POUVOIR JUDICIAIRE
A/2719/2011 ATAS/698/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 27 juin 2013
3ème Chambre
En la cause
Monsieur B__________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître METZGER David
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur B__________ (ci-après l'assuré), né en 1955, a travaillé dès 2005 comme plongeur dans un restaurant.
Le 18 juillet 2007, l’assuré a glissé dans la cuisine du restaurant où il travaillait et s’est heurté le genou droit dans sa chute.
Le cas a été pris en charge par son assureur accident qui, par décisions des 23 décembre 2008 et 3 mars 2009, confirmées sur opposition le 31 juillet 2009, a mis fin aux versements de ses prestations aux motifs que l’assuré avait recouvré une pleine capacité à exercer une activité en position assise telle qu'une activité simple et répétitive dans le domaine de l’industrie. Cette décision a été confirmée par le Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS; cf. arrêt du 27 janvier 2011; ATAS/84/2011).
L’Office cantonal de l’assurance-invalidité (OAI), il a également nié le droit de l’assuré à toute prestation par décision du 11 juillet 2011.
L’OAI a estimé qu'une activité était exigible de l’assuré à condition qu'elle soit adaptée, c’est-à-dire qu'elle s’exerce en position assise et permette d'éviter déplacements sur terrain irrégulier, travail penché, agenouillé, accroupi ou en hauteur, montées ou descentes d'escaliers et port de charges supérieures à 10 kg.
L'OAI a considéré que, dans une telle activité, l'assuré avait recouvré une capacité de travail de 50 % dès le 3 mars 2008 et de 100% dès le 1er juillet 2008. Il a dès lors comparé le revenu que l'intéressé aurait réalisé sans atteinte à sa santé (53'754 fr.) à celui qu’il aurait pu obtenir, malgré l'atteinte à santé, dans une activité adaptée (47'983 fr.), ce qui l’a conduit à admettre une perte de gain de 5'771 fr., correspondant à un degré d’invalidité de 10,74%, arrondi à 11%.
L'OAI a basé sa décision, principalement, sur les documents médicaux suivants :
le rapport d'expertise rendu par les Drs Dr C__________, spécialiste FMH en médecine interne, et D__________, spécialiste FMH en psychiatrie, du Centre médical d'expertises (CEMed), en date du 12 août 2008 à l'intention de l'assureur-accidents; les experts concluaient que, sur le plan physique, toute activité s'exerçant en position assise serait exigible avec un rendement de 100 %; ils ne retenaient aucune limitation sur le plan psychique;
le rapport d'examen rhumatologique pratique par le Dr E__________, du Service médical régional de l'AI le 21 avril 2011, concluant à des gonalgies droites persistantes avec troubles fonctionnels, à des lombalgies chroniques sur troubles statiques et dégénératifs étagés et hernie foraminale L3-L4 gauche et protrusion discale étagée et à des omalgies droites sur tendinopathie calcifiante du sus-épineux; le médecin du SMR concluait à une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée, c'est-à-dire respectant les limitations fonctionnelles suivantes : éviter le port de charges supérieures à 7,5 kg de façon répétitive et de 15 kg de façon occasionnelle, les positions statiques assises plus de trente minutes, alterner les positions assise et debout au minimum deux fois par heure (de préférence à la guise de l'assuré), éviter les positions en porte-à-faux en antéflexion du rachis contre résistance, les montées ou descentes d'escaliers à répétition, la position en génuflexion ou accroupie, la position debout statique immobile, limiter le périmètre de marche à une demi-heure - trois quarts d'heure, éviter les terrains instables, les mouvements d'antépulsion répétitifs.
Le recourant reproche à l’intimé une instruction lacunaire au motif, d'une part, qu'il aurait renoncé à interroger le Dr F__________, rhumatologue, sur ce que pourrait être sa capacité de travail dans une activité adaptée, d'autre part, qu'il n'aurait absolument pas investigué la question de savoir en quoi pourrait consister concrètement une telle activité puisque le Service médical régional a admis qu'il ne pouvait travailler ni comme chauffeur, ni comme aide de cuisine, ni comme nettoyeur.
Pour le reste, il relève que l’expertise sur laquelle l'intimé s'est basée pour rendre sa décision remonte à octobre 2008 – or, son état de santé s'est aggravé depuis lors sur le plan rachidien - et qu'elle était principalement axée sur la question de savoir si les atteintes à sa santé étaient en lien de causalité avec l’accident dont il avait été victime. Il ajoute que le Dr E__________, du Service médical régional de l'AI (SMR), a d'ailleurs admis que de nombreuses limitations fonctionnelles étaient venues s'ajouter à celles retenues dans l'expertise.
