A/389/2013Cour de justice de Genève / Chambre des assurances sociales19 sept. 2013
Dans un arrêt récent du 11 avril 2013 (C-443/11) la CJUE a jugé, eu égard à la nouvelle formulation de l'art. 65 par. 2 et 5 let. a du règlement n° 883/2004 CE, article remplaçant l'art. 71 du règlement n° 1408/71 CE, que dans le cas d'un travailleur frontalier se trouvant en chômage complet et ayant conservé avec l'Etat de son dernier emploi de meilleures chances de réinsertion professionnelle, ledit travailleur doit dorénavant requérir des allocations de chômage de l'Etat de résidence, mais peut, en complément, se mettre à la disposition des services de l'emploi de l'Etat du dernier emploi pour y bénéficier des services de reclassement. Ce règlement étant entré en vigueur pour la Suisse le 1er avril 2012, il y a lieu de l'appliquer au cas d'espèce, en s'écartant de la circulaire IC 883 du SECO relative aux conséquences des règlements (CE) nos 883/2004 et 987/2009 sur l'assurance-chômage dès lors qu'elle est antérieure à l'arrêt de la CJUE du 11 avril 2013. Par conséquent, l'art. 65 du règlement n° 883/2004 commande que la France, pays de résidence du recourant, lui verse des indemnités de chômage. La Suisse devra rembourser à la France, conformément à l'art. 65 al. 6 du règlement n° 883/2004, la totalité des prestations fournies durant les trois premiers mois d'indemnisation.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/389/2013 ATAS/909/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 19 septembre 2013
En la cause
Monsieur O__________, domicilié c/o M. P__________, à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre SCHIFFERLI
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENEVE
intimée
EN FAIT
Monsieur O__________ (ci-après l'assuré ou le recourant), né en 1961, naturalisé suisse en 2008, a épousé en secondes noces Madame O__________, suissesse, en 2001 à la Sarraz (VD). Ils sont parents de trois enfants nés en 2003, 2004 et 2009.
D'après les données de l'OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION (ci-après l'OCP), l'assuré a quitté Genève le 30 mars 2002 pour cessation d'activité, puis y est revenu en provenance d'Annemasse (France) le 2 avril 2002 pour s'installer au chemin B__________ __________ à Vandoeuvres (c/o Madame P__________) jusqu'au 26 mai 2012, date à laquelle il s'est établi à Ville-la-Grand (France) avec toute sa famille. Il est enfin revenu seul à Genève, en date du 1er juillet 2012, et s'est installé à Cologny (c/o Monsieur P__________).
L'assuré s'est inscrit auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après l'OCE) en date du 6 juillet 2012, indiquant rechercher une activité à plein temps dès le 1er août 2012, en qualité de directeur (fonction spécialisée) et d'informaticien de gestion diplômé (fonction de cadre).
En date du 11 juillet 2012, l'assuré a déposé une demande d'indemnité de chômage auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après la CCGC ou l'intimée), dans laquelle il indiquait que son adresse était c/o Monsieur P__________, plateau F__________ __________ à Cologny. Il y a également mentionné ses employeurs depuis l'année 1986 et a précisé que ses deux derniers employeurs étaient X__________ Bank du mois de mars 2009 au mois de juillet 2011, puis la Banque Y__________ SA du 1er juillet 2011 au 31 juillet 2012.
Par attestations datées des 27 juillet et 13 août 2012, les deux derniers employeurs de l'assuré ont notamment indiqué que celui-ci avait travaillé en qualité de « project manager » et de « business manager ».
En date du 8 août 2012, la CCGC a informé l'assuré que son dossier faisait l'objet d'un contrôle administratif, durant lequel aucune indemnité ne pourrait lui être versée d'après les directives du SECRETARIAT D'ETAT A L'ECONOMIE (ci-après le SECO). En effet, lorsqu'un doute susceptible de remettre en cause le droit à l'indemnité de chômage surgissait, la caisse était tenue d'éclaircir la situation de fait et avait l'obligation d'interrompre les paiements.
Le 5 septembre 2012, l'épouse de l'assuré a déclaré à la CCGC n'exercer aucune activité lucrative et résider à Ville-la-Grand (France).
Par attestation du 2 juillet 2012, reçue le 10 septembre 2012 par la CCGC, Monsieur P__________ a indiqué que l'assuré était domicilié à son adresse, soit au plateau F__________ __________, 1223 Cologny.
