POUVOIR JUDICIAIRE
A/411/2013 ATAS/594/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 11 juin 2013
1ère Chambre
En la cause
Monsieur C______, domicilié à ONEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître LOCCIOLA Maurizio
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur C______, né en 1977, a déposé le 3 février 2005 une demande visant à la prise en charge d'une orientation professionnelle et d'un reclassement dans une nouvelle profession, ainsi qu'à l'octroi d'une rente auprès de l'OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE (ci-après OAI). Il a expliqué qu'il avait subi un accident à la tête en février 2001 et une perforation de l'œil droit en juin 2003, de sorte qu'il ne pouvait plus exercer son activité de jardinier.
L'assuré a été victime d'un accident de la circulation le 24 septembre 2010 avec un nouveau traumatisme crânio-cérébral, une fracture du tiers distal tibia droit, de deux côtes, de deux dents, ainsi que de multiples contusions (à l'épaule droite et à la hanche droite, notamment).
Il a repris son activité professionnelle à mi-temps dès le 14 mars 2011.
Dans un avis du 6 février 2012, le médecin du Service médical régional AI (SMR) a suggéré la mise en place d'une expertise multidisciplinaire, qui comprendrait un volet orthopédique, rhumatologique, neurologique avec bilan neuropsychologique et psychiatrique. Il est indiqué que l'assureur-accidents, soit LA BALOISE, est d'accord de l'organiser. Le Centre d’expertise médicale de Nyon (CEMED) est envisagé.
Le CEMED a convoqué l'assuré pour les 16 et 29 mai 2012.
Par courrier adressé à LA BALOISE le 23 mai 2012, l'assuré a pris note que l'expertise pluridisciplinaire avait été mise sur pied d'entente avec l'OAI. Il relève qu'il n'a pas été informé de la possibilité de se prononcer sur le choix de l'expert et éventuellement de le récuser, et qu'il n'a pas non plus été invité à poser des questions.
Le 19 juillet 2012, le médecin du SMR a établi la liste des questions qui devaient être soumises aux experts.
L'OAI a transmis cette liste au mandataire de l'assuré le 20 juillet 2012, lui précisant qu'il avait la possibilité de lui faire parvenir d'éventuelles questions complémentaires dans un délai de dix jours. Il a indiqué que passé ce délai, il désignerait un centre d'expertise selon le principe du hasard (art. 72bis RAI).
L'assuré ne s'est pas manifesté.
Le 6 novembre 2012, l'OAI a informé l'assuré que le CEMED était mandaté, et lui a indiqué le nom des médecins chargés de réaliser l'expertise. Il a précisé que des motifs pertinents de récusation à l'encontre d'un ou de plusieurs expert(s) pouvaient le cas échéant être déposés par écrit dans un délai de dix jours.
Par courrier du 14 novembre 2012, l'assuré a reproché à l'OAI de n'avoir rendu aucune décision préalable concernant la désignation des experts, et de ne lui avoir remis aucun questionnaire médical, afin qu'il puisse poser d'éventuelles questions complémentaires. Il constate que le Dr L______ figure parmi les experts mandatés, et signale qu'il a déjà été examiné par ce médecin en 2001 et 2003, et que la communication entre eux avait été difficile. Il considère ainsi qu'il n'a pas eu la possibilité de contester le choix de l'expert, que l'art. 72bis RAI n'a pas été respecté et que le volet ophtalmologie a été négligé. Il s'oppose dès lors à ce que le CEMED et les médecins indiqués dans la communication du 6 novembre 2012 soient mandatés, suggère que l'expertise soit pratiquée dans un milieu universitaire (HUG ou CHUV) et qu'elle comporte un volet ophtalmologique, et enfin que la possibilité devrait lui être donnée, une fois les experts choisis, de leur poser des questions.
Dans une note du 30 novembre 2012, le médecin du SMR prend note de la proposition de l'assuré d'ajouter un volet ophtalmologique à l'expertise et y adhère.
Un avis de droit a été établi le 14 décembre 2012 par le service juridique de l'OAI sur la question du choix des experts.
Par décision incidente du 17 décembre 2012, l'OAI a maintenu l'expertise auprès du CEMED.
