POUVOIR JUDICIAIRE
A/1006/2013 ATAS/997/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 14 octobre 2013
9ème Chambre
En la cause
Madame P__________, domiciliée au PETIT-LANCY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Yvan JEANNERET
demanderesse
contre
X__________ S.A., ayant son siège à MATHOD, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître François BELLANGER
et
LA COLLECTIVE DE PREVOYANCE - Y__________, sise à CAROUGE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Anne TROILLET MAXWELL
défenderesses
EN FAIT
Madame P__________ (ci-après l'employée, l'assurée ou la demanderesse), née en 1958, a été engagée à compter du 1er février 2009 par X__________ S.A. (ci-après l'entreprise, l'employeur ou la défenderesse I) à Satigny en qualité de Directrice des ressources humaines (ci-après D.R.H.) à temps partiel (80%).
Le contrat de travail signé le 7 novembre 2008, indiquait notamment que l'assurée faisait partie du comité de direction, était directement subordonnée à Monsieur R__________, directeur, que l'adhésion au Fonds de prévoyance était obligatoire et qu'une assurance complémentaire au 2ème pilier (LA COLLECTIVE DE PREVOYANCE - Y__________; ci-après la fondation collective ou la défenderesse II) pouvait être souscrite dès le 1er février 2010 selon les modalités du contrat collectif "cadres & vendeurs".
Elle devait solliciter l’accord écrit de « la Direction » pour toute éventuelle activité au profit d’un tiers.
plan de prévoyance n° __________0 : « Le cercle des assurés comprend l’ensemble du personnel de l’Adhérent, qui reçoit de ce dernier un salaire AVS annuel supérieur au salaire minimum fixé par la LPP, à l’exception des membres de la direction ».
plan de prévoyance n° __________1, sous l’intitulé « plan de prévoyance du personnel cadre » : « Le cercle des assurés comprend les membres de la direction (Directeur, Directeur administratif et financier, Geschäftsleiter, responsable technique suisse) de l’Adhérent, qui reçoivent de ce dernier un salaire AVS annuel supérieur au salaire minimum fixé par la LPP ».
plan de prévoyance n° __________2, sous l’intitulé « plan de prévoyance complémentaire au plan de prévoyance n° ___________0 ou __________1» : « Le cercle des assurés comprend l’ensemble du personnel cadre et les vendeurs de l’Adhérent ».
Par avis du 2 février 2009 adressé à la fondation collective, l'entreprise a annoncé l'engagement de l'assurée en qualité de D.R.H. à 80% pour un salaire annuel AVS de 92'400 fr. et son affiliation au plan de prévoyance de base n° __________0.
Le 9 février 2009, la fondation collective a confirmé avoir procédé à l'affiliation de l'assurée et a établi un certificat de prévoyance au 1er février 2009. Par la suite, elle a adressé à l'assurée des certificats de prévoyance au 20 février et 13 mars 2009, ainsi qu'aux 1ers janvier 2010, 2011 et 2012.
Le 27 février 2012, l'employeur a mis fin au contrat de travail de l'employée avec effet au 30 avril 2012 et l'a libérée de son obligation de travailler dès le 28 mars 2012.
Par avis du 4 mai 2012 adressé à la fondation collective, l'employeur a annoncé la sortie de l'employée au 30 avril 2012.
Le 22 mai 2012, la fondation collective a adressé à l'assurée un décompte de sortie au 30 avril 2012.
Par courriel du 29 mai 2012, l'assurée a indiqué à la fondation collective qu'elle aurait dû être affiliée au plan de prévoyance n° __________1 réservé aux cadres de direction.
Le 7 juin 2012, l'assurée a transmis à l'employeur copie du courriel précité, en sollicitant son affiliation rétroactive.
En août 2012, l'employeur a proposé une rencontre que l'assurée a refusée.