En date du 18 septembre 2012, l'assuré a été entendu par un collaborateur de la section des enquêtes de l'OCE. Il a déclaré que du 2 avril 2002 au 26 mai 2012, il a été domicilié au chemin B__________ __________ à Cologny et qu'il s'agissait de la maison de son beau-père. Aux alentours du mois de mai 2012, son beau-père a vendu son bien immobilier, de sorte qu'il avait dû déménager avec sa famille, étant précisé qu'ils pensaient acheter un bien immobilier à Genève. Dans l'intervalle, ils ont été vivre temporairement dans la maison de sa mère, sise à Ville-la-Grand (France). Le 26 mai 2012, son épouse, lui-même et ses trois enfants ont annoncé leur départ de Genève pour Ville-la-Grand. Il a expliqué que son épouse s'occupait, depuis des années, de sa mère (âgée de 85 ans) qui vivait à Ville-la-Grand. Le 1er juillet 2012, il a annoncé seul à l'OCP son retour en Suisse et lui a donné pour adresse le domicile de son beau-père, Monsieur P__________, plateau F__________ __________ à Cologny. Il est retourné à Genève, car il était à son sens nécessaire d'être domicilié en Suisse pour avoir une chance de retrouver du travail dans le domaine bancaire. Il se trouvait à l'adresse de son beau-père tous les jours, celui-ci vivant seul dans un appartement de six pièces. Ses enfants étaient scolarisés en France depuis quelques années, car son épouse se rendait à Ville-la-Grand tous les jours pour s'occuper de sa mère qui devrait être dans un home sans son aide. Sa voiture était immatriculée à Genève. Il était assuré avec toute sa famille auprès de la Helsana.
Dans un rapport du 26 septembre 2012, l'inspecteur de la section des enquêtes de l'OCE a notamment relevé que la dernière fiche de salaire de l'assuré du mois de juin 2012 comportait une adresse en France (à Ville-la-Grand). En outre, d'après une source confidentielle, la boîte aux lettres de la maison à l'adresse suscitée indiquait « famille O__________». Enfin, les enfants de l'assuré étaient scolarisés en France depuis plusieurs années, ce qui avait été confirmé par le Département de l'instruction publique (ci-après le DIP). Dès lors, le rapport concluait que le domicile de l'assuré se situait là où vivait son épouse et leurs trois enfants, à savoir à Ville-la-Grand (France), étant précisé qu'il existait un doute réel quant au fait que l'assuré et sa famille avaient effectivement vécu chez Monsieur P__________, au chemin B__________ __________, 1223 Cologny, du 2 avril 2002 au 26 mai 2012.
Par décision du 12 octobre 2012, la CCGC a nié à l'assuré le droit à l'indemnité de chômage dès le 1er août 2012. En effet, son centre d'intérêt et partant son domicile de fait se trouvaient en France. En outre, il était en mesure de retrouver un emploi dans son domaine de compétence (manager dans le domaine bancaire) de part et d'autre de la frontière, de sorte qu'il ne disposait pas de relations professionnelles de nature à rendre ses chances de réinsertion professionnelle plus favorables en Suisse. Dès lors, la jurisprudence MIETHE ne pouvait pas être appliquée à l'assuré, lequel devait être considéré comme un vrai frontalier « ordinaire » et faire valoir son droit aux indemnités de chômage dans son Etat de domicile, en France.
En date du 1er novembre 2012, l'assuré a débuté une nouvelle activité lucrative auprès de la banque Z__________ à Genève.
En date du 12 novembre 2012, l'assuré, représenté par un conseil, a formé opposition à la décision de la CCGC du 12 octobre 2012, sollicitant son annulation ainsi que l'octroi de l'indemnité de chômage dès le 1er août 2012. Il a soutenu avoir temporairement transféré sa résidence en France, dans l'attente de trouver un logement dans le canton de Genève, mais avoir gardé des relations personnelles et professionnelles étroites telles avec la Suisse qu'il y disposait de meilleurs chances de réinsertion professionnelle. En effet, d'une part, toutes ses connaissances et amis ainsi que sa belle-famille, avec laquelle il avait des relations étroites, étaient domiciliés à Genève, de sorte que le centre d'intérêt familial permanent était à Genève. D'autre part, la seule profession qu'il avait exclusivement exercée depuis plus de 20 ans était celle d'employé de banque spécialisé, profession qu'il avait apprise à Genève. Il n'avait jamais travaillé dans le secteur bancaire en France et ne disposait d'aucun contact ni d'aucune relation professionnelle ou personnelle pouvant l'aider à trouver un emploi en France. De plus, au vu de son âge - 51 ans - il n'était pas difficile de comprendre qu'il en résultait pour lui une difficulté particulière pour retrouver une activité professionnelle bancaire internationale spécialisée en Haute-Savoie. Il remplissait ainsi les conditions de la jurisprudence MIETHE.
Il a produit à l'appui de son opposition son curriculum vitae en anglais.
