POUVOIR JUDICIAIRE
A/3219/2012 ATAS/685/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 27 juin 2013
3ème Chambre
En la cause
Madame H__________, domiciliée à MEYRIN, représentée par Maître Jean-Marie AGIER
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENEVE
intimée
EN FAIT
Madame H__________ (ci-après l'assurée), née en 1967, a déposé une demande de prestations auprès de l'OFFICE D'ASSURANCE-INVALIDITE (OAI) le 31 juillet 2009.
L'OAI lui a octroyé un reclassement professionnel, qui s'est déroulé du 7 juin au 7 juillet 2010, puis du 19 juillet 2010 au 31 juillet 2011. Durant cette période, l’assurée a bénéficié d'indemnités journalières de 156 fr. 80.
Le 29 juillet 2011, l'assurée s’est annoncée à la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après la caisse) en précisant rechercher un emploi à 80%. Elle ajoutait qu’une suite favorable devait en principe être donnée à la demande de rente d’invalidité, en cours d’instruction, et que cette prestation lui serait versée dès novembre ou décembre 2011. Partant, si son droit aux indemnités de chômage était discutable, elle souhaitait que des prestations lui soient néanmoins allouées afin d'assurer sa subsistance jusqu'au versement de la rente, date à laquelle la caisse pourrait être remboursée.
Le 2 août 2011, l'OAI a communiqué à l’assurée un projet de décision dont il ressortait qu’il se proposait de lui reconnaître un degré d'invalidité de 61%, ouvrant droit à un trois quarts de rente dès le 1er août 2011. La caisse a obtenu copie de cette communication le 12 septembre 2011.
Par courrier du 15 septembre 2011, la caisse a indiqué à l'assurée que sa demande était en cours d'examen et qu'aucune indemnité ne pouvait lui être versée avant qu'une décision ne soit rendue sur son droit aux prestations. En effet, le versement d'indemnités devait être suspendu lorsqu'il existait un doute sur le droit à de telles prestations, l'assurance-chômage s'exposant au risque de ne pas pouvoir recouvrer les montants versés si l'inaptitude au placement se vérifiait.
Par décision formelle du 8 décembre 2011, l'OAI a reconnu à l’assurée un degré d'invalidité de 61%, donnant droit à un trois quarts de rente dès le 1er août 2011. Il a considéré que l'assurée pouvait exercer une activité adaptée à 50%, pour un revenu d'invalide de 29'083 fr., étant précisé que son revenu s’élevait auparavant à 73'789 fr.
Par courrier du 14 mars 2012 à la caisse, l'assurée s'est étonnée du fait qu'elle ne perçoive des indemnités de chômage qu'à hauteur de 39%, puisqu’elle pouvait, selon l'OAI être placée à 50%. Elle payait d'ailleurs des cotisations sur un revenu réalisé à 50%. Lors de la réadaptation professionnelle, l'OAI lui avait versé des indemnités calculées sur un revenu d'environ 4'600 fr. par mois mais elle avait été placée à 50%, avec un temps de présence de 70% en raison de son rendement plus faible et de son besoin de récupération.
Par décision du 18 mai 2012, la caisse a fixé le gain assuré de l'assurée à 1'860 fr. par mois en fonction de la capacité de gain résiduelle de 39% déterminée par l’OAI et du revenu réalisé durant le reclassement professionnel, soit 4'769 fr.
Selon le décompte établi par la caisse en date du 7 juin 2012, l'assurée a bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation du 1er août 2011 au 31 juillet 2013. Elle a perçu des indemnités de chômage d'un montant net de 2'782 fr. 10 en août 2011, de 3'425 fr. 80 en septembre 2011, de 3'264 fr. 85 en octobre 2011, de 1'341 fr. 05 en février 2012, de 1'333 fr. 75 en mars 2012 et de 268 fr. 65 pour la période du 1er au 7 avril 2012. Dès le 8 avril 2012, le dossier de l'assurée a été repris par l'assurance perte de gain.
Le 13 juin 2012, l'assurée s'est opposée à cette décision. Elle a souligné que l'OAI considérait qu'elle pourrait percevoir un revenu d'invalide de 29'083 fr. et en a tiré la conclusion que le gain assuré devrait être de 2'423 fr. 58.