L'assuré, représenté par son mandataire, a interjeté recours le 4 février 2013 contre ladite décision. Il conclut à ce qu'il soit ordonné aux parties d'entamer des pourparlers en vue de désigner des experts d'un commun accord, et si par impossible les pourparlers ne devaient avoir abouti à ce sujet, à ce que l'expertise médicale pluridisciplinaire soit confiée aux HUG ou au CHUV. Il demande également que la liste des questions lui soit communiquée et qu'il ait la possibilité de la compléter. Il signale enfin qu'il n'a jamais reçu la communication du 20 juillet 2012.
Dans sa réponse du 4 mars 2013, l'OAI a conclu au rejet du recours.
Interrogé par la Cour de céans, l'OAI a confirmé le 26 mars 2013 que le CEMED avait été désigné par le biais de la plateforme MED@P et produit à cet égard un document intitulé «historique du mandat». Il a par ailleurs indiqué que la communication du 20 juillet 2012 avait été adressée au mandataire de l'assuré sous pli simple. Le 9 avril 2013, il a transmis deux autres documents.
Invité à se déterminer, l'assuré a fait état de sa perplexité quant aux indications figurant sur les documents de l'OAI et a sollicité l'audition du gestionnaire de son dossier auprès du MED@P.
Ce courrier a été transmis à l'OAI et la cause gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA). La décision dont est recours est une décision d’ordonnancement au sens de l’art. 51 al. 1 LPGA. A cet égard, il est à relever que la voie de l’opposition n’est pas ouverte contre de telles décisions, selon l’art. 52 al. 1 LPGA. Ces décisions peuvent donc être portées directement devant l’instance de recours (art. 56 al. 1 LPGA).
Le recourant conteste le fait que l’OAI confie l'expertise pluridisciplinaire le concernant au CEMED, récuse ce dernier, ainsi que les médecins choisis, et demande à pouvoir compléter le cas échéant la liste des questions qui sera soumise aux experts.
Il souhaitait également qu'un volet ophtalmologique soit ajouté à la mission d'expertise. L'OAI a d'ores et déjà admis ce volet supplémentaire, de sorte qu'il n'y a plus lieu de traiter cette question dans le cadre du présent jugement.
A titre préalable, la Cour de céans relève que la nécessité de mettre en œuvre une expertise pluridisciplinaire n’est pas remise en cause par les parties.
Selon l’art. 44 LPGA, si l’assureur doit recourir aux services d’un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l’expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.
Dans un arrêt publié in ATF 137 V 210, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence en rapport avec la mise en œuvre d’expertises administratives et judiciaires auprès des Centres d’observation médicale de l’assurance-invalidité (COMAI).
Le Tribunal fédéral a rappelé que la récolte de données médicales à l'appui de la décision auprès d'instituts d'expertise externes, comme le COMAI dans l'assurance-invalidité suisse, ainsi que l'utilisation de ces données également dans la procédure judiciaire sont en soi conformes à la Constitution et à la CEDH (ATF 9C_243/2010 du 28 juin 2011, consid. 2.1-2.3, publié in ATF 137 V 210), ce que confirme en particulier le droit comparé (consid. 2.2.3). Cela étant, afin de pallier les risques de mise en cause des garanties de procédure découlant des perspectives de gain que tire le COMAI de son activité pour le compte de l’assurance-invalidité, le TF a incité les autorités à mettre en place des correctifs en vue d’améliorer et d’unifier les exiges de qualité et de leur contrôle. Il a également estimé nécessaire de renforcer les droits de participation des justiciables et jugé qu’en cas de désaccord, l’expertise doit être mise en œuvre par le biais d’une décision incidente sujette à recours auprès du tribunal cantonal des assurances sociales. Il convient, selon le TF, d’accorder une importance plus grande que cela a été le cas jusqu’ici, à la mise en œuvre consensuelle d’une expertise, en s'inspirant notamment de l’art. 93 de la loi fédérale sur l’assurance militaire du 19 juin 1992 (LAM ; RS 833.1) qui prescrit que l’assurance militaire doit rendre une décision incidente susceptible de recours (seulement) lorsqu’elle est en désaccord avec le requérant ou ses proches sur le choix de l’expert. Il est de la responsabilité tant de l’assureur social que de l’assuré de parer aux alourdissements de la procédure qui peuvent être évités. Il faut également garder à l’esprit qu’une expertise qui repose sur un accord mutuel donne des résultats plus concluants et mieux acceptés par l’assuré (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.6 p. 256).