Le recourant conteste également la valeur probante du rapport du Dr E__________ auquel il reproche de conclure à une pleine capacité de travail alors même que de nombreuses limitations fonctionnelles ont été admises
Le recourant soutient ne pouvoir exercer d'activité - même adaptée - à plus de 50%.
L'intimé soutient que l'examen du SMR doit se voir reconnaître pleine valeur probante. Il rappelle qu'il n'appartient pas à l'expert de se déterminer sur l'activité adaptée mais bien plutôt d'établir les limitations fonctionnelles et la capacité de travail exigible, ce que le spécialiste du SMR a fait.
L'intimé relève que l'avis des médecins-traitants et de son spécialiste ne divergent que sur la question de l'appréciation de la capacité résiduelle de travail. Il en tire la conclusion que les premiers ne font que substituer leur propre évaluation à celle du médecin du SMR, sans amener d'élément objectif permettant de faire douter de conclusions de ce dernier. Il ajoute que la situation médicale du recourant est parfaitement élucidée.
Selon l'intimé, le marché équilibré du travail offre un éventail suffisamment large d'activités pouvant correspondre aux limitations du recourant, d'autant qu'une réduction supplémentaire de 20% a été appliquée au revenu d'invalide.
Par écriture du 11 novembre 2011, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il fait remarquer que son médecin traitant s'est prononcé préalablement au Dr E__________ et en tire la conclusion que c'est ce dernier qui a substitué sa propre évaluation à celle de son médecin, sans expliquer pourquoi.
Une audience s'est tenue en date du 12 juillet 2012 au cours de laquelle a été entendue le Dr F__________, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie. Le témoin a indiqué partager l'avis du Dr E__________ s'agissant des diagnostics et limitations fonctionnelles à retenir mais non sa conclusion selon laquelle l'assuré pourrait exercer une activité, même adaptée, à plus de 50%.
Le témoin a précisé qu'il s'agissait-là d'une divergence d’opinion, mais qu'il n'y avait pas eu d’aggravation de l’état de l’assuré depuis le rapport du SMR.
Il a indiqué fonder sa conviction sur le fait que son patient souffre aux niveaux du genou et, surtout, de la région lombaire, que son dos, en raison des douleurs et des contractures musculaires, est raide, qu'il n'a plus travaillé depuis 2007, qu'il ne peut rester longtemps debout, et que, de façon général, il ne pourrait, à son avis, fournir un rendement suffisant.
Le témoin a admis que, théoriquement, son patient pourrait exercer une activité correspondant aux limitations fonctionnelles décrites, mais concrètement, il a dit ne pouvoir imaginer en quoi elle pourrait consister, étant rappelé que l'assuré est âgé de près de 58 ans et en arrêt depuis plus de cinq ans.
A l'issue de l'audience, le recourant a fait part de sa motivation pour retrouver une place de travail adaptée à son état de santé et s'est déclaré disposé à se soumettre à une mesure d'observation professionnelle afin de déterminer en quoi cette activité pourrait consister.
Par écriture du 2 août 2012, l'intimé a écarté la possibilité de mettre sur pied une mesure d'observation professionnelle au motif qu'une telle mesure n'a pas pour but de se prononcer sur l'état de santé d'un assuré et ses répercussions d'une éventuelle atteinte à la santé sur son aptitude de travail.
Le 10 septembre 2012, le recourant a répondu que si le rôle d'un centre d'observation professionnelle n'est certes pas de se prononcer sur l'état de santé de la personne concernée ni sur les répercussions d'une éventuelle atteinte à la santé sur son aptitude au travail, il n'en demeure pas moins qu'il permet de déterminer concrètement si une activité adaptée existe réellement pour l'assuré et quelles pourraient être ses possibilités professionnelles.
Il rappelle que s'agissant plus particulièrement des personnes approchant de l'âge de la retraite, le Tribunal fédéral a indiqué qu'on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives et qu'il fallait procéder à une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réaliste, l'assuré serait en mesure de retrouver un emploi, ce qui revient à déterminer si, concrètement, un employeur potentiel pourrait consentir à engager l'assuré.
Il rappelle qu'il est âgé de 57 ans, qu'il ne parle pas le français, qu'il est étranger titulaire d'un permis B, que sa désintégration professionnelle est particulièrement marquée et qu'il rencontre en outre de nombreuses limitations fonctionnelles.
Il persiste dès lors à demander la mise sur pied d'une observation professionnelle.
EN DROIT
La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les forme et délai légaux (art. 56 à 60 LPGA), le recours est recevable.
