POUVOIR JUDICIAIRE
A/1177/2013 ATAS/959/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 30 septembre 2013
9ème Chambre
En la cause
Madame Q__________, domiciliée à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BOUCHAARA Evelyne
recourante
contre
SERVICE DES PRESTATIONS COMPLEMENTAIRES, sis route de Chêne 54, GENEVE
intimé
EN FAIT
Elle a indiqué sur le formulaire être divorcée depuis 1987. Elle n’avait pas d’enfants. Elle avait pour seuls revenus sa rente AVS de 26'892 fr. annuels et 8,75 fr. d’intérêts de capitaux. Sa fortune s’élevait à 73'243 fr. et se composait de 32'030 fr. 46 d’avoirs en banque et de 41'213 fr. 65 qu’elle détenait suite à la vente de son commerce. Ses dépenses annuelles se montaient à 26'400 fr. de loyers, 1'800 fr. de charges y relatives et 4'435 fr. de primes d’assurance maladie. Elle a mentionné que sa situation économique s’était modifiée par rapport à l’année précédente, dès lors qu’elle avait cessé son activité lucrative. Elle bénéficiait d’une assurance maladie complémentaire.
L’assurée a joint à sa requête différentes pièces dont la convention de remise de son commerce et la facture de l’agent qui avait procédé aux démarches nécessaires pour la vente. L’assurée avait perçu 41'213 fr. 65 le 18 novembre 2011, soit 50'000 fr. sous imputation de 8'786 fr 35 d’honoraires de l’agent.
une déclaration des biens immobiliers;
la copie intégrale de l’acte notarié de la vente de son bien immobilier sis à Collonge-Bellerive ;
la copie des justificatifs de la diminution des avoirs selon avis de taxation 2002 (1'249'019 fr.) et 2003 (1'048'018 fr.) pour une diminution de 201'001 fr.
la copie des justificatifs de la diminution des avoirs selon avis de taxation 2003 (1'048’018 fr.) et 2004 (819’253 fr.) pour une diminution de 228’765 fr.
la copie des justificatifs de la diminution des avoirs selon avis de taxation 2004 (819’253 fr.) et 2005 (704’782 fr.) pour une diminution de 114’471 fr.
la copie des justificatifs de la diminution des avoirs selon avis de taxation 2005 (704’782 fr.) et 2006 (593’407 fr.) pour une diminution de 111’375 fr.
la copie des justificatifs de la diminution des avoirs selon avis de taxation 2006 (593’407 fr.) et 2007 (463’174 fr.) pour une diminution de 130’233 fr.
la copie des justificatifs de la diminution des avoirs selon avis de taxation 2007 (463’174 fr.) et 2008 (324’918 fr.) pour une diminution de 138’256 fr.
la copie des justificatifs de la diminution des avoirs selon avis de taxation 2008 (324’918 fr.) et 2009 (178’244 fr.) pour une diminution de 146’674 fr.
la copie des justificatifs de la diminution des avoirs selon avis de taxation 2009 (178’244 fr.) et 2010 (21’305 fr.) pour une diminution de 156’939 fr.
la déclaration des avoirs bancaires et postaux en Suisse et à l’étranger.
Le 13 juillet 2012, le SPC a envoyé un rappel à l’assurée.
Par courrier du 16 juillet 2012, Mme Q__________ a précisé, par le biais de son assistante sociale, qu’elle avait vendu son bien immobilier en 2002 et totalement remboursé son hypothèque. La diminution de fortune pour les périodes 2002 au 31 août 2008 était liée à son commerce de prêt-à-porter. Elle avait investi d’importantes sommes d’argent « jusqu’à la faillite ». En 2009, l’assurée était sans travail et sans revenus. Elle avait dû puiser dans ses économies. En 2010, elle avait ouvert un commerce d’accessoires pour chiens, « X___________ », lequel avait aussi fait faillite. Le loyer de son logement était élevé, puisqu’il lui coûtait mensuellement 2'000 fr.
Elle produisait les bilans du 31 janvier 2001 au 31 août 2008, date de la cession de son commerce de prêt-à-porter. Les années 2003 à 2007 étaient déficitaires. Pour la période du 1er février 2008 au 31 août 2008, elle avait fait 84'484 fr. de bénéfice, grâce à 135'581 fr. 60 perçus lors de la remise du commerce et 47'251 fr. 77 de bénéfice brut alors que les frais généraux se montaient à 97'523 fr. 77.
