POUVOIR JUDICIAIRE
A/1911/2013 ATAS/965/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 1er octobre 2013
2ème Chambre
En la cause
Monsieur F___________, domicilié à GENEVE
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, service juridique, rue des Gares 16, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur F___________ (ci-après l'assuré ou le recourant), né en 1988, a effectué un apprentissage d'employé de commerce auprès de l'entreprise X___________ SA de septembre 2006 à fin août 2009 et obtenu un certificat fédéral de capacité en octobre 2009.
Il a continué à travailler pour la même entreprise en qualité d'employé de bureau dès septembre 2009.
Ensuite, l'assuré a conclu un nouveau contrat de travail avec X___________ SA en qualité de responsable des opérations et adjoint au directeur général dès septembre 2012.
Le contrat prévoit que durant l'absence de l'assuré, sous un régime de congé sabbatique destiné à une formation linguistique, du 4 octobre 2012 au 28 février 2013, son salaire brut sera réduit de 4'800 fr./mois à 1'000 fr./mois, auquel s'ajoute la prise en charge des frais de voyage (billets d'avion, taxis et repas à l'aller et au retour). Après son retour de congé sabbatique prévu le 1er mars 2013, le salaire de l'assuré est fixé à 5'800 fr. par mois brut. Si la société devait cesser ses activités pendant la durée du congé sabbatique, l'assuré recevra en plein la rémunération convenue pendant cette période ainsi qu'un mois du salaire prévu après son retour de congé sabbatique, en tant que dédommagement.
La faillite de la société X___________ SA a été prononcée par jugement du 10 décembre 2012.
L'assuré en a été informé par un collègue par téléphone début janvier 2013. Le courrier de l'Office des faillites (OF) du 30 janvier 2013 informant les salariés de la faillite et leur remettant le formulaire de production dans la faillite lui a été transmis par sa mère début février 2013.
Selon la demande d'indemnité en cas d'insolvabilité du 7 février 2013, remplie par la mère de l'assuré, celui-ci aurait été régulièrement salarié jusqu'au 31 août 2012, puis aurait perçu des acomptes. Selon la production de créance de salaires dans la faillite de la société du même jour, l'assuré réclame le paiement de son salaire pour le mois de septembre 2012 (4'800 fr.), sous déduction d'un acompte de 2'200 fr. reçu ce mois-là. Le salaire des mois d'octobre, novembre et décembre 2012 a été payé (3'000 fr.). L'assuré réclame également le salaire des mois de janvier, février et mars 2013 (3'000 fr.) ainsi que le salaire afférent aux vacances 2012 et 2013 et le prix du billet d'avion.
L'assuré s'est inscrit à l'assurance-chômage le 9 avril 2013.
Il a bénéficié d'un entretien de conseil le 25 avril 2013, lors duquel il a confirmé que son séjour linguistique en Australie avait eu lieu du 4 octobre 2012 au 1er avril 2013. Un contrat d'objectifs de recherches d'emploi a été conclu ce jour-là, prévoyant 12 recherches par mois. Le procès-verbal d'entretien précise que l'assuré suit des cours d'anglais à l'IFAGE du 22 avril au 17 mai 2013 de 9h à 11h30.
Selon le formulaire de preuve de recherches d'emploi remis le 25 avril 2013, l'assuré a effectué une recherche d'emploi en tant que spécialiste de douane auprès de la Confédération le 15 février 2013.
Par décision du 30 mai 2013, l'assuré a été sanctionné par une suspension du droit à l'indemnité de 9 jours, à compter du 10 avril 2013, en raison de recherches d'emploi insuffisantes quantitativement durant la période de trois mois précédant son inscription à l'assurance-chômage.
L'assuré s'y est opposé le 3 juin 2013, faisant valoir que durant les trois mois précédant son inscription à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE), il se trouvait en Australie pour un séjour linguistique. Sa mère s'était adressée à l'OCE, mais n'avait pas été autorisée à l'inscrire, car il devait se présenter personnellement. Aucune information au sujet de l'obligation de procéder à des recherches d'emploi, depuis l'Australie, n'avait été donnée à sa mère. Choqué d'apprendre en janvier 2013 la faillite de la société et la perte de son emploi, il avait effectué les démarches administratives nécessaires et contacté son employeur, qui lui avait promis qu'une nouvelle société allait être créée, dans laquelle il pourrait travailler à son retour. Il a donc jugé plus important de se consacrer à l'apprentissage de l'anglais, plutôt qu'à la recherche d'un travail. Depuis l'Australie, toute recherche était inutile, en raison de son incapacité à se présenter pour un entretien d'embauche. D'ailleurs, depuis que les explications concernant les démarches à effectuer pour les recherches d'emploi lui ont été données, il effectue énormément de recherches, et même plus que celles qui sont obligatoires. Au demeurant, la sanction est très lourde puisqu'elle correspond à 50 % de son revenu.