Par pli du 4 septembre 2012 à l'assurée, l'employeur a refusé d'entrer en matière sur sa demande d'affiliation à un plan "Direction" avec effet rétroactif. Le contrat de travail signé ne faisait pas état d'une telle affiliation. Par ailleurs, si des discussions avaient eu lieu quant à une affiliation à un plan "Direction", elles concernaient une affiliation future, dans le cadre de la mise en place d'un nouveau règlement de la caisse de pension. L'assurée avait été impliquée professionnellement dans la mise en place de ce nouveau règlement et avait participé à plusieurs réunions à ce sujet. Elle savait donc que ce nouveau plan n'avait pas été mis en place avant son départ; il faisait d'ailleurs toujours l'objet de discussions et n'était pas encore entré en vigueur.
Par courrier du 6 décembre 2012, l'assurée a expliqué à la fondation collective que bien que membre de la direction, elle n'avait pas été mise au bénéfice du plan de prévoyance professionnelle applicable à son statut. Il convenait de rectifier rétroactivement cette erreur en calculant les primes dues selon le plan de prévoyance n° _________1.
Le 10 décembre 2012, la fondation collective a transmis à l'entreprise la lettre précitée. La fondation collective souhaitait savoir si l'affiliation au plan "Direction" correspondait bien à ce qui avait été convenu entre l'assurée et l'employeur. La fondation collective a précisé qu'elle n'effectuerait aucune modification sans une instruction écrite (avis de mutation) de l'employeur.
Le 11 décembre 2012, l'employeur a répondu que rien n'avait été convenu quant à une affiliation de l'assurée au plan "Direction".
Le 12 décembre 2012, la fondation collective a indiqué à l'assurée que son affiliation au plan de prévoyance n° __________0 correspondait à la demande de l'employeur. Si l'assurée estimait cette affiliation incorrecte, il lui incombait de s'adresser à ce dernier.
Le 18 décembre 2012, l'assurée a sollicité de la part de l'employeur son affiliation rétroactive au plan n° __________1 avec effet au 1er février 2009.
Par courrier du 21 janvier 2013, l'employeur a refusé la demande de l'assuré, expliquant qu'elle avait été affiliée au plan "cadres & vendeurs" comme stipulé dans le contrat de travail. Il reprenait les arguments développés le 4 septembre 2012.
Par courriel du 11 février 2013, la fondation collective a confirmé à l'assurée que si l'employeur lui annonçait des modifications, elle les effectuerait rétroactivement.
Le 5 mars 2013, suite aux instructions de l'assurée, la fondation collective a transféré un montant de 622'520 fr. 60 à titre de prestation de libre passage auprès de la Fondation de libre passage Z__________ S.A.
Par acte déposé le 25 mars 2013, la demanderesse conclut sous suite de dépens, préalablement, à ce que la fondation collective procède au calcul du rattrapage des primes à charge de l'employeur et de la demanderesse pour une affiliation rétroactive au 1er février 2009 au plan de prévoyance n° __________1; principalement à ce que la fondation collective (et subsidiairement l'employeur), procède à son affiliation rétroactive au 1er février 2009 au plan n° __________1 et à ce que l'employeur soit condamné au paiement des primes, la demanderesse s'engageant à acquitter les primes à sa charge.
Elle explique qu'en tant que D.R.H. de l'entreprise dès février 2009, elle aurait dû être affiliée au plan précité, son contrat de travail précisant qu'elle faisait partie du comité de direction. En outre, elle était inscrite avec la fonction de directrice au registre du commerce (ci-après : RC) de l'entreprise et elle figurait parmi les membres de la direction dans les organigrammes de la société. Elle avait remplacé Monsieur S__________ qui était responsable des ressources humaines et qui avait été affilié au plan précité. Celui-ci prévoyait à titre de cercle des assurés, "les membres de la direction (Directeur, Directeur administratif et financier, Geschäftsleiter, responsable technique suisse)". La demanderesse explique que la fonction de D.R.H. n'est pas mentionnée dans ce plan car lors de la dernière révision, le 1er janvier 2007, les tâches du D.R.H. étaient encore remplies par le directeur administratif et financier. Ultérieurement, ce poste avait été scindé et remplacé par un poste D.R.H. et un poste directeur administratif et financier. Depuis mi-2009, la demanderesse s'était rendue compte de l'erreur d'affiliation et avait sollicité à plusieurs reprises son inscription rétroactive. Elle ajoute que le Directeur général s'était engagé à faire le nécessaire afin qu'elle puisse bénéficier des conditions favorables accordées aux membres de la direction de façon rétroactive dès la création du nouveau plan de direction. Après la fin des rapports de travail, elle avait demandé à nouveau que sa situation soit régularisée par une inscription, à titre rétroactif, au plan de prévoyance correspondant à sa fonction, afin que le retard dans l'exécution du changement promis ne lui cause pas de préjudice. Elle allègue que dans un premier temps, l'employeur avait accepté et lui avait transmis un tableau daté du 28 février 2012, que la demanderesse produit, indiquant les conséquences économiques du changement d'affiliation pour les deux parties. Etant donné que le tableau était imprécis, la demanderesse avait adressé à la fondation collective un courriel le 29 mai 2012. Par la suite, l'employeur avait changé d'avis, expliquant que les discussions sur l'affiliation au plan "Direction" concernaient une affiliation future dans le nouveau règlement, lequel n'était pas encore entré en vigueur. La demanderesse s'était ensuite heurtée au refus de la fondation collective et de son ancien employeur. Or, vu sa fonction au sein de l'entreprise, son affiliation au plan n° __________0 avait été erronée.