« X___________ » présentait une perte commerciale de 24'116 fr 75 au 31 janvier 2010.
Le 17 août 2012, le SPC a adressé un 2ème rappel à Mme Q__________.
Par décision du 28 septembre 2012, le SPC a nié le droit de l’assurée à toutes prestations complémentaires et aux subsides d’assurance maladie dès le 1er mai 2012. Les dépenses reconnues se montaient à 32'250 fr. pour les prestations complémentaires fédérales et 38'542 fr. pour les cantonales.
Le SPC a joint un tableau intitulé « diminution d’épargne » qui comparait, pour chaque année, les ressources annuelles et les charges de l’assurée. Il résultait de la différence entre la fortune, imputée des besoins annuels et des dépenses justifiées, un « bien dessaisi à prendre en compte » de 622'406 fr.
Selon une décision du même jour, 117 fr. mensuels d’assistance étaient octroyés dès le 1er mars 2013 à l’assurée au titre de prestations d’assistance et subsides d’assurance maladie.
Par courrier du 28 septembre 2012, Mme Q__________ a fait opposition à la décision lui niant toutes prestations. Le montant de la rente AVS était incorrect et le montant du bien dessaisi trop élevé.
Par courrier du 10 octobre 2012, l’assurée a transmis au SPC un document du 8 octobre 2012 de sa fiduciaire selon laquelle « la boutique de prêt-à-porter « Y__________ » n’était pas viable ». Depuis 2002, le chiffre d’affaires était insuffisant et ne permettait pas de couvrir les charges. L’assurée avait dû contracter un crédit commercial afin de faire face à sa situation financière difficile. L’emprunt avait été remboursé grâce à la vente de la boutique le 31 août 2008. Elle n’avait pas réussi à remettre la boutique plus vite, malgré son souhait, compte tenu du fait qu’elle était en fin de bail. Elle avait dû investir dans sa société 211'000 fr. en 2002, 122'338 fr. en 2003, 126'414 fr. en 2004, 71'598 fr. en 2005, et 82'490 fr. en 2006. En novembre 2009, elle avait investi 100'000 fr. pour la transformation et l’achat du stock de marchandises de la boutique « X__________ » qu’elle reprenait. Au total, depuis 2002, l’assurée avait investi dans les deux commerces 713'000 fr. de sa fortune personnelle.
Le 16 janvier 2013, l’assurée a déposé une nouvelle demande de prestations SPC.
Par décision du 23 janvier 2013, le SPC a refusé tout droit à des prestations à Q__________.
Par courrier du 25 février 2013, l’assurée a détaillé sa situation. Pendant plusieurs années la boutique avait produit des bénéfices. La situation s’était péjorée dans les années 1990. Elle avait dû solliciter un emprunt bancaire, espérant pouvoir continuer à exploiter son entreprise. Le crédit lui avait été accordé, mais la situation ne s’était pas améliorée, malgré son investissement important pour la bonne marche de ses affaires. Elle avait remis son commerce et remboursé le crédit. A 64 ans, elle avait investi des fonds dans la boutique « X__________ ». Elle souhaitait éviter de se retrouver ultérieurement dans une situation difficile et était confiante. Déficitaire, le commerce avait été remis après deux ans d’exploitation.
Elle avait depuis quelques mois des problèmes de dépression et se trouvait dans une situation précaire. Elle avait vendu tous ses bijoux (montre, bagues, bracelets en or), à perte, et avait consigné d’autres objets à la caisse publique de prêts sur gage de Genève. Elle ne savait plus comment payer son loyer et recherchait un appartement avec un loyer meilleur marché.
L’évaluation du bien dessaisi avait été reprise en fonction de l’attestation de la fiduciaire. Le SPC avait retenu les chiffres indiqués par le comptable de l’assurée au titre de dépenses extraordinaires au lieu des montants retenus par l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) au titre de pertes commerciales.
Même après un nouveau calcul, il restait des diminutions d’épargne pour lesquelles la preuve d’une contre-prestation n’avait pas été apportée, soit 78'107 fr. au 31 décembre 2003, 149'259 fr. au 31 décembre 2008 et 93'766 fr. au 31 décembre 2010. Compte tenu d’un amortissement de 10'000 fr. par an, soit 80'000 fr. depuis le 1er janvier 2004, le bien dessaisi s’élevait à 241'132 fr. le 1er janvier 2012 et à 231'132 fr. le 1er janvier 2013.
