POUVOIR JUDICIAIRE
A/916/2013 ATAS/840/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 28 août 2013
4ème Chambre
En la cause
Monsieur G___________, domicilié à COLOGNY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Christian BUONOMO
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, rue des Gares 12, GENEVE
intimée
EN FAIT
Le CENTRE DE FORMATION X___________ DE GENEVE (ci-après le Centre de formation ou la fondation) a été créé à Genève le 7 octobre 1997. Selon l'extrait du Registre du commerce, les personnes suivantes étaient notamment inscrites en qualité de membres du conseil de fondation : Monsieur H___________, membre président, du 13 octobre 1997 au 27 octobre 2005, Monsieur I__________, membre secrétaire, du 13 octobre 1997 au 12 octobre 2005, Monsieur J__________, membre du 13 octobre 1997 au 16 décembre 2004, et Monsieur G___________, membre du 13 octobre 1997 au 12 octobre 2005, tous au bénéfice d'une signature collective à deux. Du 12 octobre 2005 au 1er mars 2006, Monsieur G___________ a été inscrit comme membre du conseil de fondation, sans signature.
Le Centre de formation était affilié en qualité d'employeur auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après la caisse ou l'intimée) de juillet 1998 à fin septembre 2006.
Le 25 septembre 2006, la faillite du Centre de formation a été prononcée. Le 17 avril 2007, la faillite a été suspendue pour défaut d'actifs et la fondation a été radiée le 11 décembre 2007. Au moment de la faillite, la caisse avait une créance de 75'791 fr. 25 à l'encontre de la fondation, correspondant aux cotisations AVS/AI/APG/AC et contributions AF impayées, frais d'administration, taxes de sommation et intérêts moratoires compris.
Par décision du 16 mars 2009, la caisse a réclamé à Monsieur G___________ le paiement de la somme de 65'074 fr. 20 à titre de réparation du dommage causé par le non-paiement des cotisations AVS/AI/APG/AC jusqu'au 31 décembre 2004, frais et intérêts moratoires compris, conjointement et solidairement avec Messieurs H___________ et I__________, de même qu'avec Monsieur J__________, à hauteur de 51'794 fr. 85.
Par décision datée du même jour, la caisse lui a encore réclamé le paiement du montant de 10'717 fr. 05 correspondant au non-paiement des contributions AF sur salaire jusqu'au 31 décembre 2004, conjointement et solidairement avec Messieurs H___________ et I__________, pour le même montant, ainsi qu'avec Monsieur J__________, à concurrence pour ce dernier de 9'438 fr. 30.
Monsieur G___________ (ci-après l'intéressé ou le recourant) a formé opposition en date du 16 mars 2009, contestant sa responsabilité. Il a fait valoir aussi sa démission, entérinée par l'Assemblée générale de Y__________ SA, de son mandat d'administrateur et de membre des différents comités, étant donné son nouveau statut de salarié.
Après instruction complémentaire, la caisse, par décision du 14 février 2013, a partiellement admis l'opposition de l'intéressé, et ramené à 44'418 fr. 15 le montant total dû à titre de réparation du dommage, recalculé à fin décembre 2003. Au vu du notamment du procès-verbal de l'Assemblée générale de Y__________ du 19 décembre 2003, la caisse a admis que l'intéressé avait démissionné de ses fonctions de membre du conseil de fondation à fin décembre 2003.
L'intéressé, représenté par son mandataire, interjette recours le 18 mars 2013. Il conteste toute responsabilité, alléguant en substance que la gestion administrative du Centre de formation n'a jamais été de son ressort, mais relevait de la compétence des véritables dirigeants, à savoir le directeur de Y__________ SA, Monsieur I__________, de Monsieur H___________, nouvel actionnaire et de Monsieur J__________, membre du conseil de fondation et président depuis 2003. Le recourant se réfère à une note du 5 septembre 2003, dans laquelle il annonçait de cesser toute activité au sein du club au plus tard à fin décembre 2003. Il conclut préalablement à la constatation que les prétentions de la caisse sont prescrites et, sur le fond, à l'annulation de la décision.
