qu'un nombre significatif sont adaptées aux limitations du recourant et accessibles sans aucune formation particulière (ATF non publié 9C_279/2008 du 16 décembre 2008, consid. 4).
Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (RCC 1991 p. 329; RCC 1989 p. 328).
D'après ces critères, il y a lieu de déterminer dans chaque cas et de manière individuelle si l'assuré est encore en mesure d'exploiter une capacité de travail résiduelle sur le plan économique et de réaliser un salaire suffisant pour exclure une rente. Ni sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage, ni sous celui des possibilités qu'offre un marché du travail équilibré aux assurés pour mettre en valeur leur capacité de travail résiduelle, on ne saurait exiger d'eux qu'ils prennent des mesures incompatibles avec l'ensemble des circonstances objectives et subjectives (ATF non publié 9C_1066/2009 du 22 septembre 2010 consid. 4.1 et la référence).
d) Dans l’hypothèse où un assuré présente une entière capacité de travail dans toute activité lucrative ou lorsque les revenus avec et sans invalidité sont basés sur la même tabelle statistique, les revenus avant et après invalidité sont calculés sur la même base. Il est dès lors superflu de les chiffrer avec exactitude, le degré d’invalidité se confondant avec celui de l’incapacité de travail, sous réserve d’une éventuelle réduction du salaire statistique (ATFA non publiés I 43/05 du 30 juin 2006, consid. 5.2 et I 1/03 du 15 avril 2003, consid. 5.2).
e) Selon la jurisprudence, le résultat exact du calcul du degré d’invalidité doit être arrondi au chiffre en pour cent supérieur ou inférieur selon les règles applicables en mathématiques. En cas de résultat jusqu'à x,49 %, il faut arrondir à x % et pour des valeurs à partir de x,50 %, il faut arrondir à x+1 % (ATF 130 V 121 consid. 3.2).
A cet égard, l'instruction menée par la Cour de céans auprès des médecins ayant suivi le recourant a révélé les diagnostics suivants :
Trouble dépressif organique et trouble de la personnalité sans conséquence sur la capacité de travail (Dr H__________ – avis du 11 juillet 2012).
Fibromyalgie sans syndrome rhumatologique déficitaire (Dr E__________ – avis du 11 août 2012).
Etat dépressif de plus en plus manifeste, douleurs à la mâchoire, paroi abdominale, au dos, au membre inférieur, apnées du sommeil, diarrhées, manque d'élan vital entraînant une incapacité totale de travail (Dr S__________ – avis du 19 septembre 2012).
Douleurs neurogènes persistantes à l'abdomen et à la mâchoire postopératoire, syndrome dépressif sévère, cervico-dorso lombalgies chroniques (centre multidisciplinaire d'étude et de traitement de la douleur – avis du 2 novembre 2012).
Syndrome d'apnée et d'hypopnée du sommeil sévère avec hypersomnolence diurne importante entraînant une incapacité de travail totale, en raison de l'impossibilité de traiter le syndrome de manière efficace (Dr V__________ – avis du 6 novembre 2012).
Malabsorption intestinale sur résections étagées au décours d'une péritonite avec selles à caractère urgent, diurnes et nocturnes, syndrome douloureux multifocal entraînant une incapacité de travail totale depuis 2008 (Dr D__________ – avis du 9 novembre 2012).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
Préparatoirement :
a. Prendre connaissance du dossier de la cause.
b. Si nécessaire prendre tous renseignements auprès des médecins ayant traité M. R__________.
c. Examiner M. R__________.
d. Etablir un rapport détaillé et répondre aux questions suivantes:
e. Quelle est l’anamnèse détaillée du cas ?
f. Quel est le status détaillé et l'évolution du status depuis le début de l'atteinte ?
g. Quelles sont les plaintes de M. R__________ ?
h. Quelle est l’atteinte à la santé (diagnostics avec et sans répercussion sur la capacité de travail, date d’apparition) dont souffre M. R__________ d’un point de vue somatique ?
i. Quel traitement est-il indiqué ? M. R__________ suit-il un traitement adéquat ?
j. quelles sont les limitations fonctionnelles et depuis quelle date sont-elle présentes ?
k. Compte tenu de vos diagnostics, M. R__________ pourrait-il exercer une activité lucrative ? Si oui, laquelle ? A quel taux ? Depuis quelle date ? Quel est votre pronostic quant à l’exigibilité de la reprise d’une activité lucrative ? Si non ou dans une mesure restreinte, pour quels motifs ? Quelles sont les limitations fonctionnelles qui entrent en ligne de compte ?
l. Au vu du dossier, votre réponse aux questions susmentionnées aurait-elle été identique à la date de la décision rendue par l’Office cantonal de l’assurance-invalidité, soit le 15 mai 2012 ? Si non, pourquoi et quelles sont les réponses qui varient ? Si oui, pourquoi ?
m. Etes-vous d'accord avec les conclusions de l’expertise du Dr F__________ du 27 novembre 2011 ? Si non, pour quels motifs ?
n. Quel est le pronostic ?
o. Faire toutes autres observations ou suggestions utiles.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le