Par courrier du 12 avril 2013, l’assurée a interjeté recours contre la décision du SPC sur opposition du 28 février 2013. Elle concluait à l’annulation de la décision en tant qu’elle refusait l’octroi de prestations complémentaires au motif d’un dessaisissement de 622'406 fr.
Par réponse du 13 mai 2013, le SPC a conclu au rejet du recours. La décision contestée avait partiellement admis l’opposition de l’assurée. Les chiffres attestés par la fiduciaire avaient dûment été pris en compte en faveur de l’intéressée. Il ne pouvait toutefois être admis sans preuves que toutes les diminutions d’épargne constatées correspondaient à des apports personnels pour sauvegarder les entreprises de la recourante. Celle-ci n’expliquait pas pourquoi les chiffres retenus étaient erronés et n’amenait aucun élément nouveau.
Dans sa réplique du 1er juillet 2013, le conseil de la recourante a conclu à l’annulation de la décision litigieuse et au renvoi du dossier au SPC pour nouveau calcul du droit aux prestations de l’assurée, sous suite de frais et dépens.
La recourante exploitait sa boutique depuis 1981. Les difficultés du début des années 1990, l’avaient obligées a contracter un crédit de 150'000 fr. Divorcée, sans pension de son ex-conjoint, la recourante avait dû assurer la pérennité de son entreprise qui représentait sa seule source de revenus.
Suite à son divorce en 1987, elle était devenue seule et exclusive propriétaire de l’ancienne villa familiale. Elle l’avait vendue en 2002, pour le prix de 2'000'000 fr. Elle avait remboursé 590'000 fr. d’hypothèque et l’emprunt de 150'000 fr. relatif à son commerce. Elle avait investi 500'000 fr. auprès de la Banque cantonale de Genève (ci-après : BCGE). Elle espérait compléter son revenu avec les intérêts produits par ce placement. Son loyer mensuel de l’époque s’élevait à 4'135 fr., charges et garage inclus. Le prix du loyer comprenait l’espace dont la recourante avait besoin pour entreposer ses stocks de marchandise. Un nouveau crédit de 150'000 fr. avait été ultérieurement nécessaire pour son entreprise. Elle percevait 50'619 fr. de salaire de sa boutique.
En 2008, la recourante avait perdu une grande partie de ses placements financiers et avait cessé d’exploiter son commerce, les pertes étant trop élevées. En fin de bail, elle n’avait pas pu le remettre. Elle avait remboursé le crédit de 150'000 fr. En 2009, elle avait investi dans « X__________ ». Son train de vie était réduit, elle n’avait pris qu’une semaine de vacances par année et n’avait plus voyagé depuis cinq ans.
En 2011, elle avait remis « X__________ » pour le prix de 50’000 fr. duquel avait été imputé 8'786 fr. 35 de frais de courtage. Elle avait diminué son loyer à 2'350 fr. mensuels, charges comprises.
Depuis 2010, elle ne percevait que son AVS (26'424 fr. en 2010, 26'892 fr. en 2011 et 2012) et avait été contrainte de solliciter les prestations complémentaires, ne parvenant plus à couvrir ses charges courantes.
Sa situation actuelle était précaire. Elle cherchait un appartement moins cher, mais sa mauvaise situation financière rendait les démarches plus difficiles.
Elle contestait les montants retenus par le SPC au titre de besoins courants soit 39'777 fr. en 2002, 37'545 fr. en 2003, 45'600 fr. en 2004, 51'613 fr. en 2005, 54'107 fr. en 2006, 0 fr. en 2007, 40'942 fr. en 2008, 39'058 fr. en 2009 et 53'457 fr. en 2010. Il ressortait des avis de taxation fiscaux que les pertes commerciales, les investissements dans la boutique et les primes d’assurance maladie étaient bien plus élevés.
L’intimée a persisté dans ses conclusions. Les diminutions de fortune avaient été évaluées après déduction de la part nécessaire à la prise en charge des dépenses reconnues (besoins vitaux, loyer et charges locatives, primes d’assurance-maladie) non couvertes par les revenus déterminants (rentes, intérêts de l’épargne, bénéfice net) et après déduction des dépenses extraordinaires (notamment les cotisations sociales et les montants investis dans le commerce, selon l’attestation de la fiduciaire). L’intimée a relevé qu’elle n’avait pas exigé la preuve des virements indiqués par la fiduciaire.
Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 2 septembre 2013, Mme Q__________ a déclaré avoir été salariée de son entreprise et gagner 5'500 fr. net par mois sans 13ème salaire. Du 1er septembre 2008 au 1er octobre 2009, la recourante n‘avait pas travaillé. A 64 ans, elle avait suivi une formation en informatique et avait vécu de sa fortune avant de réinvestir dans « X__________ ». Elle avait sollicité sa rente AVS deux ans avant l’âge légal de la retraite ce qui impliquait une diminution d’environ 70 fr. mensuel.
Lors de l’audience du 2 septembre 2013, Monsieur R__________ a été entendu en qualité de témoin. Il avait procédé pendant de nombreuses années à l’établissement de la comptabilité de la recourante. Il confirmait l’attestation qu’il avait rédigée en indiquant que l’assurée avait investi 713'000 fr. dans les deux commerces qu’elle avait géré en raison individuelle. Il n’avait précisé aucun montant pour 2007 et 2008 car cela ne le lui avait pas été demandé par Mme Q__________. Il avait souvent conseillé à sa cliente de se séparer notamment de son commerce de prêt-à-porter, ce qu’elle n’était pas parvenue à faire compte tenu de l’échéance de son bail commercial.
Par courrier du 2 septembre 2013, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
Le 11 septembre 2013, la recourante a déposé ses déclarations fiscales pour les années 2002 à 2011 inclus. L’année 2008 manquait.
Il en ressort les éléments suivants :
– la recourante a déclaré, en 2002, 31'391 fr. de bénéfice et 14'877 fr. en 2003. Les pertes commerciales ont été de 24'248 fr. en 2004, 43'563 en 2005, 11'731 fr. en 2006, 7'179 fr. en 2007, 23'655 fr. en 2010 et 23'528 fr. en 2011 ;
les revenus des titres de la recourante lui ont permis de percevoir 2'758 fr. en 2002, 21'685 fr. en 2003, 10'588 fr. en 2004, 9'560 fr. en 2005, 7'730 fr. en 2006, 4'151 fr. en 2007, 754 fr. en 2009, 78 fr. en 2010, 9 fr. en 2011 ;
elle a perçu 26'424 de rentes AVS en 2009 et 2010 et 26'982 fr. en 2011 ;
elle s’est acquittée de cotisations sociales AVS/AI/APG/AC de 8'956 fr. en 2002, 1'560 fr. en 2003, 1’383fr. en 2004, 426 fr. en 2005, 445 fr. en 2006 et 2007, 460 fr. en 2009 et 2010 ;
elle a déclaré avoir effectivement payé à titre de primes d’assurance maladie 7'419 fr. en 2002, 7'749 fr. en 2003, 8'053 fr. en 2004, 8'544 fr. en 2005, 9'545 fr en 2006, 9'547 fr. en 2007, 9'431 fr. en 2009 et 2010 et 9'479 fr. en 2011 ;
elle a déclaré avoir eu à sa charge, à titre de frais médicaux, 2'950 fr. en 2003, 5'300 fr. en 2004, 500 fr. en 2005, 8'861 fr. en 2006, 6'661 fr. en 2007, 9'189 fr. en 2009, 3'699 fr. en 2010 et 10’950 en 2011 ;
en 2002, la recourante a déclaré, pour la dernière fois compte tenu de la vente de son bien immobilier ladite année, 11'214 fr. d’intérêts hypothécaires, 2'882 fr. pour l’impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) à titre de frais d’entretien de l’immeuble et 5'490 fr. pour l’impôt fédéral direct (ci-après : IFD). La valeur locative de son immeuble représentait 16'470 fr. en ICC et 27’450 fr. en IFD.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Les dispositions de la LPGA, en vigueur depuis le 1er janvier 2003, s’appliquent aux prestations complémentaires fédérales, à moins que la LPC n’y déroge expressément (art. 1 al. 1 LPC). En matière de prestations complémentaires cantonales, la LPC et ses dispositions d’exécution fédérales et cantonales, ainsi que la LPGA et ses dispositions d’exécution, sont applicables par analogie en cas de silence de la législation cantonale (art. 1A al. 1 LPCC).
Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art. 56 al. 1 et 60 al. 1 LPGA; art. 9 de la loi cantonale du 14 octobre 1965 sur les prestations fédérales complémentaires à l’assurance-vieillesse et survivants et à l’assurance-invalidité [LPFC; RSG J 4 20]; art. 43 LPCC).