Interpellé par la CCGC, le SECO a indiqué, par courrier du 26 novembre 2012, que l'existence de liens personnels étroits de l'assuré avec la Suisse n'était pas contestée. En revanche, l'assuré n'avait pas de meilleures chances de placement en Suisse qu'en France compte tenu de son profil professionnel. En effet, l'assuré justifiait d'un master en économie et en management, de divers perfectionnements dans ces domaines et dans le domaine bancaire et il avait effectué toute sa carrière dans ce dernier domaine en Suisse, où il avait travaillé en dernier lieu comme « business manager ». Tant les compétences acquises dans la formation initiale que les perfectionnements accomplis et l'expérience acquise dans les différents postes à responsabilités du domaine bancaire pouvaient être mises à profit en Suisse et en France. Les tâches qu'il avait eues à accomplir dans ces différents postes et les responsabilités assumées ne différaient pas de celles au niveau international. Elles ne se distinguaient pas par un caractère spécifiquement suisse qui rendrait un placement en France illusoire. Le fait qu'il les ait toujours accomplies en Suisse n'était pas suffisant pour retenir qu'il y disposerait de meilleures chances qu'en France. Par conséquent, l'assuré ne pouvait pas se prévaloir de l'exception consacrée par la jurisprudence MIETHE, de sorte que le SECO recommandait à la CCGC de rejeter l'opposition de l'assuré.
Par décision sur opposition du 3 janvier 2013, la CCGC a confirmé sa décision du 12 octobre 2012. Elle a persisté à considérer que le domicile de l'assuré se trouvait à Ville-la-Grand (France), où résidait sa famille et où étaient scolarisés ses enfants. En outre, au vu des professions exercées durant sa carrière - notamment « project manager » et « business manager » - et des professions recherchées - directeur ou informaticien de gestion diplômé - l'assuré était en mesure de retrouver un emploi dans son domaine de compétence de part et d'autre de la frontière, comme également soutenu par le SECO. Il ne disposait ainsi pas de relations professionnelles de nature à rendre ses chances de réinsertion professionnelle plus favorables en Suisse. Il devait dès lors être considéré comme un vrai frontalier « ordinaire » et faire valoir son droit aux indemnités de chômage en France.
Par acte du 1er février 2013, l'assuré, représenté par un conseil, interjette recours contre cette décision sur opposition, concluant à son annulation, à la constatation du fait que les conditions de la jurisprudence MIETHE sont remplies et au renvoi de la cause à l'OCE pour nouvelle décision au sens des considérants, sous suite de dépens. Il admet tout d'abord ne pas être effectivement domicilié en Suisse, dans la mesure où sa résidence effective est en France, expliquant qu'il avait uniquement repris un domicile « officiel » en Suisse, afin d'augmenter ses chances de retrouver un emploi dans le domaine bancaire à Genève. Toutefois, il relève que l'intimée et le SECO ne remettent pas en question l'existence de liens personnels étroits avec la Suisse, étant précisé que son réseau familial et social ainsi que sa famille se concentrent exclusivement à Genève. La question litigieuse se limitait dès lors à l'existence de liens professionnels particulièrement étroits avec la Suisse, ce qui était le cas. En effet, il travaillait en Suisse depuis 25 ans, disposait d'un réseau professionnel en Suisse, travaillait en Suisse dans le domaine de la banque privée depuis plus de 10 ans, domaine réputé à Genève, et il avait suivi diverses formations et obtenu plusieurs diplômes en Suisse. Les banques présentes en France voisine se limitaient essentiellement à l'activité de banque de proximité. Or, l'expérience du recourant était principalement axée sur la « compliance », de sorte qu'il disposait de bien meilleures chances de réinsertion professionnelle sur le marché genevois. En outre, il ignorait le cadre législatif français régissant l'activité bancaire, et en particulier celle de la « compliance ». Enfin, même si l'activité exercée relevait seulement du domaine de l'informatique, force était de constater que c'était dans le domaine de l'informatique particulier au secteur bancaire qu'il s'était spécialisé, puisque cela faisait plus de 20 ans qu'il travaillait dans les banques privées suisses. Partant, ses liens professionnels étaient beaucoup plus étroits - même exclusifs - avec la Suisse, de sorte que ses chances de réinsertion professionnelle étaient bien meilleures en Suisse et quasiment inexistantes en France voisine. Il avait ainsi droit aux indemnités de chômage en Suisse. Il avait d'ailleurs retrouvé un emploi, en novembre 2012, dans l'« asset managment » au sein de la Banque Z__________ à Genève.
A l'appui de son recours, il produit notamment :
un nouveau curriculum vitae, ses certificats de travail et ses différents certificats et attestations de formation continue ;
ses bordereaux d'impôts 2010 et 2011, les factures de primes d'assurance-maladie de la Helsana des mois de mars 2012 et de janvier 2013 pour toute la famille, deux factures du Dr L__________, pédiatre à Cologny, datées des 24 avril et 29 août 2012, et une carte d'assurance internationale de son véhicule pour l'année 2013 de la Bâloise Assurance SA ;
un courrier du 18 octobre 2012 adressé à l'OCE, par lequel il a indiqué qu'un descriptif d'emploi (développeur Linux, Python Ruby sur Rails, SVN, PHP, CSS, Ajax, Joomla) n'avait aucun rapport avec ses compétences, lesquelles étaient les suivantes : gestion et support front office, back office (bancaire), compliance et risque (bancaire), gestion du changement, gestion de projet et administration ;
la réponse non datée de sa conseillère en personnel à ce dernier courrier, laquelle lui a confirmé que ce poste ne correspondait pas à ses qualifications.