Par décision sur opposition du 7 juin 2013, l'OCE confirme la sanction. L'obligation de rechercher intensivement un emploi est une règle élémentaire de comportement qui n'a pas lieu d'être expressément signalée aux assurés et qui ne cesse que lorsque la conclusion d'un nouveau contrat de travail a été formalisée. Cette obligation doit être respectée même en cas de séjour à l'étranger, dans la mesure où il est possible, grâce aux moyens de communication actuels, de proposer ses services auprès de potentiels employeurs par internet. En respectant le barème du SECO pour insuffisance de démarches durant une période de trois mois avant l'annonce à l'assurance-chômage, la sanction respecte le principe de la proportionnalité et constitue le minimum applicable.
Par acte du 13 juin 2013, l'assuré forme recours contre la décision sur opposition. Il confirme les motifs déjà mentionnés lors de son opposition. Il précise que lors de son séjour en Australie, il n'était pas inactif, mais suivait des horaires de cours relativement stricts. Au vu de l'éloignement géographique, de l'impossibilité de se présenter à des entretiens d'embauche, la recherche d'emploi était compliquée et, de plus, aurait mis un frein à l'apprentissage de l'anglais. S'il avait été informé que ces démarches étaient obligatoires, il aurait fait des recherches d'emploi en empiétant sur le temps de ses études. Lors des divers entretiens que sa mère a eus à l'OCE, en février, personne ne lui a indiqué qu'il devait faire des recherches d'emploi. Sa situation financière était difficile, car il est revenu en Suisse avec des dettes. Son employeur ne lui a pas versé tous les salaires promis et, après son retour, il n'a été indemnisé que pour 11 jours en raison du délai d'attente et de sa date d'inscription, de sorte que la pénalité de 9 jours, qui représente 45 % de son revenu est une sanction qui l'empêche de faire face à ses charges.
L'OCE a persisté le 26 juin 2013.
L'assuré a produit les pièces suivantes:
a) Un certificat de l’école de langue anglaise BROWNS, en Australie, certifiant qu’il a suivi 23 semaines de cours d’anglais général à plein temps, progressant du niveau pré-intermédiaire à intermédiaire supérieur, délivré le 22 mars 2013.
b) Le courrier de l'OF du 30 janvier 2013, qui informe les salariés du jugement de faillite du 10 décembre 2012 et qui résilie leur contrat de travail avec effet immédiat. L’OF leur transmet par ailleurs le formulaire destiné à la production de créances salariales dans la faillite.
c) Un extrait de l’état de collocation dans la faillite de la société du 9 juillet 2013, concernant la créance de l’assuré, produite à concurrence de 12'064 fr. 66 nets, correspondant au solde des salaires de septembre 2012 et janvier 2013, à l’intégralité des salaires de février et mars 2013, du salaire afférant aux vacances 2012 et 2013, aux billets d’avion et à l’indemnisation en cas de faillite selon le contrat de travail.
L'assuré ayant récemment retrouvé en emploi, il craignait de froisser son employeur s'il s'absentait pour l'audience convoquée le 3 septembre 2013, mais sur insistance de la Cour de céans, il s'est tout de même présenté.