Le litige porte sur le droit de la recourante à des prestations complémentaires cantonales et fédérales, en particulier sur l'intégration dans le calcul de montants correspondant à des biens dessaisis.
Les personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse et qui remplissent les conditions personnelles prévues aux art. 4, 6 et 8 LPC ont droit à des prestations complémentaires. Ont ainsi droit aux prestations complémentaires notamment les personnes qui perçoivent une rente de vieillesse de l'assurance-vieillesse et survivants, conformément à l'art. 4 al. 1 let. a LPC.
Les prestations complémentaires fédérales se composent de la prestation complémentaire annuelle et du remboursement des frais de maladie et d’invalidité (art. 3 al. 1 LPC). L’art. 9 al. 1er LPC dispose que le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants. Les revenus déterminants comprennent notamment les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s’est dessaisi (art. 11 al. 1 let. g LPC).
Ont droit aux prestations complémentaires cantonales les personnes dont le revenu annuel déterminant n’atteint pas le revenu minimum cantonal d’aide sociale applicable (art. 4 LPCC).
a. Par dessaisissement, il faut entendre, en particulier, la renonciation à des éléments de revenu ou de fortune sans obligation juridique ni contre-prestation équivalente (ATF 123 V 35 consid. 1; ATF 121 V 204 consid. 4a). Pour vérifier s'il y a contre-prestation équivalente et pour fixer la valeur d'un éventuel dessaisissement, il faut comparer la prestation et la contre-prestation à leurs valeurs respectives au moment de ce dessaisissement (ATF 120 V 182 consid. 4b; ATF non publié 9C_67/2011 du 29 août 2011, consid. 5.1). Il y a également dessaisissement lorsque le bénéficiaire a droit à certains éléments de revenu ou de fortune mais n'en fait pas usage ou s'abstient de faire valoir ses prétentions, ou encore lorsqu'il renonce à exercer une activité lucrative possible pour des raisons dont il est seul responsable (ATF 123 V 35 consid. 1).
Les conditions pour la prise en compte d'un dessaisissement de fortune sont alternatives. Pour qu'un dessaisissement de fortune puisse être pris en compte dans le calcul des prestations complémentaires, la jurisprudence soumet cet acte à la condition qu'il ait été fait "sans obligation juridique", respectivement "sans avoir reçu en échange une contre-prestation équivalente". Les deux conditions précitées ne sont pas cumulatives, mais alternatives. La question de savoir si la renonciation à un élément de fortune en accomplissement d'un devoir moral constitue un dessaisissement de fortune au sens de l'art. 3c al. 1 let. g a LPC, a été laissée ouverte (ATF 131 V 329 consid. 4.2 à 4.4).
Il y a lieu de prendre en compte dans le revenu déterminant tout dessaisissement sans limite de temps (Pierre FERRARI, Dessaisissement volontaire et prestations complémentaires à l'AVS/AI in RSAS 2002, p. 420).
b. Le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'y avait pas dessaisissement dans le cas d'une assurée ayant épuisé sa fortune après avoir vécu dans un certain luxe (ATF 115 V 352 consid. 5b). L'existence d'un dessaisissement de fortune ne peut être admise que si l'assuré renonce à des biens sans obligation légale ni contre-prestation adéquate. Lorsque cette condition n'est pas réalisée, la jurisprudence considère qu'il n'y a pas lieu de tenir compte d'une fortune (hypothétique) dans le calcul de la prestation complémentaire, même si l'assuré a pu vivre au-dessus de ses moyens avant de requérir une telle prestation. En effet, il n'appartient pas aux organes compétents en matière de prestations complémentaires de procéder à un contrôle du mode de vie des assurés ni d'examiner si l'intéressé s'est écarté d'une ligne que l'on pourrait qualifier de « normale » et qu'il faudrait au demeurant préciser. Il convient bien plutôt de se fonder sur les circonstances concrètes, à savoir le fait que l'assuré ne dispose pas des moyens nécessaires pour subvenir à ses besoins vitaux, et - sous réserve des restrictions découlant de l'art. 3c al. 1 let. g LPC - de ne pas se préoccuper des raisons de cette situation (ATFA non publié P 65/04 du 29 août 2005, consid. 5.3.1; VSI 1994 p. 225 s. consid. 3b).