Invitée à se prononcer, l'intimée conclut, dans sa réponse du 28 mars 2013, au rejet du recours et à la confirmation de la décision sur opposition litigieuse. En effet, d'une part, le recourant a admis ne pas remplir la condition du domicile en Suisse et d'autre part, l'intimée s'est référée au contenu du courrier du SECO du 18 mars 2013 qu'elle produit. Il résulte de ce courrier que selon le SECO, les larges compétences acquises par le recourant dans le domaine bancaire pouvaient également être mises en valeur en France. En effet, sa vaste formation académique et les différentes fonctions qu'il avait occupées dans les différentes postes à responsabilité du secteur bancaire ne le limitaient pas à des emplois ne pouvant être exercés qu'en Suisse. Il fallait distinguer, d'après le SECO, les activités souhaitées et les chances de retrouver un emploi, étant précisé que la chance de retrouver un emploi équivalent n'était pas un critère entrant en ligne de compte dans l'application de l'exception MIETHE. Il a relevé que le Tribunal fédéral avait eu récemment l'occasion de préciser que la situation du marché du travail n'était pas non plus un critère susceptible d'être pris en considération pour l'application de l'exception MIETHE.
L'intimée a soutenu, par courrier du 27 mai 2013, qu'eu égard à l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après la CJUE ; précédemment la CJCE) du 11 avril 2013, C-443/11, et au fait que le règlement no 883/2004 entré en vigueur pour la Suisse le 1er avril 2012 s'applique au recourant, il incombe à la France, pays de résidence de celui-ci, de lui verser des indemnités de chômage. Elle conclut ainsi au rejet du recours.
Dans ses écritures du 13 juin 2013, le recourant allègue que la jurisprudence MIETHE, qui n'est plus applicable depuis l'entrée en vigueur du règlement no 883/2004, complétait auparavant le droit suisse, lorsque selon ce droit, il ne pouvait pas être établi avec une vraisemblance prépondérante que la personne intéressée avait bel et bien sa résidence effective et donc son centre d'intérêts en Suisse.
D'après le recourant, il est établi à satisfaction de droit qu'il a maintenu son centre d'intérêts en Suisse, dans la mesure où il ne s'était installé en France avec sa famille que pour des raisons économiques, au vu de la pénurie de logements locatifs et des prix élevés des immeubles dans le canton de Genève, qu'il n'a pas développé son centre d'intérêts en France, compte tenu de son activité professionnelle à plein temps en banque privée à Genève, qu'il a toujours travaillé en Suisse et que les membres de sa famille au sens large y sont domiciliés ainsi que ses amis et les médecins de toute la famille. Dès lors, sa résidence effective se trouve également en Suisse, de sorte qu'il y est domicilié au sens de l'art. 8 LACI. Il conclut ainsi à l'annulation de la décision litigieuse, à la constatation du fait qu'il est domicilié en Suisse au sens de l'art. 8 LACI et au renvoi de la cause à l'OCE pour nouvelle décision au sens des considérants, sous suite de dépens.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA).
Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités de l'assurance-chômage en Suisse pour la période courant du 1er août au 31 octobre 2012. Il s'agira notamment de déterminer dans un premier temps, s'il est domicilié en Suisse au sens de la législation interne et, si tel n'est pas le cas, d'examiner son droit aux prestations en application des normes supranationales, soit en application de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres d'autre part, sur la libre circulation des personnes, entré en vigueur en date du 1er juin 2002 (ALCP ; RS 0142.112.681) et des règlements auxquels cet accord fait référence.
a) Selon l'art. 8 al. 1 let. c LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage, s'il est domicilié en Suisse.
Le droit à l'indemnité de chômage suppose, selon l'art. 8 al. 1 let. c LACI, la résidence effective en Suisse, ainsi que l'intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d'en faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles (ATF 133 V 169 consid. 3 ; ATF 125 V 465 consid. 2a ; ATF 115 V 448 consid. 1b). La condition du domicile doit être remplie non seulement à l'ouverture du délai-cadre mais également pendant tout le temps où l'assuré touche l'indemnité (Bulletin LACI relatif à l'indemnité de chômage établi par le SECO, ch. B135).
b) En l'espèce, le recourant a admis, dans son acte de recours, qu'il avait sa résidence effective en France dès le 26 mai 2012, ce qu'il a d'ailleurs rappelé dans son écriture subséquente du 13 juin 2013 (ad 6 p. 3). Cette conclusion est notamment confirmée par le rapport du 26 septembre 2012 de la section des enquêtes de l'OCE, duquel il résulte que la dernière fiche de salaire du recourant du mois de juin 2012 comportait une adresse en France (à Ville-la-Grand), que la boîte aux lettres de la maison à l'adresse suscitée indiquait « famille O__________» et que les enfants étaient scolarisés en France depuis plusieurs années. Dès lors, l'une des trois conditions cumulatives prévues par la jurisprudence fédérale pour pouvoir admettre l'existence d'un domicile en Suisse au sens de l'art. 8 al. 1 let. c LACI n'est pas remplie. Le fait que le recourant tente de démontrer que le centre de ses relations personnelles se trouve en Suisse ne lui est ainsi d'aucun secours.