Lors de l'audience du 3 septembre 2013, l'assuré a ainsi été entendu. Après avoir appris la faillite en janvier 2013, il a reçu la lettre de licenciement de l'OF au début du mois de février 2013 et c'est alors qu'il a su qu'il n'avait plus de travail à son retour. Les cours de langue se sont terminés le 22 mars 2013 et il est rentré le 1er avril. C'est sa mère qui s'est occupée des démarches administratives en son absence. Sauf un dossier adressé à un employeur qui l'intéressait particulièrement, il a estimé inutile de postuler, alors qu'il n'avait pas fini ses cours et qu'il ne pouvait pas se présenter à un entretien d'embauche. Si un candidat postule et obtient immédiatement un entretien d'embauche, mais ne peut pas s'y rendre car il se trouve en Australie pour encore un mois et demi, le risque est grand que sa candidature soit immédiatement éliminée. Sa mère s'est présentée à l'OCE pour l'inscrire, munie de la lettre de l'OPF, mais il lui a été répondu qu'il devait personnellement le faire dès son retour en Suisse. Personne ne l'a informée de ce qu'il devait faire des recherches d'emploi. Il va de soi qu'il sait qu'il faut en faire lorsqu'on a perdu son emploi, mais la situation de son séjour en Australie les rendait impossibles à faire.
La représentante de l'OCE a précisé que le délai de trois mois de congé a été fondé sur le fait que l'information de la faillite datait de début janvier 2013 déjà.
Il ressort du site de l’école de langue anglaise BROWNS que les cours d’anglais général, de débutant à avancé, à plein temps, ont lieu à raison de 25 h./semaine. L’écolage est fixé à 360 dollars australiens par semaine auxquels s’ajoutent 245 dollars australiens de diverses taxes. Le total de 8'900 dollars australiens représente, selon le convertisseur du site, 7'630 fr.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce.
Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA).
Le litige porte sur le point de savoir si l’intimé était fondé à suspendre le droit du recourant à l’indemnité de chômage pour une durée de neuf jours.
a) Aux termes de l’art. 17 al. 1er LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu’il a fournis.
b) Le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute (art. 30 al. 1 let. a LACI), ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (art. 30 al. 1 let. c LACI).
L’art. 30 al. 1er let. c LACI prévoit une sanction en cas de violation de l’obligation de diminuer le dommage consacrée à l’art. 17 al. 1er LACI. La suspension du droit à l’indemnité est destinée à poser une limite à l’obligation de l’assurance-chômage d’allouer des prestations pour des dommages que l’assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l’assuré, d’une manière appropriée, du préjudice causé à l’assurance-chômage par son comportement fautif (ATF 133 V 89 consid. 6.2.2 ; ATF non publié 8C_316/07 du 6 avril 2008 consid. 2.1.2).
c) En s'inscrivant pour toucher des indemnités, l'assuré doit fournir à l'office compétent la preuve des efforts qu'il entreprend pour trouver du travail (art. 26 al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2003 - OACI ; RS 837.02). Il ressort de cette disposition que l'obligation de rechercher un emploi prend naissance déjà avant le début du chômage, soit dès l’instant où l’assuré a connaissance du terme de son emploi (cf. DTA 1981 no 29). Il incombe, en particulier, à un assuré de s'efforcer déjà pendant le délai de congé de trouver un nouvel emploi (not. ATF du 25 septembre 2008 consid. 2.1 et DTA 2005 no 4 p. 58 consid 3.1 [arrêt C 208/03 du 26 mars 2004] et les références, 1993/1994 no 9 p. 87 consid. 5b et la référence; Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd., n. 837 et 838 p. 2429 sv.; Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème éd. Zurich 2006, p. 388).
Il s'agit là d'une règle élémentaire de comportement de sorte qu'un assuré doit être sanctionné même s'il n'a pas été renseigné précisément sur les conséquences de son inaction (cf. ATF 124 V 225 consid. 5b p. 233; arrêts non publiés C 144/05 du 1er décembre 2005 consid 5.2.1, et C 199/05 du 29 septembre 2005 consid. 2.2). Cette obligation subsiste même si l'assuré se trouve en pourparlers avec un employeur potentiel (arrêt du 11 septembre 1989, C 29/89). On ajoutera que l'on est en droit d'attendre des assurés une intensification des recherches, d’une part, à mesure que l'échéance du chômage se rapproche (arrêt 8C_800/2008 du 8 avril 2009 consid. 2.1 ; 8C_271/2008 du 25 septembre 2008 consid. 2 et les références, C 141/02 du 16 septembre 2002 consid 3.2), et d’autre part, lorsqu’ils rencontrent des difficultés à trouver un poste adapté sur le marché du travail (arrêt C 16/07du 22 février 2007, consid. 3.1). En particulier, l'obligation de chercher du travail ne cesse que lorsque l'entrée en service auprès d'un autre employeur est certaine (8C 271/2008 du 25 septembre 2008 consid. 2.1.). Quant à l’assuré qui a trouvé une activité prise en compte à titre de gain intermédiaire, il doit lui aussi continuer à rechercher un travail convenable mettant fin au chômage, même s’il est alors en activité. Il faut toutefois tenir compte, lors de l’appréciation de la gravité de la faute, du fait qu’un assuré est entravé dans ses recherches d’emploi, lorsqu’il occupe un travail temporaire à plein temps (arrêt C 258/99 du 16 mars 2000 consid. 2b et RUBIN, op. cit., 5.8.6.3. et note 1158, p. 390).