Par réponse du 13 mai 2013, la défenderesse I conclut au rejet de la demande. Elle fait valoir que le plan n° 1, dont la suppression était prévue depuis 2009, ne concernait qu'un cercle très restreint de bénéficiaires, exhaustivement énumérés sous "cercle des assurés", à savoir le "Directeur, le Directeur administratif et financier, Geschäftsleiter, le responsable technique suisse". La responsable des ressources humaines n'était pas mentionnée dans cette liste. La défenderesse I explique qu'en principe, seuls les membres de la direction justifiant d'une certaine durée d'ancienneté, d'une rémunération largement supérieure aux autres cadres de la société et de responsabilités importantes pour la gestion stratégique de l'entreprise, étaient destinés à bénéficier de ce plan de prévoyance. Il s'agissait notamment du Directeur général, Monsieur R, membre de la société depuis 1982, du responsable technique suisse, Monsieur T__________, membre de la société depuis 1967, ainsi que du directeur de la suisse alémanique (Geschäftsleiter), Monsieur U__________, membre de la société de 1977 à 1988, à la retraite depuis 1990. Au moment des faits, seul le Directeur général et le responsable technique étaient encore affiliés à ce plan. Aucun nouveau directeur ne bénéficiait de cette affiliation étant donné que ce plan était voué à disparaître. La défenderesse I explique par ailleurs que la demanderesse, en sa qualité de responsable des ressources humaines, a été affiliée au plan de prévoyance de base (n° __________0) ainsi qu'au plan de prévoyance "cadres & vendeurs" (n° __________2). S'agissant de ce dernier plan, elle en avait bénéficié dès le 1er février 2009, alors que son contrat de travail ne prévoyait son affiliation qu'à partir du 1er février 2010. La défenderesse I ajoute que dans le cadre de sa fonction, la demanderesse avait pour mission de préparer la modification du système de prévoyance et notamment de supprimer le plan de prévoyance "Direction", qui ne concernait plus que trois personnes dans l'entreprise. Elle n'avait pas mené à bien cette mission et avait commis d'autres irrégularités dans son travail, de sorte qu'il avait été mis fin au contrat de travail le 27 février 2012 avec effet au 30 avril 2012. La défenderesse I fait valoir que pendant toute la durée de son engagement, la demanderesse n'avait jamais adressé de demande formelle visant à corriger son affiliation en matière de prévoyance professionnelle. La demanderesse savait pertinemment qu'une telle demande n'était pas justifiée car elle ne faisait pas partie du cercle des bénéficiaires du plan litigieux. Ce n'était qu'après son licenciement qu'elle avait réclamé son affiliation rétroactive au plan de prévoyance "Direction". Enfin, contrairement à ce qu'alléguait la demanderesse, la défenderesse I n'avait jamais consenti à modifier l'affiliation, ni à l'affilier rétroactivement au plan de prévoyance "Direction". Les discussions portaient uniquement sur le futur règlement de prévoyance dont la mise en place incombait notamment à la demanderesse.