Partant, le recourant n'a pas de droit aux prestations de l'assurance-chômage en Suisse en application de la législation interne.
a) Selon l'art. 1 par. 1 de l'annexe II de l'ALCP - intitulée "coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 ALCP et faisant partie de l'accord (art. 15 ALCP) - en relation avec la section A de cette annexe, les parties contractantes appliquent entre elles, en particulier, le règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (règlement no 883/2004; RS 0.831.109.268.1) ainsi que le règlement (CE) no 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du règlement (CE) no 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (règlement no 987/2009 ; RS 0.831.109.268.11), et déterminant le contenu de ses annexes.
Selon la décision no 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 remplaçant l'annexe II dudit accord sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, le règlement no 883/2004 est entré en vigueur pour la Suisse le 1er avril 2012. Ce dernier s'est substitué, à cette date, au règlement no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (règlement no 1408/71).
Le règlement no 883/2004 n'ouvre aucun droit pour la période antérieure à la date de son application (art. 87 par. 1). Toute période d'assurance ainsi que, le cas échéant, toute période d'emploi, d'activité non salariée ou de résidence accomplie sous la législation d'un Etat membre avant la date d'application du présent règlement dans l'Etat membre concerné est prise en considération pour la détermination des droits ouverts en vertu du présent règlement (art. 87 par. 2).
La Circulaire du SECO relative aux conséquences des règlements (CE) no 883/2004 et 987/2009 sur l'assurance-chômage (Circulaire IC 883) précise que lorsque l'on établit les droits et les devoirs de l'assuré, le droit applicable est déterminé par la demande. Si une personne demande des prestations pour une période précédant l'entrée en vigueur du règlement no 883/2004, l'examen et l'octroi de prestations seront effectués selon le règlement no 1408/71. Si une personne demande des prestations pour une période postérieure à l'entrée en vigueur du règlement no 883/2004, l'évaluation et l'octroi de prestations seront effectués selon le règlement no 883/2004 (B42 et B43).
b) En l'espèce, le recourant, salarié en dernier lieu en Suisse, a déposé sa demande de prestations auprès de l'intimée durant le mois de juillet 2012 et a requis des indemnités de l'assurance-chômage dès le 1er août 2012, de sorte que c'est le règlement no 883/2004 qui lui est applicable d'un point de vue temporel.
L'ALCP et le règlement no 883/2004 sont également applicables d'un point de vue personnel. En effet, le recourant, de nationalité suisse, est ressortissant d'un Etat contractant (art. 1 al. 2 de l'annexe II de l'ALCP) et a été soumis à la législation suisse en tant que travailleur salarié dans un Etat contractant (art. 2 par. 1 en relation avec l'art. 1 let. a du règlement no 883/2004). Par ailleurs, le caractère transfrontalier est réalisé, car il a sa résidence habituelle et son domicile en France dès le mois de mai 2012 en tous les cas. Dans ces conditions, il peut se prévaloir des dispositions pertinentes de l'ALCP et du règlement no 883/2004 également à l'encontre de son Etat d'origine (ATF 133 V 169 consid. 4.3 et les références).
En outre, le règlement no 883/2004 est applicable à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale concernant les prestations en matière de chômage (art. 3 par. 1 let. h du règlement no 883/2004), de sorte qu'il s'applique ratione materiae au cas d'espèce.
En vertu de l'art. 71 par. 1 let. a point ii du règlement no 1408/71, les travailleurs frontaliers qui sont en chômage complet sont soumis à la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel ils résident, comme s'ils avaient été soumis à cette législation au cours de leur dernier emploi ; ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge. La Cour de justice des Communautés européennes (ci-après CJCE) a estimé que cette disposition présume implicitement qu'un tel travailleur bénéficie, dans cet Etat, des conditions les plus favorables à la recherche d'un emploi (arrêt de la CJCE du 12 juin 1986, 1/85 [arrêt MIETHE], point 17).
En vertu de l'art. 71 par. 1 let. b du règlement no 1408/71, les travailleurs salariés autres que les travailleurs frontaliers, c'est-à-dire des personnes qui, contrairement aux frontaliers, ne rentrent pas quotidiennement ou au moins une fois par semaine dans leur Etat de résidence, ont le choix, lorsqu'ils se trouvent en chômage complet, soit de demeurer à la disposition des services de l'emploi sur le territoire de l'Etat membre compétent, soit de se mettre à la disposition des services de l'emploi sur le territoire de l'Etat membre où ils résident. Dans le premier cas, ils bénéficient des prestations de l'Etat membre du dernier emploi, dans le second, ils bénéficient de celles de l'Etat membre de résidence. Les prestations en cause comportent non seulement des allocations en argent, mais également l'aide au reclassement professionnel (arrêt MIETHE, point 16).