d) Pour trancher le point de savoir si l'assuré a fait des efforts suffisants pour trouver un travail convenable, il faut tenir compte aussi bien de la quantité que de la qualité des démarches entreprises (ATF 124 V 225 consid. 4a p. 231). Sur le plan quantitatif, la jurisprudence considère que dix à douze recherches d'emploi par mois sont en principe suffisantes (cf. ATF 124 V 225 consid. 6 p. 234; arrêt C 258/06 du 6 février 2007 consid. 2.2). On ne peut cependant pas s'en tenir de manière schématique à une limite purement quantitative et il faut examiner la qualité des démarches de l'assuré au regard des circonstances concrètes, des recherches ciblées et bien présentées valant parfois mieux que des recherches nombreuses. Le nombre minimum de recherches a notamment été fixé à quatre par période de contrôle (arrêt C 176/05 du 28 août 2006 consid. 2.2; RUBIN, op. cit. p. 392).
L'autorité compétente dispose d'une certaine marge d'appréciation pour juger si les recherches d'emploi sont suffisantes quantitativement et qualitativement. Elle doit tenir compte de toutes les circonstances du cas particulier. Le nombre de recherches d'emploi dépend notamment de la situation du marché du travail et des circonstances personnelles, telles que l'âge, la formation, la mobilité géographique, les problèmes de langue, etc. (Circulaire relative à l'indemnité de chômage du SECO - janvier 2011 B 316).
Il résulte de l’échelle des suspensions établie par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) que lorsque l’assuré a effectué des recherches d'emploi insuffisantes pendant le délai de congé, l’autorité doit infliger une sanction de 3 à 4 jours si le délai de congé est d’un mois, de 6 à 8 jours si le délai de congé est de deux mois et de 9 à 12 jours si le délai de congé est de trois mois ou plus. Lorsque l'assuré n'a pas fait du tout de recherches d'emploi durant le délai de congé, la suspension est de 4 à 6 jours si le délai de congé est d’un mois, 8 à 12 si le délai de congé est de deux mois et de 12 à 18 jours si le délai de congé est de trois mois ou plus (circulaire op.cit. D 72). La Cour de céans doit se limiter à examiner si l'administration a fait un usage critiquable de son pouvoir d'appréciation (arrêt 8C 316/07 du 16 avril 2008 consid. 2.2). La durée de la suspension en application de l'art 30 al. 1 let a LACI est fixée par l'art. 45 OACI. Il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi, de sorte que la sanction est fixée entre 31 et 60 jours.
Selon la jurisprudence (arrêt du 4 août 2008; 8C_642/2007), la suspension est justifiée au regard de la violation de l'obligation de rechercher un emploi « durant la période précédant (l') inscription à l'assurance-chômage », soit aussi bien durant le délai de résiliation du contrat de travail (en l'espèce du 28 février au 30 avril 2006) que pendant la période située entre la date de la résiliation et le début du délai-cadre d'indemnisation (l'assuré ayant séjourné à l'étranger durant 7 mois et demi jusqu'à son inscription en décembre 2006), car un assuré qui réside à l'étranger n'est pas dispensé pour ce motif de l'obligation de poursuivre ses recherches d'emploi en vue de son retour en Suisse (DTA 2005 no 4 p. 56). Dans ces circonstances, une sanction de 12 jours avait été infligée par l'OCE.
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
En l'espèce, il est établi que l'assuré a été informé de la faillite de la société par téléphone début janvier 2013, mais que ce n'est que début février 2013 qu'il a appris la résiliation de son contrat de travail avec effet au 30 janvier 2013. Ainsi, l'assuré ne disposait pas d'un délai de congé de deux ou trois mois au sens de la loi, puisque la résiliation des rapports de travail a eu lieu avec effet immédiat. Toutefois, en application de la jurisprudence citée, les efforts en vue de retrouver un emploi après un licenciement doivent être appréciés aussi en tenant compte du délai entre le congé, ou l'annonce de la perte de l'emploi, et l'inscription au chômage déterminant l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation.