Par décision du 27 septembre 2012, la caisse a confirmé celle du 18 mai 2012.
La caisse a notamment expliqué que le gain assuré avait dans un premier temps été fondé sur le revenu de 4'769 fr. réalisé durant le reclassement professionnel octroyé par l'OAI pour un taux d'occupation de 50%. Un contrôle réalisé en décembre 2011 avait ramené le taux de placement à 39%, conformément au degré d'invalidité retenu par l'OAI.
La caisse a souligné que le gain assuré des personnes subissant une atteinte à la santé est celui qu'elles pourraient effectivement obtenir. Selon les directives, le gain assuré des personnes qui subissent avant le chômage une atteinte à la santé diminuant leur capacité de travail doit être corrigé après coup à la hauteur de la capacité de gain qui leur reste. Les directives prévoient également que le gain assuré des personnes ayant une atteinte à leur santé est fixé en fonction du salaire qu'elles pourraient obtenir compte tenu de leur capacité de gain résiduelle. La caisse doit donc se fonder sur le salaire réalisé par l'assuré avant l'invalidité et non sur le revenu hypothétique.
La recourante relève que l'intimée admet que le gain assuré des personnes atteintes dans leur santé doit être fixé en fonction du salaire qu'elles pourraient obtenir compte tenu de leur capacité de gain résiduelle. Or, l'OAI a considéré que son revenu d'invalide était de 29'083 fr.
Invitée à se déterminer, l’intimée, dans sa réponse du 20 décembre 2012, a conclu au rejet du recours en se référant à la motivation de la décision litigieuse.
Par courrier du 25 janvier 2013, la recourante a renoncé à répliquer.
EN DROIT
La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
En vertu de l’art. 1er al. 1 et 2 LACI, les dispositions de la LPGA, à l’exclusion de ses art. 21 et 24 al. 1er, s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité.
Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 38 et art. 56 ss LPGA).
Le recours porte sur le montant du gain assuré de la recourante.
En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2).
Selon l’art. 22 al. 1 LACI, l'indemnité journalière pleine et entière s'élève à 80 % du gain assuré. L'assuré perçoit en outre un supplément qui correspond au montant, calculé par jour, de l'allocation pour enfant et l'allocation de formation professionnelle légales auxquelles il aurait droit s'il avait un emploi. Ce supplément n'est versé qu'aux conditions suivantes: les allocations ne sont pas versées à l'assuré durant la période de chômage (let. a); aucune personne exerçant une activité lucrative ne peut faire valoir de droit aux allocations pour ce même enfant (let. b).
L’art. 23 al. 1 1ère phrase LACI dispose qu’est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 1ère phrase de la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10) comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. L'art. 6 al. 2 let. b du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS; RS 831.101) précise que ne sont pas comprises dans le revenu de l'activité lucrative les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des indemnités journalières selon l'art. 25 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI) et l'art. 29 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire.
Aux termes de l’art. 40b de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI ; RS 837.02), est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.
L’art. 40b OACI prescrit ainsi la correction du gain assuré dans des cas exceptionnels. Une diminution de la capacité de travail imputable à l’état de santé d’un assuré ne peut par définition pas influer sur le salaire si elle survient immédiatement avant ou même durant le chômage. Dans un tel cas, la capacité de travail nouvelle de l’assuré ne correspond plus à celle qui était la sienne avant la période de chômage et en fonction de laquelle le salaire a été déterminé. Dans la mesure où le salaire réalisé avant la période de chômage sert de base de calcul pour le gain assuré, une adaptation conformément à l’art. 40b OACI est nécessaire car la personne assurée ne pourrait plus obtenir ce revenu en raison de l’invalidité survenue dans l’intervalle. La condition de l’immédiateté au sens de l’art. 40b OACI est réalisée lorsque la limitation liée à une atteinte à la santé ne s’est pas encore répercutée sur le salaire (ATF 133 V 530 consid. 4.1.2).