Par réponse du 13 mai 2013, la défenderesse II conclut au déboutement de la demanderesse. Elle fait valoir qu'une affiliation rétroactive ne pourrait pas être effectuée, puisque le contrat de travail de la demanderesse a pris fin et qu'il n'existe plus de rapport de prévoyance entre elle et la demanderesse. Elle ajoute avoir suivi strictement les annonces et informations fournies par la défenderesse I et qu'il ne lui appartenait pas de déterminer si la demanderesse remplissait les critères pour bénéficier du plan de prévoyance litigieux.
Par réplique du 19 juin 2013, la demanderesse persiste dans ses conclusions. Elle explique qu'au moment de la négociation et de la signature du contrat de travail, l'employeur avait omis de l'informer de l'existence d'un plan de prévoyance pour les membres de la direction ou plan de prévoyance du personnel cadre. La liste des membres de la direction avait été révisée la dernière fois en 2007, soit avant la création d'un poste supplémentaire de D.R.H. Il s’agit de l'unique raison pour laquelle ce poste n'était pas mentionné explicitement dans le cercle des assurés du plan "Direction". M. S__________, qui assumait auparavant la fonction de D.R.H. et Directeur administratif et financier, était affilié à ce plan. En outre, contrairement à ce que fait valoir la défenderesse I, ni l'ancienneté, ni le montant de la rémunération n'étaient des critères pour l'affiliation à ce plan. Selon l'organigramme, la demanderesse était sur le même niveau que MM. R__________, T__________ et U__________. Elle précise que sa tâche ne consistait pas simplement à supprimer le plan "Direction", mais à réorganiser totalement le système des plans de prévoyance, en établissant deux nouveaux plans, au lieu des trois existants, couvrant l'ensemble des employés, y compris la direction. Elle avait soulevé le problème de son affiliation dès mi-2009 à plusieurs reprises avec M. R__________, qui lui avait toujours promis de s'en occuper. Début mars 2012, à sa demande, M. R__________ lui avait remis le tableau établi par le courtier avec le calcul de la différence des primes en cas d'affiliation rétroactive. Enfin, la disparition du plan "Direction" dès janvier 2013 ne changeait rien au droit de la demanderesse à y être affiliée entre février 2009 et avril 2012.
Par duplique du 19 juin 2013, la défenderesse II persiste dans ses conclusions, ajoutant que depuis le 1er janvier 2013, le plan "Direction" ne compte plus aucun assuré.
Par écritures des 19 juin et 12 juillet 2013, la défenderesse I persiste également dans ses conclusions. Elle conteste notamment avoir délibérément omis d'informer la demanderesse de l'existence d'un plan de prévoyance pour les membres de la direction, ce d'autant plus que la demanderesse avait accès, dès son engagement, à toutes les informations concernant les plans de prévoyance existant au sein de l'entreprise et qu'elle était précisément chargée de les réorganiser. Le cercle des bénéficiaires était clairement défini et ne comprenait pas la fonction de D.R.H. De plus, le plan ne prévoyait pas la possibilité d'étendre le cercle des assurés à des postes qui seraient nouvellement créés dans l'entreprise.
Par pli du 12 juillet 2013, la défenderesse II persiste dans ses conclusions.
Par courrier du 12 juillet 2013, la demanderesse réaffirme avoir, tout au long de son engagement, sollicité de la défenderesse I qu'elle corrige son affiliation.
Après avoir adressé une copie de ces écritures aux parties, la Cour de céans a gardé la cause à juger.
EN DROIT
Dans le cadre de contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, la compétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est doublement définie. Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du litige: il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large (ATF 136 V 103 consid. 1.1). Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance (ATF 125 V 168 consid. 2; ATF 122 V 323 consid. 2b et les références). Cette compétence est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit (ATF 128 V 254 consid. 2a).
En matière de prévoyance professionnelle, le for de l’action est au siège ou au domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP).