Dans sa réponse du 9 avril 2013, l'intimée conclut au rejet du recours. S'agissant de la prescription, elle relève qu'elle a été régulièrement interrompue par des actes d'instruction, le dernier en date étant les conclusions du recourant du 25 août 2011. Sur le fond, l'intimée considère que la responsabilité du recourant est engagée et précise que Monsieur I__________ ne s'est pas opposé à la décision en réparation du dommage qui lui a été notifiée. Messieurs H___________ et J__________ ont démontré qu'ils avaient quitté leurs fonctions au sein de la fondation fin décembre 2002, respectivement courant 2000. Par conséquent, elle a admis leurs oppositions, libéré totalement Monsieur J__________ et ramené le montant du dommage dû par Monsieur H___________ à 2'235 fr. 95.
La Cour de céans a convoqué les parties en audience de comparution personnelle le 29 mai 2013. Le recourant a expliqué que toute la gestion financière du Centre de formation était assurée par les directeurs administratifs qui s'occupaient de la comptabilité de la SA de Y__________ club de Y__________ (Y__________), sous la responsabilité du directeur général. A une reprise, il avait reçu un téléphone à propos des cotisations sociales et il avait transmis les choses au service compétent, soit au secrétariat de Y__________. Il expose qu'il a beaucoup payé de sa poche pour les jeunes joueurs. Depuis le 12 juillet 2002, il était au bénéfice d'un contrat de travail avec Y__________, engagé en tant que coordinateur sportif. Le mandataire du recourant a demandé à l'intimée pour quelle raison un paiement de 40'018 fr. 35 effectué en 2004 n'a pas été imputé sur les cotisations dues pour les années antérieures.
L'intimée explique que le paiement en question l'a été au titre des cotisations 2004, de sorte qu'il a été imputé sur l'année en question. Le paiement de 2'500 fr. effectué par Monsieur H___________ peut en revanche être porté en déduction du montant dû par le recourant.
Le mandataire du recourant déclare que son client est prêt à faire une offre transactionnelle de 20'000 fr., pour solde de tout compte, sans reconnaissance de responsabilité. Il explique que le recourant est âgé de 73 ans, qu'il ne dispose d'aucune fortune, qu'il a intégralement dépensé son deuxième pilier, retiré il y a plus de 10 ans, pour subvenir à ses besoins, que son épouse n'a pas de deuxième pilier non plus et qu'il est obligé de travailler comme indépendant. Le recourant a pu réunir la somme proposée grâce à des amis.
L'intimée considère que compte tenu de la situation financière du recourant, l'offre est acceptable.
La Cour de céans a octroyé un délai à l'intimée afin qu'elle réactualise le montant du dommage et indique quelle serait la part pénale y relative.
Par courrier du 3 juin 2013, l'intimée informe la Cour de céans que la part pénale relative à l'année 2003, soit 30'761 fr. 14, a été entièrement couverte par les versements du Centre de formation à hauteur de 34'615 fr. 60. Enfin, Monsieur H___________ s'est acquitté, en date du 6 mai 2013, du montant de 2'235 fr. 95 correspondant au dommage subi à la fin 2002.
Le 6 juin 2013, le recourant persiste dans son offre transactionnelle de 20'000 fr. Au cas où aucun arrangement ne devait intervenir, il entend faire valoir que les cotisations payées en 2004 et 2005 auraient dû être imputées sur l'arriéré le plus ancien, soit les années 2002 et 2003. Le 11 juin 2013, le recourant communique à la Cour de céans que Monsieur I__________ est domicilié à Hermance où il est propriétaire d'un bien immobilier et qu'il a acquis un bien immobilier en 2012 à Genève.