Est litigieuse en l’espèce la question de savoir si les atteintes à la santé du recourant entraînent une perte de gain susceptible de lui ouvrir droit à des prestations de l’assurance-invalidité. La situation médicale a été élucidée et les limitations fonctionnelles ont parfaitement décrites. Elles ne sont plus contestées. La question litigieuse se limite désormais à savoir dans quelle mesure le recourant peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui.
Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de l'assurée peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA).
Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA).
Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI).
Lorsqu’en raison de l’inactivité de l’assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d’ordre médical, dans la mesure où elles permettent d’évaluer la capacité de travail de l’intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF 115 V 133 consid. 2, 105 V 158 consid.1). La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1), étant rappelé que l'obligation pour l'assuré de diminuer le dommage est un principe général du droit des assurances sociales (ATF 129 V 463 consid. 4.2, 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 et les arrêts cités).
Dès lors, le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir depuis le début de son incapacité de travail, ceci pour éviter que le recourant soit tenté d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF 106 V 86 consid. 2 p. 87).
Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'œuvre (VSI 1998 p. 293 consid. 3b et les références).
S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (VSI 1999 p. 246 consid. 1 et les références).
Toutefois, lorsqu'il s'agit d'évaluer l'invalidité d'un assuré qui se trouve proche de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, il faut procéder à une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réaliste, cet assuré est (ou était) en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail. Indépendamment de l'examen de la condition de l'obligation de réduire le dommage (cf. ATF 123 V 230 consid. 3c p. 233 et les références). Cela revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis à l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait objectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des activités qui restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques ou psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de travail à son handicap, de son expérience professionnelle et de sa situation sociale, de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des contributions patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire, ainsi que de la durée prévisible des rapports de travail (cf. ATF 9C_849/2007 du 22 juillet 2008 consid. 5.2; arrêts I 819/04 du 27 mai 2005, consid. 2.2; I 462/02 du 26 mai 2003, consid. 2.3; I 617/02 du 10 mars 2003, consid. 3.1; I 401/01 du 4 avril 2002, consid. 4c).
Le Tribunal fédéral a en revanche estimé, dans un autre cas, que l'assuré, âgé de 58 ans lors de l'ouverture éventuelle du droit, respectivement de 60 ans au moment de la décision litigieuse, n'avait pas atteint le seuil à partir duquel la jurisprudence considère généralement qu'il n'existe plus de possibilité réaliste d'exploiter la capacité résiduelle de travail sur un marché du travail supposé équilibré (cf. arrêts 9C_695/2010 du 15 mars 2011, 9C_1043/2008 du 2 juillet 2009 consid. 3.3, 9C_651/2008 du 9 octobre 2009 consid. 6.2.2.2).
A l'instar de l'assuré ayant fait l'objet de cette jurisprudence, le recourant n'a pas atteint le seuil à partir duquel on peut admettre qu'il n'aurait plus la possibilité de réintégrer le marché du travail.
Quant aux limitations fonctionnelles décrites par les Drs E__________ et F__________, si elles sont certes nombreuses, on ne saurait en conclure qu'elles excluent toute activité. On peut effectivement regretter que l'intimé n'ait mentionné aucune activité exigible au cours de l'instruction. Il n'en demeure pas moins que la jurisprudence considère qu'au vu du large éventail d'activités simples et répétitives (qui correspondent à un emploi léger respectant les limitations fonctionnelles observées) que recouvre le marché du travail en général - et le marché du travail équilibré en particulier - (arrêt I 383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4), un nombre significatif d'entre elles, ne nécessitant aucune formation spécifique, sont adaptées aux problèmes physiques du recourant. Au demeurant, elles sont, en règle générale, disponibles indépendamment de l'âge de l'intéressé sur le marché équilibré du travail (arrêts 9C_646/2010 du 23 février 2011 consid. 4 et 8C_657/2010 du 19 novembre 2010 consid. 5.2.3). A titre d'exemples, on peut citer les activités de surveillant de machines, gardien de parking ou ouvrier d'usine.
On relèvera enfin que le rhumatologue traitant confirme les diagnostics et limitations fonctionnelles retenues par le médecin du SMR mais que son opinion diverge sur l'évaluation de la capacité de travail. Or, cette divergence n'est justifiée par aucun élément médical objectif dont le médecin du SMR n'aurait pas tenu compte. Le fait que l'assuré a été éloigné du marché du travail durant cinq ans a été pris en considération dans la réduction supplémentaire de 20% appliquée au revenu d'invalide. On a vu plus haut quelles conséquences on pouvait tirer de l'âge de l'assuré. C'est dès lors à juste titre que l'intimé s'est basé sur les conclusions du médecin du SMR et a retenu une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. En conséquence, le recours est rejeté.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Renonce à l'émolument.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SECHAUD
La Présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le