La Cour de céans est ainsi compétente ratione materiae et loci pour connaître du présent litige.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) n’est pas applicable aux litiges en matière de prévoyance professionnelle (art. 2 LPGA). L’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’est pas soumise à l’observation d’un délai particulier, le droit d’action n’étant limité que par la prescription (U. MEYER / L. UTTINGER, in : J.-A. SCHNEIDER / T. GEISER / T. GÄCHTER (éd.), Commentaire LPP et LFLP, Berne 2010, ad art. 73 LPP, n°75), laquelle n’a pas été soulevée par les défenderesses.
Déposée auprès de l’autorité compétente et dans la forme prévue à l’art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; RSG E 5 10), la demande est recevable.
La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (1ère révision) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006; RO 2004 1700), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle (RO 2004 1677). Elle est applicable en l'espèce dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont déroulés entre février 2009 et avril 2012, soit postérieurement à son entrée en vigueur (ATF 130 V 446 consid. 1 et ATF 129 V 4 consid. 1.2). Les modifications apportées à la LPP après la 1ère révision, soit notamment celles du 19 mars 2010 (RO 2011 3385) et du 17 décembre 2010 (RO 2011 3393), entrées en vigueur les 1er août 2011 et 1er janvier 2012, ne concernent par ailleurs pas des dispositions pertinentes pour le présent litige.
Le litige porte sur la question de savoir si la demanderesse aurait dû être affiliée au plan de prévoyance n° __________1.
a) La prévoyance professionnelle comprend l'ensemble des mesures prises sur une base collective pour permettre aux personnes âgées, aux survivants et aux invalides, ensemble avec les prestations de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale (AVS/AI), de maintenir leur niveau de vie de manière appropriée, lors de la réalisation d'un cas d'assurance vieillesse, décès ou invalidité (art. 1 al. 1 LPP).
Le Conseil fédéral précise les notions d'adéquation, de collectivité, d'égalité de traitement, de planification et le principe d'assurance. Il peut fixer un âge minimal pour la retraite anticipée (art. 1 al. 3 LPP).
Dans les limites de la LPP, les institutions de prévoyance peuvent adopter le régime des prestations, le mode de financement et l'organisation qui leur conviennent (art. 49 al. 1 première phrase LPP). Lorsqu'une institution de prévoyance étend la prévoyance au-delà des prestations minimales, les dispositions régissant notamment la définition et les principes de la prévoyance professionnelle (au sens de l'art. 1 LPP) s'appliquent à la prévoyance plus étendue (art. 49 al. 2 ch. 1 LPP).
b) Selon l'art. 1c de l'Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 18 avril 1984 (RS 831.441.1 - OPP2), le principe de collectivité est respecté lorsque l'institution de prévoyance, ou la caisse de pensions qui lui est affiliée, institue une ou plusieurs collectivités d'assurés dans son règlement. L'appartenance à un collectif doit être déterminée sur la base de critères objectifs tels que, par exemple, le nombre d'années de service, la fonction exercée, la situation hiérarchique, l'âge ou le niveau de salaire (al. 1). Le principe de collectivité est également respecté lorsqu'une seule personne est assurée dans le plan de prévoyance mais que le règlement prévoit d'assurer en principe d'autres personnes. Ceci ne concerne pas l'assurance facultative des indépendants au sens de l'art. 44 LPP (al. 2).
Le principe de l'égalité de traitement est respecté lorsque tous les assurés d'un même collectif sont soumis à des conditions réglementaires identiques dans le plan de prévoyance (art. 1f OPP2).
Le commentaire donné à l'art. 1c OPP2 par l’Office fédéral des assurances sociales (Bulletin de la prévoyance professionnelle BPP N° 83, p. 13) indique que l’institution de prévoyance peut avoir par exemple un plan pour les employés correspondant au minimum LPP et un plan de prévoyance sur-obligatoire pour les cadres. Le nombre des collectifs n’est en soi pas limité. Cela étant, une collectivité d’assurés doit par définition comporter plus d’un assuré (BPP N° 83, p. 14).