L'objectif de l'art. 71 par. 1 let. a point ii du règlement no 1408/71, relatif aux travailleurs frontaliers qui sont en chômage complet, à savoir d'assurer au travailleur migrant le bénéfice des prestations de chômage dans les conditions les plus favorables à la recherche d'un emploi, ne peut cependant pas être atteint lorsqu'un travailleur frontalier en chômage complet a exceptionnellement conservé dans l'Etat membre de son dernier emploi des liens personnels et professionnels tels que c'est dans cet Etat qu'il dispose des meilleures chances de réinsertion professionnelle. Un tel travailleur doit alors être regardé comme «autre qu'un travailleur frontalier» au sens de l'art. 71 dudit règlement, et relève en conséquence du champ d'application du par. 1 let. b de cet article. Il en résulte que ce travailleur peut choisir de se mettre à la disposition des services de l'emploi du dernier Etat membre où il a travaillé et recevoir des prestations de cet Etat, ces dernières prenant la forme tant d'une aide au reclassement que d'allocations (arrêt MIETHE, points 16 et 18).
b) D'après l'art. 1 let. f du règlement no 883/2004, le terme « travailleur frontalier » désigne toute personne qui exerce une activité salariée ou non salariée dans un Etat membre et qui réside dans un autre Etat membre où elle retourne en principe chaque jour ou au moins une fois par semaine.
Les personnes auxquelles le règlement no 883/2004 est applicable ne sont soumises qu'à la législation d'un seul Etat membre (art. 11 par. 1 du règlement no 883/2004). Selon l'art. 11 par. 3 let. c du règlement no 883/2004, la personne qui bénéficie de prestations de chômage conformément aux dispositions de l'art. 65, en vertu de la législation de l'Etat membre de résidence, est soumise à la législation de cet Etat membre.
En vertu de l'art. 65 du règlement no 883/2004, la personne en chômage complet qui, au cours de sa dernière activité salariée ou non salariée, résidait dans un Etat membre autre que l'Etat membre compétent et qui continue à résider dans le même Etat membre ou qui retourne dans cet Etat membre se met à disposition des services de l'emploi de l'Etat membre de résidence. Sans préjudice de l'art. 64, une personne en chômage complet peut, à titre complémentaire, se mettre à la disposition des services de l'emploi de l'Etat membre où elle a exercé sa dernière activité salariée ou non salariée. Une personne en chômage, autre qu'un travailleur frontalier, qui ne retourne pas dans l'Etat membre de sa résidence se met à la disposition des services de l'emploi de l'Etat membre à la législation duquel elle a été soumise en dernier lieu (par. 2). Le chômeur visé au paragraphe 2, 1ère et 2ème phrases, bénéficie des prestations selon les dispositions de la législation de l'Etat membre de résidence, comme s'il avait été soumis à cette législation au cours de sa dernière activité salariée ou non salariée. Ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence (par. 5 let. a). En outre, l'Etat d'emploi rembourse la totalité du montant des prestations servies durant les trois premiers mois d'indemnisation. Ce remboursement est toutefois limité au montant des prestations qu'il aurait servi sur son territoire (par. 6 1ère et 2ème phrase).
Il convient également de se référer au règlement no 987/2009 qui prévoit, en son considérant 13, des mesures et des procédures destinées à favoriser la mobilité des travailleurs et des chômeurs. Les travailleurs frontaliers se trouvant au chômage complet peuvent se mettre à la disposition du service de l'emploi tant de leur pays de résidence que du pays où ils ont travaillé en dernier lieu. Toutefois, ils ne devraient avoir droit qu'aux prestations servies par l'Etat membre de résidence.
c) Il résulte d'un arrêt récent du 11 avril 2013 de la CJUE, C-443/11, que par la suite de l'entrée en vigueur du règlement no 883/2004, modifié par le règlement (CE) no 988/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, les dispositions de l'art. 65 du règlement no 883/2004 ne doivent pas être interprétées à la lumière de l'arrêt MIETHE. S'agissant d'un travailleur frontalier se trouvant en chômage complet, qui a conservé avec l'Etat membre de son dernier emploi des liens personnels et professionnels tels qu'il dispose dans cet Etat des meilleures chances de réinsertion professionnelle, l'art. 65 doit être entendu en ce sens qu'il permet à un tel travailleur de se mettre de manière complémentaire à la disposition des services de l'emploi dudit Etat non pas en vue d'obtenir dans ce dernier des allocations de chômage, mais uniquement aux fins d'y bénéficier des services de reclassement (point 36).