Si l'on peut inférer de la faillite d'une entreprise la perte de son emploi, cette déduction ne va pas de soi, au vu des affaires relayées par les media, concernant les travailleurs d'une entreprise en faillite continuant à travailler, l'entreprise étant ensuite reprise par un tiers. Il s'avère en l'occurrence que les salariés, dont l'assuré, ont été formellement informés par pli de l'OF du 30 janvier 2013 que, dans la mesure où l'administration de la faillite ne pouvait pas poursuivre les contrats de travail, ceux-ci était résiliés avec effet immédiat. Il y a donc lieu de considérer que c'est le 30 janvier 2013 que l'assuré a appris qu'il avait perdu son emploi et devait commencer à en chercher un autre, et non pas début janvier lors de l'annonce de la faillite par un collègue. Il pouvait alors encore espérer qu'à l'issue de son congé sabbatique, son contrat de travail pourrait être honoré. Compte tenu de l'inscription le 9 avril 2013, c'est d'un délai de deux mois dont disposait l'assuré.
Les vagues assurances de l'employeur concernant l'engagement de l'assuré dans le cadre de la création d'une nouvelle société ne dispensent pas celui-ci d'effectuer des recherches selon la jurisprudence. L'assuré ne conteste pas le fait qu'il savait, sans qu'une information particulière soit nécessaire, qu'il convient de chercher un emploi dès l'annonce d'un congé, mais précise qu'il pensait que la situation de son séjour linguistique l'en dispensait. Reste à déterminer si, en fonction des circonstances particulières du cas, l'assuré a commis une faute en procédant à une unique recherche d'emploi.
Lorsqu'il a organisé son séjour linguistique, le recourant était assuré de retrouver sa place en sein de l'entreprise, de sorte que la situation n'est pas comparable à celui qui, après un licenciement ou à la fin de ses études, fait un séjour à l'étranger et s'inscrit au chômage à son retour sans avoir procédé à aucune recherche.
Cela étant, si l'intensité des cours d'anglais n'est pas un frein à des recherches d'emploi en nombre et de qualité, tant il est vrai que celles-ci restent exigibles d'assurés assignés à une mesure du marché du travail à plein temps, des recherches depuis l'Australie, malgré l'accès à la presse et aux offres d'emploi par Internet, sont tout de même moins aisées. Au surplus, l'assuré, dont la sincérité a pu être appréciée lors de son audition, croyait de bonne foi qu'il n'était pas tenu à des recherches en raison de son séjour linguistique en Australie. S'il lui appartenait de se renseigner à ce sujet, on peut regretter que cette obligation n'ait pas spontanément été rappelée par l'administration à la mère de l'assuré.
Finalement, s'il est exact que les entretiens d'embauche ne peuvent pas avoir lieu durant un séjour en Australie, cela n'empêche pas un demandeur d'emploi de postuler en précisant d'emblée sa disponibilité pour l'entretien et l'emploi après son retour, en mettant l'accent sur l'atout de la formation linguistique achevée. D'ailleurs, l'assuré a procédé à une recherche dans ces conditions, courant février 2013, ce qui démontre que cela est possible. Au surplus, dès le 22 mars et jusqu'au 9 avril 2013, l'assuré pouvait intensifier ses recherches, puisqu'il pouvait alors participer à un entretien dès le 1er avril 2013. Il faut donc retenir que l'assuré a violé son obligation de réduire le dommage par des recherches insuffisantes durant le délai précédent l'inscription au chômage, ce qui justifie une sanction.
L'ensemble des circonstances permet toutefois de qualifier la faute de très légère et l'assuré ne disposait que d'un délai de deux mois, de sorte qu'une sanction de 9 jours de suspension ne respecte ni le principe de proportionnalité, ni le barème du SECO. Il se justifie donc de la réduire à une suspension de 5 jours, soit en dessous dudit barème, compte tenu des particularités du cas.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet partiellement, annule la décision sur opposition du 7 juin 2013 et fixe la durée de la suspension à 5 jours.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le