c) Selon la jurisprudence, le principe de collectivité (ou encore de solidarité) est respecté lorsque l'ensemble des salariés d'une entreprise est inclus dans la prévoyance professionnelle. Ce principe s'accommode de l'existence de plusieurs plans de prévoyance établis en fonction de critères objectifs, notamment, en fonction du nombre d'années de service, de la fonction exercée, de la situation hiérarchique, de l'âge ou du niveau de salaire (cf. art. 1c al. 1 OPP 2). Sont en revanche interdits les plans de prévoyance individuels élaborés pour une seule personne, au sens d'une assurance « à la carte » (ATF non publié 2A.554/2006 du 7 mars 2007, consid. 5.3). Les actionnaires employés par une société peuvent être inclus dans un plan de prévoyance pour autant qu'ils ne soient pas traités différemment des autres employés ou que des mesures de prévoyance analogues soient octroyées aux autres employés. Un plan de prévoyance complémentaire dont bénéficient les deux seuls actionnaires employés d'une société, à l'exclusion d'un troisième employé dont le salaire ne dépasse pas la limite supérieure du salaire LPP, parce que, selon le règlement de prévoyance, tous les employés, sans exception, sont également assurés dans le cadre de la prévoyance sur-obligatoire dès que leur salaire excède la limite supérieur du salaire LPP, respecte le principe de collectivité (ATF non publié 2A.554/2006 du 7 mars 2007, consid. 5.3; ATF 2A.404/2001 du 20 mars 2002 in: RF 57 2002 p. 488 et RDAF 2004 II 53).
Le Tribunal fédéral a rappelé que tant le financement que la mise en œuvre de la prévoyance – obligatoire et sur-obligatoire - doivent être fixés à l'avance dans les statuts et les règlements selon des critères schématiques et objectifs et respecter, en particulier, les principes d'adéquation, de collectivité (solidarité), d'égalité de traitement, de planification ainsi que d'assurance; à la différence de la prévoyance individuelle du 3ème pilier A (ATF non publié 2C_380/2010 du 26 octobre 2010, consid. 2.2; ATF 131 II 627 consid.4.4; ATF 131 II 593 consid. 4.1; ATF 120 Ib 199 consid. 3c).
Lorsqu'une institution de prévoyance professionnelle (de droit privé) décide d'étendre la prévoyance au-delà des exigences minimales fixées par la loi, les employés assurés sont liés à l'institution par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance (ATF 131 V 27 consid. 2.1). Le règlement de prévoyance constitue le contenu préformé de ce contrat, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. Il doit ainsi être interprété selon les règles générales sur l'interprétation des contrats (ATF 138 V 176 consid. 6), étant précisé que chaque contrat de prévoyance professionnelle doit respecter pour lui-même les principes qui régissent la prévoyance (ATF 131 II 627 consid. 4.4).
Enfin, dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées).
Selon son acte constitutif, la défenderesse II a pour but de fournir toutes prestations de prévoyance professionnelle dans le cadre de la LPP et de ses ordonnances d'application, en faveur du personnel des employeurs et indépendants avec personnel affiliés à la Fondation. Elle peut étendre la prévoyance professionnelle au-delà des prestations minimales légales (art. 2 Acte de fondation).
Selon le règlement de prévoyance, la Fondation gère une caisse de prévoyance pour chaque entreprise avec laquelle elle a conclu une convention d'affiliation (art. 2 du Règlement de prévoyance). Le règlement régit les droits et les obligations de la Fondation, des assurés, des employeurs et des ayants droit. Le genre et le montant des prestations ainsi que leur financement sont fixés dans un plan de prévoyance établi pour chaque entreprise. Les assurés peuvent être répartis en catégories. Les catégories sont définies dans le plan de prévoyance. L'appartenance à la catégorie est déterminée sur la base de critères objectifs et non discriminatoires. La définition de ladite catégorie doit permettre l'affiliation de plusieurs assurés. Un indépendant ne peut être à aucun moment la seule personne assurée (art. 3 al. 1 du Règlement de prévoyance).
Selon les pièces versées à la procédure, la défenderesse I a mis en place pour ses employés trois plans de prévoyance distincts. Les employés pouvaient être affiliés soit au "plan de prévoyance n° __________0", soit au "plan de prévoyance du personnel cadre n° __________1" ainsi qu'au "plan de prévoyance n° __________2 complémentaire au plan de prévoyance n° __________0 ou __________1".
a) Il convient, dans un premier temps, d'examiner si le plan de prévoyance du personnel cadre n° __________1 respectait le principe de collectivité prévu par l'art. 1 al. 3 LPP.