Les organes de l'assurance-chômage doivent se fonder sur l'appréciation de la capacité de gain par l'assurance-invalidité s'agissant de la capacité lucrative effective au sens de l'art. 40b OACI (ATFA non publié C 300/00 du 20 octobre 2004, consid. 3.2). Le gain assuré doit donc être réduit dans la proportion du degré d'invalidité. A titre d'exemple, pour un assuré qui percevait avant l'invalidité un salaire de 4'000 fr. et auquel l'OAI reconnaît un degré d'invalidité de 40 %, l'assurance-chômage devra tenir compte d'un degré de validité de 60 % correspondant à la capacité résiduelle de gain. Le gain assuré sera de 60 % de ces 4'000 fr., soit 2'400 fr. (Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème éd., Zurich 2006, n° 4.6.12, p. 318). Le Tribunal fédéral a admis que cette manière de calculer le gain assuré est conforme au droit (ATFA non publié C 140/05 du 1er février 2006, consid. 3.2.3; ATFA non publié 146/03 du 13 juillet 2004, consid. 2.3; ATFA non publié C 66/03 du 21 avril 2004, consid. 2.3).
Comme cela ressort des dispositions légales citées, le gain assuré repose en principe sur le revenu réalisé durant la période de cotisation. La loi prévoit certes des situations dans lesquels le gain assuré ne correspond pas au gain réel perçu avant la survenance du chômage. Tel est notamment le cas du gain assuré des personnes visées à l'art. 23 al. 2 LACI, soit celles qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage et celles qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, pour lesquelles le gain assuré est déterminé de manière forfaitaire. En outre, pour les assurés parties à un rapport de travail mais qui n'ont pas touché de salaire et partant payé de cotisations en raison d'une maladie ou d'un accident pendant un temps assimilé à une période de cotisation en vertu de l'art. 13 al. 2 let. c LACI, est déterminant pour le gain assuré le salaire que l'assuré aurait normalement obtenu, conformément à l'art. 39 OACI. On rappellera cependant, s’agissant de ce cas de figure, que les prestations compensant une perte de salaire en cas de maladie ou d'accident versées par une assurance étrangère à l'employeur n'entrent pas dans la définition de revenu soumis à cotisations ou de gain assuré (ATF 128 V 176 consid. 3).
En revanche, il n'existe pas d'exception au principe énoncé à l'art. 23 al. 1 LACI, selon lequel le gain assuré correspond au revenu réalisé durant la période de cotisation de référence, lorsque celui-ci est composé d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité car ces prestations font partie du salaire déterminant en vertu de l'art. 6 al. 2 RAVS. On notera d'ailleurs qu’il n’est pas déterminant que le revenu réalisé soit le fruit d'une activité lucrative, seul est pertinent le caractère de salaire déterminant au sens de la LAVS (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosen-versicherung, in Schweizerisches Bundes-verwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd. 2007, n. 364 p. 2287). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que dans le cas d'un assuré qui exerçait une activité indépendante avant de se soumettre à une mesure de réadaptation de l'assurance-invalidité, la caisse doit se fonder pour le gain assuré sur les indemnités journalières versées par cette assurance (ATF 123 V 223 consid. 4f).
Ainsi, la détermination du gain assuré par l'intimée est correcte et il n'existe aucun motif de s'écarter du revenu soumis à cotisation durant la période de référence pour retenir le revenu d'invalide selon l'OAI, lequel constitue un revenu hypothétique et non le salaire soumis à cotisation durant la période de référence.
Il est vrai que selon l'art. 23 al. 1 1ère phrase de la loi sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), l'indemnité de base s'élève à 80 % du revenu que l'assuré percevait pour la dernière activité lucrative exercée sans restriction due à des raisons de santé. On peut dès lors se demander s'il est justifié de retenir à titre de gain assuré 39 % de cette indemnité, dès lors qu'elle est inférieure au revenu sans invalidité et reflète ainsi déjà partiellement les répercussions de l'état de santé de la recourante sur sa capacité de gain. La correction prévue par l'art. 40b OACI reste cependant justifiée, puisque le montant des indemnités journalières prises en compte pour déterminer le gain assuré correspond à 80 % de son revenu sans invalidité et est ainsi largement supérieur au salaire que la recourante peut désormais espérer réaliser.
Quant au calcul auquel a procédé l'intimé, il se révèle conforme à la jurisprudence et la doctrine citées.
La recourante, qui succombe, n’a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SECHAUD
La Présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le