Le TF a jugé que la mise en œuvre de l'expertise doit revêtir, en l’absence d’un accord, la forme d’une décision incidente correspondant à la notion de décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA ; RS 172.021), laquelle peut être attaquée devant les tribunaux cantonaux des assurances sociales respectivement le Tribunal administratif fédéral. Il a également défini dans cet arrêt les droits de participation des parties lors de la mise en œuvre d’une expertise administrative et les a renforcés. Ces principes s’appliquent également dans le domaine de l’assurance-accidents (ATF 138 V 317 consid. 6, p. 321 ss).
Selon l’arrêt publié à l'ATF 137 V 210, l’assuré peut faire valoir contre une décision incidente d’expertise médicale non seulement des motifs formels de récusation contre les experts, mais également des motifs matériels, tels que par exemple le grief que l'expertise constituerait une « second opinion » superflue, contre la forme ou l’étendue de l’expertise, par exemple le choix des disciplines médicales dans une expertise pluridisciplinaire, ou contre l’expert désigné, en ce qui concerne notamment sa compétence professionnelle (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.7 p. 257; 138 V 271 consid. 1.1 p. 274 s.). Notre Haute Cour a également considéré qu’il convient d’accorder une importance plus grande que cela a été le cas jusqu’ici, à la mise en œuvre consensuelle d’une expertise, en s'inspirant notamment de l’art. 93 de la loi fédérale sur l’assurance militaire du 19 juin 1992 (LAM ; RS 833.1) qui prescrit que l’assurance militaire doit rendre une décision incidente susceptible de recours (seulement) lorsqu’elle est en désaccord avec le requérant ou ses proches sur le choix de l’expert.
Pour répondre aux exigences posées par le Tribunal fédéral, le Conseil fédéral a introduit le nouvel art. 72bis du Règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 ( RAI, RS 831.201), en vigueur depuis le 1er mars 2012, aux termes duquel les expertises comprenant trois, ou plus de trois, disciplines médicales doivent se dérouler auprès d’un centre d’expertises médicales lié à l’office fédéral par une convention (al. 1) et l’attribution du mandat d’expertise doit se faire de manière aléatoire (al. 2). Dans ce même ordre d’idées, l’OFAS a élaboré une liste des critères que les centres d’expertises doivent remplir depuis le 1er mars 2012, qui comprennent d’une part des exigences formelles et professionnelles, et, d’autre part, la mention obligatoire d’indications pour assurer une plus grande transparence et attester de l’indépendance des instituts. Il a également élaboré une convention et émis un nouveau tarif (cf. documents disponibles sur www.ofas.admin.ch).
SuisseMED@P est une plateforme basée sur le web. Elle attribue des mandats d’expertise médicale pluridisciplinaire de manière aléatoire. SuisseMED@P dispose d’un service statistique. Il permet de mesurer la qualité et le temps nécessaire à l’accomplissement des mandats. Il est possible d’y effectuer des recherches.
A partir du 1er mars 2012, les offices AI sont tenus d’attribuer tous les mandats d’expertise médicale pluridisciplinaire par l’intermédiaire de SuisseMED@P (art. 72bis du règlement sur l’assurance-invalidité). A compter de cette même date, les centres d’expertises n’ont plus le droit d’accepter de mandats des offices AI que par l’intermédiaire de SuisseMED@P. L’indemnité pour l’accomplissement du mandat est régie par le contrat tarifaire conclu entre l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) et les centres réalisant des expertises.
Selon le guide à l’usage des centres d’expertises et des offices AI, l’office AI annonce à la personne assurée qu’elle juge une expertise médicale pluridisciplinaire nécessaire. Elle l’informe des disciplines médicales concernées et des questions qu’il est prévu de soumettre aux experts. La personne assurée peut transmettre des questions supplémentaires à l’office AI dans les 10 jours.