A teneur du plan de prévoyance n° __________1, le cercle des assurés visés par ce plan comprenait les membres de la direction (Directeur, Directeur administratif et financier, Geschäftsleiter, responsable technique suisse) de l'entreprise qui reçoivent de celle-ci un salaire AVS annuel supérieur au salaire minimum fixé par la LPP (chiffre 1 du plan n° __________1, valable dès le 1er janvier 2007).
A la lecture de cette définition, force est de constater que l'appartenance au plan de prévoyance n° __________1 résultait de deux critères objectifs nécessaires et cumulatifs clairement mentionnés, à savoir exercer une fonction précise au sein de l'entreprise et percevoir un salaire annuel supérieur au salaire minimum fixé par la LPP. Par ailleurs, dans la mesure où plusieurs employés pouvaient faire partie du cercle des assurés visés, ce plan respectait le principe de collectivité.
On relèvera ainsi que contrairement à ce que fait valoir la défenderesse I, l'ancienneté, la rémunération largement supérieure aux autres cadres et des responsabilités importantes pour la gestion stratégique de l'entreprise, n'étaient pas des critères pertinents pour pouvoir bénéficier de ce plan.
b) Ce plan respectait en outre le principe de l'égalité de traitement au sens de l'art. 1 al. 3 LPP, puisque le collectif des assurés qui en bénéficiait était soumis aux mêmes conditions réglementaires (chiffres 2 et ss du plan n° __________1, valable dès le 1er janvier 2007).
La demanderesse fait valoir qu'en tant que membre de la direction, elle aurait dû être affiliée au plan n° __________1 destiné aux membres de la direction et non pas au plan n° __________0 puisque celui-ci visait l'ensemble du personnel, à l'exception des membres de la direction.
Il n'est pas contesté, ni contestable au vu des pièces produites, que la demanderesse a été engagée dès le 1er février 2009 en qualité de D.R.H., qu'elle faisait partie du comité de direction (contrat d'engagement du 7 novembre 2008, pièce 2 chargé demanderesse) et que l'inscription au RC faisait état de sa fonction de directrice au sein de l'entreprise (pièce 1 chargé demanderesse). Par ailleurs, comme le relève la demanderesse, le chiffre 1 du plan n° __________0 (valable dès le 1er janvier 2005), énonce effectivement que le cercle des assurés comprend l'ensemble du personnel qui reçoit un salaire AVS annuel supérieur au salaire minimum fixé par la LPP, "à l'exception des membres de la direction". La teneur de ce chiffre 1 laisse à penser qu'aucun membre de la direction ne pouvait être affilié à ce plan et que tous devaient, par conséquent, être obligatoirement affiliés au plan n° __________1. Toutefois, il résulte clairement du libellé du chiffre 1 du plan n° __________1 que celui-ci n'était pas ouvert à l'ensemble des membres de la direction, mais uniquement à un cercle restreint, soit "le Directeur, le Directeur administratif et financier, Geschäftsleiter et le responsable technique suisse", puisque ces fonctions sont citées expressément et de manière exhaustive au chiffre précité. Il s'ensuit que le cercle des assurés du plan n° __________0 doit être compris au regard du cercle des assurés du plan n° __________1, ce dernier plan précisant de manière claire les seuls membres de la direction - au nombre de quatre - pouvant bénéficier du plan n° __________1 de sorte que tous les autres membres de la direction étaient obligatoirement affiliés au plan n° __________0.
En l'occurrence, dans la mesure où la demanderesse exerçait la fonction de D.R.H., fonction qui n'était pas citée au chiffre 1 du plan n° __________1, force est de constater qu'elle ne remplissait pas l’une des conditions nécessaires et cumulatives pour pouvoir bénéficier de ce plan.
En outre, la demanderesse ne peut pas davantage se prévaloir du fait qu'elle a remplacé M. S__________ et que ce dernier était affilié audit plan. On relèvera en effet que M. S__________ assumait non seulement le poste de D.R.H. mais également celui de Directeur administratif et financier, soit une fonction citée expressément par le chiffre 1 du plan litigieux.