c. D'après la jurisprudence, à la différence de donations ou de jeux d'argent, le fait de placer son patrimoine ne saurait en soi être assimilé à un dessaisissement, puisque tout investissement comprend le risque intrinsèque de perte totale ou partielle de la somme investie. Le critère de distinction essentiel réside dans le degré de vraisemblance qu'une telle issue se produise. En principe, un dessaisissement ne doit être reconnu que dans la situation où l'investissement a été effectué de façon délibérée ou, à tout le moins, de manière imprudente, alors que la vraisemblance que celui-ci se solde par une perte (importante) apparaissait dès le départ si prévisible qu'un homme raisonnable n'aurait pas effectué, dans la même situation et les mêmes circonstances, un tel investissement (ATF non publié 9C_180/2010 du 15 juin 2010, consid. 5). C'est donc plus l'importance du risque pris par l'investisseur au moment d'effectuer son placement que la circonstance qu'il ait été fait sans obligation juridique ou sans contre-prestation qui détermine si un placement doit être ou non assimilé à un dessaisissement (ATF non publié 9C_507/2011 du 1er décembre 2011, consid. 5.2).
d. En cas de retraite anticipée il y a présomption d'une renonciation à des revenus, si bien qu'il y a lieu de prendre en compte, dans le calcul de la prestation complémentaire, un revenu hypothétique correspondant (RCC 1983 p. 160). Il n'en va différemment que si d'autres raisons ont conduit à la mise à la retraite anticipée comme, par exemple, des problèmes d'invalidité ou une mise à la retraite par l'employeur. Dans ce dernier cas, en effet, on ne peut considérer qu'il y a renonciation à des revenus équivalant à un dessaisissement dès lors que cette situation ne découle pas de la volonté de l'intéressé (ATFA non publié P 59/03 du 29 juin 2004, consid. 3.1).
b. Les parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi doivent être prises en compte avec un produit de cette fortune même lorsque celui-ci n'est, effectivement, pas réalisé, mais qu'il pourrait raisonnablement l'être (ATF 110 V 17 consid. 4). Il importe dès lors de prendre en compte le produit de la fortune que le recourant aurait pu réaliser - s'il n'avait pas renoncé à des intérêts sur le prêt accordé - par un placement avec intérêt de la fortune cédée.
c. Selon la jurisprudence et sous réserve de circonstances particulières du cas d'espèce, le taux d'intérêt est fixé en fonction des conditions générales du marché. A cet égard, on se réfère habituellement à l'intérêt moyen pratiqué pour les dépôts d'épargne par les cinq plus grandes banques cantonales selon l'Annuaire statistique de la Suisse (ATF 110 V 17 consid. 5b). Comme cet Annuaire statistique détermine l'intérêt moyen pour les dépôts d'épargne en prenant pour base le taux appliqué dans chaque banque, c'est ce dernier taux qu'il faut considérer. Pour des raisons d'ordre pratique et d'égalité de traitement, il convient de se fonder en règle générale sur l'intérêt moyen en vigueur de l'année précédant celle pour laquelle la prestation est servie (ATF 120 V 182 consid. 4e; VSI 1994 p. 161 consid. 4b).
Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). En particulier, dans le régime des prestations complémentaires, l'assuré qui n'est pas en mesure de prouver que ses dépenses ont été effectuées moyennant contre-prestation adéquate ne peut pas se prévaloir d'une diminution correspondante de sa fortune, mais doit accepter que l'on s'enquière des motifs de cette diminution et, en l'absence de la preuve requise, que l'on tienne compte d'une fortune hypothétique (ATFA non publié P 65/04 du 29 août 2005, consid. 5.3.2; VSI 1994 p. 227 consid. 4b). Mais avant de statuer en l'état du dossier, l'administration devra avertir la partie défaillante des conséquences de son attitude et lui impartir un délai raisonnable pour la modifier; de même devra-t-elle compléter elle-même l'instruction de la cause s'il lui est possible d'élucider les faits sans complications spéciales, malgré l'absence de collaboration d'une partie (cf. ATF 117 V 261 consid. 3b; ATF 108 V 229 consid. 2; ATFA non publié P 59/02 du 28 août 2003, consid. 3.3 et les références).