Par courrier du 14 juin 2013, l'intimée déclare n'être pas opposée au principe d'un accord transactionnel, mais considère qu'au vu de la fortune immobilière détenue par le recourant, le montant proposé devrait être sensiblement plus élevé. Pour le surplus, elle rejette les conclusions du recourant quant à l'imputation des paiements effectués en 2004, dès lors que les paiements faits par le Centre de formation en 2004 et 2005 visaient clairement ces années.
Le 22 juin 2013, l'intimée communique à la Cour de céans copie de son courrier du même jour au conseil du recourant, dont il ressort qu'elle a confondu la fortune immobilière de Monsieur I__________ avec celle de son mandant. Dès la preuve que le recourant ne dispose d'aucune fortune immobilière, elle ne s'opposera pas à des conclusions d'accord. L'intimée précise que toutes les mesures ont été prises afin que Monsieur I__________ répare le dommage.
Le 18 juillet 2013, l'intimée communique à la Cour de céans l'accord signé par les parties en date du 10 juillet, dont elles sollicitent l'homologation. Aux termes dudit accord, le recourant s'engage à verser à l'intimée, sans aucune reconnaissance de responsabilité, la somme de 20'000 fr. pour solde de tout compte et de toutes prétentions à son encontre. Le paiement interviendra dès l'entrée en force de l'homologation de l'accord par la Chambre des assurances sociales et les dépens sont compensés.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).
Dans le cadre de la présente procédure, les parties soumettent à la Cour de céans l'accord signé en date du 10 juillet 2013, pour homologation.
La transaction conclue durant une procédure judiciaire de recours relative à une créance en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS est admissible sous l'empire de la LPGA (cf. ATF 135 V 65 consid. 1 p. 67 ss).
Le Tribunal fédéral considère que la décision par laquelle un tribunal radie une affaire du rôle à la suite d'une transaction judiciaire doit contenir une motivation sommaire expliquant en quoi cette transaction est conforme à l'état de fait et au droit. Déduite du droit d'être entendu, qui comprend notamment le devoir pour l'autorité administrative ou judiciaire de motiver ses décisions en lien avec le devoir de surveillance d'autres autorités, cette exigence s'applique aussi lorsque le juge ne rend pas une décision de radiation du rôle, mais un jugement au fond qui a pour objet la ratification de la transaction et dont le dispositif reprend les termes de celle-ci afin de donner à la décision un caractère exécutoire (cf. ATF 135 V 65 consid. 2.1-2.7 p. 71 ss; arrêt du Tribunal fédéral 9C_671/2009 du 16 novembre 2009 consid. 2.1).
En l'espèce, les parties ont soumis à la Cour de céans une transaction, signée le 10 juillet 2013. Il convient d'examiner si ladite transaction est conforme à l'état de fait et au droit.
a) A teneur de l’art. 52 LAVS en vigueur dès le 1er janvier 2003 (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA), l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1). La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision (al. 2).
Un dommage est survenu dès que la caisse de compensation voit lui échapper un montant dû de par la loi. Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations -DP, no 8016 et 8017).
b) En l’espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par l’intimée, correspondant aux cotisations AVS/AI/APG/AC et les contributions aux allocations familiales et assurance maternité dues par la fondation faillie, arrêté à fin décembre 2003.
a) Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (art. 52 al. 3 LAVS). Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 sv., 1999 p. 4422). Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2 p. 77 et sv.).
Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement.
Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATF non publié, H 18/06, du 8 mai 2006, consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «connaissance du dommage», en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 195). En cas de faillite, ce moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3 p. 195 sv.).
b) S’agissant des actes interruptifs de prescription, il sied de retenir ce qui suit. Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, «chaque acte judiciaire des parties» suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement (ATF 106 II 35 consid. 4; Stephen V. BERTI, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 138 CO; Robert K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3è édition, n. 2 ad art. 138 CO; Pascal PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO), tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (cf. ATF 130 III 207 consid. 3.2). Par ailleurs, conformément à l’ATF 135 V 74, l’opposition à une décision interrompt le délai de prescription de deux ans et fait courir un nouveau délai de même durée.
c) En l'espèce, le dommage est survenu le 25 septembre 2006, date du prononcé du jugement de faillite. L'intimée a eu connaissance du dommage le 2 mai 2007, date de la publication dans la FAO de la suspension de la liquidation de la faillite pour défaut d'actifs. Il s'ensuit que la décision en réparation du dommage du 16 mars 2009 est intervenue en temps utile, soit dans les délais de deux et cinq ans prescrits par l'art. 52 al. 3 LAVS.
Par la suite, ledit délai a été interrompu et un nouveau délai de même durée a commencé à courir en date des 9 et 11 avril 2009 (oppositions du recourant), 21 juillet 2009 (courrier et pièces produites par le recourant), 13 août 2009 (courrier de l'intimée informant le recourant qu'elle procédait à des actes d'instruction), 12 août 2011 (courrier de l'intimée communiquant au recourant les actes de l'instruction complémentaire et lui impartissant un délai pour déposer ses conclusions), 25 août 2011 (conclusions du recourant), 14 février 2013 (décision sur opposition) et 18 mars 2013 (recours de l'intéressé). Il s'ensuit qu'à ce jour, la prescription n’est pas acquise.
a) C’est le lieu de rappeler qu’en vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références).
b) L'art. 14 al. 1er LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 108 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, p. 646, consid. 3a).
c) Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci.
La responsabilité de l'employeur ne diffère pas selon la forme juridique que revêt l'employeur. Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également de l'organe de révision d'une SA, celle des directeurs d'une SA disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une Sàrl, ainsi que celle du président, du responsable des finances et du gérant d'une association sportive (voir par ex. l'arrêt H 34/04 du 15 septembre 2004, consid. 5.3.1 et les arrêts cités, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23). La responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS incombe aussi à toutes les personnes qui, sans être désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite, soit les organes dits de fait (ATF 126 V 237 consid. 4 p. 237 et les références).
Selon l'art. 83 CC, l'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration. En l'espèce, à teneur de l'art. 8 de l'acte de fondation, le conseil de fondation est l'organe de décision, d'administration et de gestion financière. Il a les pouvoirs les plus étendus, notamment l'administration et la gestion de la fondation.
Au vu de ce qui précède, force est d'admettre qu'en sa qualité de membre du conseil de fondation, avec une signature collective à deux, le recourant est bien un organe de la fondation faillie, de sorte que sa responsabilité est en principe engagée sous l'angle de l'art. 52 LAVS.
Enfin, il convient de rappeler que la responsabilité d'un organe dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement ses fonctions et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61). Ainsi, un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires (arrêt du TFA du 6 février 2003, H 263/02).
Pour le reste, au vu des documents produits, il convient de retenir, avec l'intimée que le recourant avait démissionné de ses fonctions le 19 décembre 2003.
En l'espèce, compte tenu des circonstances, de l'âge du recourant, de ses faibles moyens, du fait qu'il a dû recourir à des amis pour réunir la somme proposée, la Cour de céans considère que l'accord intervenu entre les parties est conforme au fait et au droit, étant rappelé que la part pénale pour les années en cause est entièrement couverte et que l'intimée entame des démarches afin que Monsieur I__________ s'acquitte des montant qui lui sont réclamés.
Au vu de ce qui précède, la Cour de céans homologuera la transaction intervenue entre les parties.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant conformément à l'art. 50 LPGA
Donne acte au recourant de ce qu'il accepte de verser à l'intimée, sans aucune reconnaissance de responsabilité, pour solde de tout compte et de toutes prétentions à son encontre, un montant de 20'000 fr.
L'y condamne en tant que de besoin.
Dit que le paiement de la somme de 20'000 fr. interviendra dès l'entrée en force du présent arrêt.
Compense les dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le