De surcroît, le fait que la demanderesse était, selon l'organigramme de l'entreprise, au même niveau que MM. R__________, T__________ et U__________, lesquels étaient affiliés à ce plan, ne lui permet pas non plus d'en bénéficier. On rappellera en effet que l'appartenance au cercle des assurés de ce plan ne résultait pas de la position des employés dans l'organigramme de l'entreprise, mais de leur fonction au sein de celle-ci. On en veut pour preuve M. V__________, qui n'était pas affilié au plan - sa fonction de Directeur S.A.V. ne figurant pas dans la définition du cercle des assurés visés par ledit plan – et ce, quand bien même il était, selon l'organigramme produit par la demanderesse, au même niveau que MM. R__________, T__________ et U__________. De surcroît, le contrat de travail de la recourante mentionne qu’elle est subordonnée à M. R__________. De même, le contrat de travail rappelle à la collaboratrice que pour toute tâche parallèle à ses activités professionnelles, elle devait solliciter l’accord de « la Direction », preuve supplémentaire qu’elle n’en faisait pas partie. A cet égard, il convient encore de relever que les griefs relatifs à l'inégalité de traitement entre les employés de la défenderesse I dont se prévaut la demanderesse dans ses écritures ne relèvent pas d'un litige propre à la prévoyance professionnelle – étant rappelé que le principe de l'égalité de traitement au sens de l'art. 1 al. 3 LPP était en l'occurrence pleinement respecté par le plan de prévoyance n° __________1 puisque l'ensemble des assurés qui en bénéficiait était soumis aux mêmes conditions réglementaires. Les griefs de la recourante pourraient tout au plus relever du droit du travail (art. 328 CO), pour lequel la Cour de céans n'est au demeurant pas compétente.
Cela étant, il apparaît que des discussions ont effectivement eu lieu entre la demanderesse et la défenderesse I concernant son affiliation à un nouveau plan "Direction", comme l'a expliqué la demanderesse elle-même (allégué n°13 de sa demande). Que cette affiliation n'ait pas pu avoir lieu au motif que le nouveau plan est entré en vigueur le 1er janvier 2013, soit après la fin du contrat de travail de la demanderesse, ne permet pas non plus à la demanderesse de se prévaloir d'un éventuel droit de bénéficier du plan de prévoyance n° __________1, ne serait-ce qu'à titre compensatoire.
Pour tous ces motifs, la demande doit être rejetée.
La question de savoir si une affiliation rétroactive est possible en l'absence d'un rapport de prévoyance - telle que soulevée par la défenderesse II - peut ainsi rester ouverte, vu le rejet de la demande.
Le recourant qui obtient gain de cause a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens (art. 89H al. 3 LPA).
La notion de « recourant » utilisée ne saurait être comprise dans son sens le plus strict mentionné ci-dessus ; la jurisprudence a en effet considéré que quelle que soit la qualité (en procédure cantonale) de l’assuré, il peut prétendre à des dépens s’il obtient gain de cause (ATF 108 V 111). Saisi d’un litige concernant le domaine de la prévoyance professionnelle, dans lequel les procédures sont introduites non par la voie du recours, mais par celle de l’action de droit administratif, le Tribunal fédéral a également estimé que le demandeur avait droit à des dépens, et cela malgré le terme de « recourant » utilisé à l’art. 73 al. 2 LPP (ATF 126 V 143). Le Tribunal fédéral a confirmé que les assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause devant une juridiction de première instance n’ont droit à une indemnité de dépens dans aucune des branches de l’assurance sociale fédérale, sauf en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère par l’assuré (ATF 126 V 143 consid. 4).
L’autorité cantonale chargée de fixer l’indemnité de dépens jouit d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 111 V 49 consid. 4a).
La défenderesse I, qui obtient gain de cause et qui est représentée, a droit à des dépens que la Cour de céans fixe à 1'000 fr. La défenderesse II, qui agit en tant qu'institution d'assurance sociale, ne peut prétendre à des dépens.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
La rejette.
Condamne Madame P__________ à verser à X__________ S.A. un montant de 1'000 fr. à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL
La présidente
Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le