En l'espèce, afin de déterminer si la recourante s'est dessaisie d'une partie de sa fortune et corolairement, du rendement y afférent, il convient d'examiner quelle part de la diminution de la fortune est justifiée par des dépenses effectives de l'assurée, étant rappelé que selon la jurisprudence, il n'appartient pas à l'administration et au juge de décider si des dépenses sont luxueuses ou somptuaires, mais seulement de vérifier si une contre-prestation équivalente à la diminution de la fortune existe. Il ne se justifie donc pas de limiter les dépenses effectives de l'assurée aux montants ressortant de ses taxations fiscales, la part fiscalement déductible ne correspondant pas toujours à la totalité de ceux-ci, ni de tenir compte pour ses dépenses courantes exclusivement des montants ressortant des barèmes applicables aux bénéficiaires de prestations complémentaires.
Le SPC s’est principalement fondé sur les avis de taxation. Or, ceux-ci ne permettent pas d’établir l’éventuel dessaisissement à satisfaction de droit.
La difficulté de la présente cause réside dans le fait que de nombreux documents manquaient au SPC et manquent encore à la cour de céans pour pouvoir déterminer avec précision respectivement les dépenses reconnues et les revenus déterminants entre le 31 décembre 2002 et la décision contestée.
a) Le montant de la fortune est correctement établi. Ces chiffres concordent, systématiquement, entre les déclarations fiscales de l’intéressée et les bordereaux de taxation. Il est juste de déduire, sous dépenses justifiées, année après année, la « fortune déjà comptabilisée ». Tant les montants retenus à titre de « fortune » que ceux retenus à titre de « fortune déjà comptabilisée » dans les « dépenses justifiées » sont exacts. Une erreur apparait dans le décompte SPC en 2005 : l’intimé a retenu 707'782 fr. alors que tant la déclaration fiscale que l’avis de taxation mentionnent 704'782 fr. Les montants de la déclaration fiscale 2008 manquent ;
b) Le relevé des dépenses justifiées 2010 manque en annexe à la décision du SPC. Il devra notamment mentionner 3'611 fr. à titre de « fortune déjà comptabilisée » ;
c) Les intérêts sur la fortune doivent correspondre, conformément à la jurisprudence, à l'intérêt moyen pratiqué pour les dépôts d'épargne par les cinq plus grandes banques cantonales selon l'Annuaire statistique de la Suisse (ATF 110 V 17 consid. 5b). Il ressort du décompte que le SPC a inclus dans cette rubrique les revenus mobiliers (soumis et non soumis à l’impôt anticipé). Cette façon de calculer n’est pas conforme à la volonté du Législateur. Il conviendra par ailleurs que le SPC précise clairement quels sont les taux retenus et sur quelle base il se fonde ;
d) Le SPC a indiqué en audience ne pas tenir compte des pertes boursières de la recourante, attestées par pièce. Cette façon de faire est contraire à la loi. Le SPC doit en tenir compte. Elles sont prouvées dans leur principe. Il n’est par ailleurs pas allégué que les investissements auraient été faits de façon imprudente. Seule l’étendue de ces pertes doit encore être précisée. De même, l’intimé est en droit de retenir les gains faits en bourse par la recourante. Celles-ci devront être établies. Il conviendra cependant de vérifier qu’elles ne soient pas déjà incluses dans les revenus des titres ;
e) Les rentes AVS sont légèrement inférieures à la réalité : il convient de retenir 27'178 fr. pour 2008 et non 26'424 fr.; 26'502 fr. pour 2009 et non 26'424 fr.; et 26'991 fr. pour 2010. Par ailleurs et conformément à la jurisprudence, le SPC est autorisé à retenir, au titre de revenus, le montant perdu par la recourante par la prise anticipée de sa retraite ;
f) Le montant du loyer doit correspondre à celui effectivement versé par la recourante. Or, le SPC a mentionné 28'200 fr. Ce chiffre est erroné. La recourante a versé à la procédure son bail à loyer pour la période du 1er janvier 2003 au 30 avril 2012. Il en ressort un loyer mensuel de 3'885 fr. auquel s’ajoutent 250 fr. de charges. Le montant annuel à retenir s’élève à 49'620 fr. jusqu’en 2011 y compris. Depuis le 1er mai 2012, le loyer mensuel de la recourante se monte à 2'350 fr, charges comprises.
g) Les primes d’assurance maladie effectivement payées figurent dans les déclarations fiscales. Les chiffres ont été admis par l’administration fiscale. Les montants ont été repris par le SPC. Les chiffre à compter de 2008 doivent être vérifiés dès lors qu’ils sont largement supérieurs à ceux déclarés : 2008 manque, 9'431 fr. en 2009, et 2010, 9'479 fr. en 2011.