Lorsque l’office AI transmet le mandat, SuisseMED@P tire au sort un centre d’expertises parmi ceux remplissant les critères requis pour son accomplissement (capacités disponibles dans les disciplines médicales voulues; possibilité de réaliser l’expertise dans la langue de procédure souhaitée7). On peut raisonnablement exiger de la personne assurée qu’elle se soumette à des expertises dans toute la Suisse.
Le centre d’expertises tiré au sort et l’office AI à l’origine du mandat sont informés de l’attribution du mandat par courriel.
En l'espèce, la Cour de céans considère que la seule lecture des documents produits par l'OAI à sa demande ne permet pas de s'assurer que la procédure a été correctement suivie. La question peut toutefois être laissée ouverte au vu de l'issue du présent recours.
L'assuré fait également valoir des motifs de récusation à l’encontre d’un expert en particulier, le Dr L______, alléguant qu'il a déjà été examiné par ce médecin et que la communication entre eux avait été difficile.
En matière de récusation, il convient de distinguer entre les motifs formels et les motifs matériels. Les motifs de récusation qui sont énoncés dans la loi (cf. art. 10 PA et 36 al. 1 LPGA) sont de nature formelle parce qu'ils sont propres à éveiller la méfiance à l'égard de l'impartialité de l'expert. Les motifs de nature matérielle, qui peuvent également être dirigés contre la personne de l'expert, ne mettent en revanche pas en cause son impartialité. De tels motifs doivent en principe être examinés avec la décision sur le fond dans le cadre de l'appréciation des preuves. Il en va ainsi, par exemple, d'une prétendue incompétence de l'expert à raison de la matière laquelle ne saurait constituer comme telle un motif de défiance quant à l'impartialité de ce dernier. Bien au contraire, ce grief devra être examiné dans le cadre de l'appréciation des preuves (ATF du 30 novembre 1999, 1P.553/1999 ; ATF du 14 mars 2006, I 14/2004).
Un expert passe pour prévenu lorsqu'il existe des circonstances propres à faire naître un doute sur son impartialité. Dans ce domaine, il s'agit toutefois d'un état intérieur dont la preuve est difficile à rapporter. C'est pourquoi il n'est pas nécessaire de prouver que la prévention est effective pour récuser un expert. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale de l'expert. L'appréciation des circonstances ne peut pas reposer sur les seules impressions de l'expertisé, la méfiance à l'égard de l'expert devant au contraire apparaître comme fondée sur des éléments objectifs (ATF 125 V 353 sv. consid. 3b/ee, 123 V 176 consid. 3d et l'arrêt cité; VSI 2001 p. 109 sv. consid. 3b/ee; RAMA 1999 n° U 332 p. 193 consid. 2a/bb et les références).
En l'espèce, l'assuré vise l'impartialité subjective de l'expert, qu'il dénie à ce médecin en raison de l'attitude qu'il aurait eue avec lui lors d'examens antérieurs. Comme cette impartialité se présume jusqu'à preuve du contraire (Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II: Les droits fondamentaux, Berne 2000, p. 579 ch. 1205), il ne suffit pas à l'assuré d'alléguer une prétendue partialité, mais il lui incombe d'en établir la preuve contraire. En l'espèce, l'assuré s'est borné à faire état d'une communication qu'il a qualifié de difficile, sans autre précision.
Or, rien ne permet de déduire d'une éventuelle communication difficile survenue antérieurement une prévention générale à l'égard de l'assuré qui se manifesterait dans le cadre de l'expertise envisagée. Toutefois, il importe de constater dans le cas présent que l'OAI n’a à aucun moment essayé de parvenir à un accord avec l'assuré sur le choix de l’expert, lorsque celui-ci s'est opposé à la désignation du médecin précité, tel que cela est aujourd’hui préconisé par le TF. Il n’a jamais non plus justifié pourquoi il persistait à vouloir mandater le Dr L______ et n'a pas fait d'autres propositions d’experts. Au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral, cette façon de faire viole les droits de participation de l’assuré dans la procédure de désignation de l’expert, lorsque celui-ci déclare son désaccord avec la personne pressentie à ce titre par l'assureur (cf également ATAS/226/2013).