Pour arriver à cette conclusion, la CJCE a notamment relevé que dans la mesure où le règlement no 883/2004 était postérieur à l'arrêt MIETHE, l'absence de mention expresse, à l'art. 65 par. 2 du règlement no 883/2004, d'une faculté d'obtenir des allocations de chômage de l'Etat membre du dernier emploi reflétait la volonté délibérée du législateur de limiter la prise en compte de l'arrêt MIETHE en prévoyant uniquement une possibilité complémentaire pour le travailleur concerné de s'inscrire comme demandeur d'emploi auprès des services de cet Etat membre afin d'y obtenir une aide supplémentaire au reclassement. La CJCE a également indiqué que cette interprétation était corroborée par les travaux préparatoires relatifs au règlement no 883/2004 et au règlement d'application, tant la Commission européenne que le Parlement européen ayant décidé de maintenir la responsabilité de l'Etat de résidence pour le versement des allocations (points 32 à 35).
d) Le Tribunal fédéral a rappelé qu'aux termes de l'art. 16 al. 1 et 2 ALCP, dans la mesure où l'application de l'Accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la CJCE antérieure à la date de sa signature. La jurisprudence postérieure à la date de la signature de l'Accord sera communiquée à la Suisse. En vue d'assurer le bon fonctionnement de l'Accord, à la demande d'une partie contractante, le comité mixte déterminera les implications de cette jurisprudence. Les arrêts rendus postérieurement à cette date peuvent, le cas échéant, être utilisés en vue d'interpréter l'Accord sur la libre circulation des personnes, surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (ATF 132 V 53, consid. 2; ATF 130 II 1 consid. 3.6.2 ; ATF 130 II 113, consid. 5.2).
Le Tribunal fédéral a ajouté que lorsqu'il est amené à interpréter l'ALCP à la lumière de la jurisprudence communautaire pertinente, le juge suisse doit tenir compte du fait que la plupart des arrêts de la CJCE sont rendus dans le cadre d'une procédure spéciale dite de renvoi préjudiciel. Cette procédure comporte en effet des propriétés qui ne sont pas sans conséquence pour apprécier la portée de cette jurisprudence dans l'ordre juridique suisse. En particulier, le renvoi préjudiciel est un instrument de coopération judiciaire qui vise à assurer une application uniforme du droit communautaire sans porter atteinte à l'autonomie dont jouissent les juridictions nationales: la CJCE se limite à répondre aux questions d'interprétation du droit communautaire que lui adressent les juges nationaux, tandis que ces derniers restent seuls à statuer sur le fond en tenant compte des circonstances de faits et de droit des affaires dont ils sont saisis (cf. arrêt de la CJCE du 18 octobre 1990, Dzodzi, aff. jointes C-297/88 et C-197/89, Rec. 1990, p. I-3763, consid. 31 ss). Cette répartition des rôles a notamment pour effet que la CJCE s'abstient généralement d'examiner des questions qui relèvent de l'appréciation du juge national, tels les faits ou leur exactitude; elle veille également à rester dans le cadre de la demande et évite d'aborder une question que le juge national n'a pas posée ou a refusé de poser. Si ce dernier désire poser une nouvelle question de droit ou soumettre des éléments nouveaux ou s'il se heurte à des difficultés de compréhension ou d'interprétation d'un arrêt, il peut saisir à nouveau la CJCE; il y est même tenu lorsqu'il statue en dernier ressort. Or, un tel mécanisme de coopération judiciaire n'existe pas entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres. Confronté à un problème d'interprétation, le juge suisse n'a donc ni l'obligation ni même la possibilité de se référer à la CJCE mais doit le résoudre seul, en se conformant aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111). En particulier, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit que les traités doivent s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (cf. FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in Daniel Felder/Christine Kaddous [éd.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, p. 183 ss, 201 ss) (ATF 130 II 113, consid. 6.1).
Le Tribunal fédéral rappelle que, pour apprécier pleinement la portée que revêtent pour la Suisse les arrêts pertinents de la CJCE, l'Accord sur la libre circulation des personnes s'insère dans une série de sept accords qui, non seulement sont sectoriels, mais encore ne portent que sur des champs d'application partiels des quatre libertés que sont la libre circulation des personnes, des marchandises, des capitaux et des services; il ne s'agit donc pas d'une participation pleine et entière au marché intérieur de la Communauté européenne (cf. Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 p. 5440 ss, 5473; BIEBER, Quelques remarques à l'occasion de l'entrée en vigueur des accords bilatéraux Suisse-CE, in Mélanges en l'honneur de Bernard Dutoit, Genève 2002, p. 13 ss, 14). Les arrêts de la CJCE fondés sur des notions ou des considérations dépassant ce cadre relativement étroit ne sauraient donc, sans autre examen, être transposés dans l'ordre juridique suisse (ATF 130 II 113, consid. 6.2).
e) Dans le cadre de la Circulaire IC 883, valable dès le 1er avril 2012, le SECO indique quele législateur a opté, dans le cadre du règlement no 883/2004 et 987/2009, pour la compétence de l'Etat de résidence. La règle générale veut donc que les vrais frontaliers au chômage complet touchent les prestations de chômage dans l'Etat de résidence (D22). Il convient toutefois de déroger au principe de l'Etat de résidence, si le vrai frontalier entretient des relations personnelles et professionnelles à ce point étroites avec l'Etat d'emploi que ce dernier est à même de lui offrir de meilleures perspectives de réinsertion (frontalier atypique). Les indices d'une relation personnelle particulièrement étroite sont par exemple : un domicile secondaire dans l'Etat d'emploi, une participation à la vie sociale du lieu de travail (membre d'un club sportif ou d'une association sportive ou culturelle, ou encore professionnelle, etc.). Les indices d'une relation professionnelle particulièrement étroite sont par exemple : le fait que la profession apprise soit susceptible d'être avant tout exercée dans l'Etat de dernier emploi (brevet national), le fait que la personne concernée était occupée depuis plusieurs années dans cet Etat (D24).