h) L’assurée a mentionné des frais médicaux dans ses déclarations fiscales : 2'950 fr. pour 2003, 5'300 fr. pour 2004, 500 fr. pour 2005, 8'861 fr. pour 2006, 6'661 fr. pour 2007, 9'189 fr. pour 2008, 3'699 fr. pour 2010 et 1'950 fr. pour 2011. Il ne s’agit pas de forfaits mais de frais effectifs, avec la réserve qu’il n’est pas certain qu’une partie des frais n’aient pas été remboursés par une assurance maladie, voire accident. Il appartient à la recourante de produire une attestation de son assurance confirmant que les montants déclarés représentent des frais à sa charge. Dans cette hypothèse, le SPC devra retenir que l'assurée a prouvé une contre-prestation adéquate.
i) Les cotisations sociales ont été correctement établies par le SPC, sous les réserves suivantes : la recourante doit produire 2008 et 460 fr. doivent être retenus pour 2010.
j) Les montants investis par la recourante dans la société ont été confirmés par le témoin. Le SPC en a déjà tenu compte dans la décision sur opposition. Les années 2007 et 2008 restent en suspens compte tenu de la déposition du témoin qui a indiqué qu’il ne lui avait pas été demandé d’examiner ces deux années, mais qu’il était fort probable que la recourante ait investi des fonds propres pour 2007 en tout cas. Il appartiendra à l’assurée de prouver lesdits éventuels investissements.
k) Concernant l’articulation entre les investissements faits par le compte privé de la recourante et la comptabilisation des pertes commerciales dans les dépenses justifiées, le SPC est fondé à ne retenir que les investissements en lieu et place des « pertes commerciales ». Comptabiliser les pertes commerciales et les investissements reviendrait effectivement à compter deux fois les mêmes montants.
l) La recourante doit examiner si d’autres dépenses ont été effectuées que le SPC devrait retenir, à l’instar du montant des impôts pour les années 2003 à 2012, à la condition toutefois qu’elle démontre qu’ils ont été effectivement acquittés.
Le tableau « diminution d’épargne » doit être complété ou modifié conformément aux points qui précèdent, raison pour laquelle le recours sera partiellement admis et le dossier retourné au SPC.
Par ailleurs, renvoyer pour nouveau calcul devant le service compétent permet de respecter le principe du double degré de juridiction.
b. L’évolution de son portefeuille doit être produit afin que tant les pertes que les éventuels gains y figurent. Le relevé devra comprendre l’évolution des titres de la recourante, pour chaque année, et indiquer l’état au 1er janvier, l’état au 31 décembre, la différence, les prélèvements, la performance au 31 décembre et la perte (ou le gain) en bourse à la même date.
c. La déclaration fiscale pour l’année 2008 doit être versée à la procédure.
d. Les annexes de toutes les déclarations fiscales manquent.
e. Enfin, il appartiendra à la recourante de solliciter à nouveau sa fiduciaire afin qu’elle établisse une attestation, à l’instar de celle du 8 octobre 2012, pour les années 2007 et 2008, voire 2010 si l’assurée devait avoir investi plus que 100'000 fr. dans son commerce « X__________ ».
Pour le surplus, la façon de calculer, année après année, l’éventuel dessaisissement avait eu l’occasion d’être détaillée dans un récent arrêt de la Cour de céans (ATAS/1522/2012 du 12 février 2013) auquel il peut être renvoyé.
Compte tenu de ce qui précède, le recours est partiellement admis, la décision sur opposition du 28 septembre 2012 est annulée et la cause est renvoyée au SPC pour nouveaux calculs et nouvelle décision dans le sens des considérants.
La procédure est gratuite (art. 61 LPGA ; art 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA ; RSG E 5 10). La recourante qui est représentée par une avocate a droit à une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens (art. 89H al. 3 LPA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet partiellement, annule la décision sur opposition du 28 février 2013 et renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Dit que la procédure est gratuite.
Condamne le Service des prestations complémentaires à verser à Q__________ la somme de 1'000 fr. à titre d'indemnité de procédure.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 - LTF; RS 173.110) aux conditions de l’art. 95 LTF pour ce qui a trait aux prestations complémentaires fédérales, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (articles 113 ss LTF) aux conditions de l’art. 116 LTF pour ce qui a trait aux prestations complémentaires cantonales. Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL
La présidente
Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le