Partant, la cause doit être renvoyée à l'OAI, afin qu’il se prononce sur les personnes que proposera à titre d’expert l'assuré ou, si celles-ci ne lui conviennent pas, donnera le nom d'un ou de plusieurs autres médecins susceptibles d’assumer le mandat d’expertise.
En ce qui concerne le droit des parties de se prononcer sur les questions à soumettre à l’expert, il ne suffit pas que le droit d’être entendu soit seulement "formellement" respecté, comme le fait valoir l'intimée. La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droits constitutionnels a également déduit du droit d’être entendu le droit d’obtenir une décision motivée. L’autorité doit donc prendre position sur les questions décisives (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270 ; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités ; Arrêts du Tribunal fédéral 2D_2/2012 du 19 avril 2012 consid. 3.1 ; 2C_455/2011 du 5 avril 2012 consid 4.3 ; 2D_36/2011 du 15 novembre 2011 consid. 2.1 ; 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genève-Zurich-Bâle 2011, p. 521 n. 1573). Cela implique que l’assureur doit également tenir compte des remarques des parties et ne peut écarter leurs conclusions sans motif valable. Dans la mesure où la mission de l'expert doit faire l'objet d'une décision incidente en cas de désaccord, elle peut ensuite être contrôlée par l’instance de recours. Lorsque la participation de la personne concernée aboutit à des questions adéquates dans le cas concret, cela contribue en outre de façon notable à la qualité de l'expertise (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.9 p. 258). Dans son arrêt ATF 137 V 210, le TF a renforcé les droits de participation des parties dans la mise en place d'une expertise médicale.
Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2, 128 III 411 consid. 3.2).
Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3). Au demeurant, il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322, consid. 5a).
Le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de sa date incombe en principe à celui qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 124 V 402). L'envoi sous pli simple ne permet en général pas d'établir que la communication est parvenue au destinataire. Même la présence au dossier de la copie d'une lettre n'autorise pas à conclure avec un degré de vraisemblance prépondérante que cette lettre a été effectivement envoyée par son expéditeur et qu'elle a été reçue par le destinataire (cf. ATF 101 Ia 8). La preuve de la notification d'un acte peut néanmoins résulter d'autres indices et de l'ensemble des circonstances, en particulier, de la correspondance échangée (ATF 105 III 46).
Selon la jurisprudence, si une autorité veut s'assurer qu'un envoi parvienne à son destinataire, elle doit le notifier par lettre recommandée.
Il n'y a pas d'indice permettant de conclure que le recourant s'attendait ou devait s'attendre avec une certaine probabilité à une notification officielle, ou qu'il tentait de s'y soustraire.
Le fait de le priver de ses moyens de défense pour la seule raison qu'il n'a pas réagi à une notification vainement tentée dont il n'a, en réalité, jamais pris connaissance, constitue par conséquent une violation de l'art. 4 Cst.
Dans un pareil cas, l'intérêt à un déroulement régulier de la procédure doit céder le pas (ATF 101 Ia 8).
Le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de la date à laquelle celui-ci a été notifié incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 129 I 8 consid. 2.2 p. 10, 124 V 400 consid. 2a p. 402, 122 I 97 consid. 3b p. 100, 114 III 51 consid. 3c et 4 p. 53/54, 103 V 63 consid. 2a p. 65), laquelle supporte donc les conséquences de l'absence de preuve, en ce sens que, si la notification ou sa date sont contestées et s'il existe un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (ATF 103 V 63 consid. 2a p. 65 ; ATF 9C_413/2011).
La liste des questions établie par le SMR le 19 juillet 2012 doit être donnée à l'assuré et un délai de dix jours lui être accordé pour qu'il puisse communiquer à l'OAI ses questions complémentaires le cas échéant.
Aussi le recours est-il admis.
L’objet du présent litige ne concernant pas l’octroi ou le refus de prestations, il n’est pas perçu d’émolument (cf. art. 69al. 1bis LAI).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L'admet.
Annule la décision du 17 décembre 2012.
Renvoie la cause à l'OAI, afin qu'il tente de se mettre d'accord avec l'assuré quant au choix de l'expert.
Condamne l’OAI à verser à l’assuré une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le