Les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance, ne font que donner le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit et non une interprétation contraignante de celle-ci. Le Tribunal en contrôle librement la légalité et doit s'en écarter lorsqu'elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 132 V 321 consid. 3.3 et les arrêts cités).
f) D'après la doctrine, la situation et l'indemnisation du travailleur frontalier au chômage complet prévue par l'art. 65 du règlement no 883/2004 demeure inchangée par rapport à celle prévue à l'art. 71 du règlement no 1408/71 (Guylaine RIONDEL BESSON, Le règlement (CE) 883/2994 : dispositions applicables à certaines prestations in Cahiers genevois et romandes de sécurité sociale no 47 - 2011, n. 40ss p. 154).
Cet arrêt de la CJUE est directement transposable au cas d'espèce.
Force est de constater à sa lecture, que la CJUE a très clairement décidé, eu égard à la nouvelle formulation de l'art. 65 par. 2 et 5 let. a du règlement no 883/2004, article remplaçant l'art. 71 du règlement no 1408/71, que la jurisprudence MIETHE ne trouvait plus application dans le cas d'un travailleur frontalier se trouvant en chômage complet et ayant conservé avec l'Etat de son dernier emploi de meilleures chances de réinsertion professionnelle. Ledit travailleur doit dorénavant requérir des allocations de chômage de l'Etat de résidence, mais peut, en complément, se mettre à la disposition des services de l'emploi de l'Etat du dernier emploi pour y bénéficier des services de reclassement.
Cette interprétation est confirmée par le considérant 13 du règlement no 987/2009, lequel prévoit que le chômeur n'a droit qu'aux prestations servies par l'Etat de résidence, même s'il peut se mettre à la disposition tant des services de l'emploi dans son Etat de résidence que de ceux de l'Etat dans lequel il a travaillé en dernier lieu.
Qui plus est, en ce qui concerne les travaux préparatoires relatifs au règlement no 883/2004 et à son règlement d'application, la CJUE a constaté que la Commission européenne a expliqué, dans une communication du 27 janvier 2004, maintenir la responsabilité de l'Etat de résidence pour le versement des allocations dans le cas où le travailleur frontalier avait travaillé en dernier lieu dans un autre Etat. Quant au Parlement européen, dans un rapport du 10 juin 2008, il a déclaré que le travailleur n'avait le droit qu'à une seule allocation, dans l'Etat membre de résidence, même s'il avait la faculté de s'inscrire auprès des services de l'emploi de l'Etat de son dernier emploi, étant précisé que son amendement était destiné à lever toute ambiguïté au sujet de l'application ou non de l'arrêt MIETHE. Comme le relève la CJUE, si le législateur européen avait voulu tenir compte de la jurisprudence MIETHE dans le nouvel art. 65 du règlement no 883/2004, il aurait pu mentionner expressément la faculté pour le chômeur de percevoir des indemnités de chômage de la part de l'Etat du dernier emploi, ce qu'il n'a pas fait.
Ainsi, en application de cet arrêt, quand bien même le recourant aurait conservé avec la Suisse des liens personnels et professionnels tels qu'il dispose dans cet Etat de meilleures chances de réinsertion professionnelle, l'art. 65 du règlement no 883/2004 commande que ce soit la France, pays de résidence du recourant, qui lui verse des indemnités de chômage pour la période courant du 1er août au 31 octobre 2012. La Suisse devra quant à elle, conformément à l'art. 65 al. 6 du règlement no 883/2004, rembourser à la France les trois mois d'indemnités de chômage qui pourraient être versées au recourant (mois d'août à octobre 2012).
c) Au vu des éléments qui précèdent, l'analyse de la nouvelle jurisprudence de la CJUE ne confirme pas l'interprétation large faite par la SECO de l'art. 65 du règlement no 883/2004, confirmée par la doctrine, étant précisé que tant la Circulaire IC 883 que l'avis de doctrine suscité ont été rédigés antérieurement à l'arrêt de la CJUE du 11 avril 2013. En effet, la jurisprudence européenne ne permet plus aux travailleurs frontaliers atypiques, en ce sens qu'ils ont de meilleures perspectives de réinsertion dans l'Etat du dernier emploi, de s'adresser à cet Etat pour percevoir des indemnités de chômage comme retenu par le SECO. Par conséquent, il convient de s'écarter des directives du SECO à ce sujet, dès lors qu'elles interprètent le nouveau règlement no 883/2004 toujours à la lumière de l'arrêt MIETHE.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA et 89H al. 1 LPA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le