POUVOIR JUDICIAIRE
A/849/2012 ATAS/647/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 25 juin 2013
1ère Chambre
En la cause
Monsieur G___________, domicilié à SERGY, France, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MEMBREZ François
Monsieur H___________, domicilié à LAUSANNE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître CRETTAZ Jean-Marie
recourants
contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES FER CIAM 106.1, sise rue Saint-Jean 98, GENEVE
intimée
EN FAIT
La société X___________ SA (ci-après la société), ayant pour but toute activité dans le domaine de la construction, a été créée à Genève le 22 juin 2005. Monsieur H___________ (ci-après H__________.) en a été l'administrateur avec signature individuelle dès le début. Au Registre du commerce, est également inscrite à titre d'organe de révision, la société Y___________ SàRL jusqu'au 3 janvier 2007.
La société a été affiliée auprès de la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES - FER CIAM 106.1 (ci-après la Caisse) dès sa constitution. La société ne s'est pas acquittée des cotisations paritaires AVS-AI depuis janvier 2006, de sorte que la Caisse lui a adressé des sommations de paiement, en vain. Par courrier du 15 mars 2007, elle a imparti à la société un ultime délai de dix jours pour que celle-ci présente des propositions d'amortissement de sa créance.
Par jugement du 12 mars 2007, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de la société. La Caisse a produit à titre provisoire dans la faillite sa créance de 23'330 fr. 75, le 12 avril 2007.
Le 8 mai 2007, la Caisse a sollicité de H__________ de tout mettre en œuvre, afin que le montant de 9'899 fr. 10, représentant les cotisations dues par la société de janvier à septembre 2006, soit payé ou qu'une proposition de paiement lui parvienne, attirant son attention sur le fait que le total des cotisations dues s'élevait à 23'330 fr. 75.
Par courrier du 21 mai 2007, P. S. a informé la Caisse que la société était en réalité exclusivement gérée par son actionnaire unique, Monsieur G___________ (ci-après G__________), qui ne pouvait être lui-même administrateur, n'ayant pas de domicile en Suisse et étant français, que sa propre participation dans la société se résumait dès lors à le remplacer en nom.
P. S. a transmis à la Caisse copie du dernier procès-verbal de l'assemblée extraordinaire des actionnaires de la société daté du 29 novembre 2006 dont il ressort qu'
"elle est placée sous la présidence de H___________ administrateur, qui constate que la totalité du capital social est représentée.
Sont présents : Monsieur I___________ (ci-après I__________) de la Fiduciaire.
Monsieur J___________ (ci-après J__________).
Monsieur G__________.
L’assemblée est donc valablement constituée et peut délibérer :
I__________ comme secrétaire.
J__________ informe l’assemblée qu’il a cédé la totalité de ses actions de la société à G__________ en 2005 et qu’il n’a jamais touché d’argent de la société.
G__________ remet quelques classeurs, mais il manque toujours les justificatifs des sorties d’argent de même que l’état des dettes ainsi que la liste des montants restant à recevoir.
G___________ s’engage à fournir tous les documents manquants la semaine prochaine, l’assemblée ne pouvant se faire une vue exacte de la situation de la société sans ces documents."
Le procès-verbal est signé par H__________ et par I___________.
H___________ a précisé qu'il avait déposé une plainte pénale contre G____________ le 15 mars 2007. Il y explique que
"Au mois de mai 2005, G__________ a acheté la société X___________ SA à Genève. Il m'a demandé d'être administrateur, du fait que son domicile était en France.
Depuis le début il a géré seul la société. En 2005 il n'y avait pas de problèmes et la société n'avait pas de dettes comme le démontre l'extrait de l'office des poursuites ci-joint.
Pendant l'année 2006 il a expressément ralenti l'envoi des documents à la fiduciaire et celle-ci a démissionné.
J'ai moi-même dû intervenir auprès de la BCG à Bernex pour obtenir les relevés bancaires. G___________. a réussi à se faire ouvrir un deuxième compte au nom de la société. Divers prélèvements importants ont été effectués sans en expliquer la destination. Mes questions à G__________ sont restées sans réponse.
J'ai dû déposer le bilan de la société du fait que les fournisseurs non payés représentent environ Fr. 400'000.- et il n'y a plus d'actifs dans la société à part la voiture de l'entreprise que G___________ a conservée ainsi que les ordinateurs du bureau.
Je vous signale que le directeur était seul à posséder les clés du bureau."
La Caisse s'est alors adressée à G__________ le 23 mai 2007.
Par courrier du 31 mai 2007, celui-ci, représenté par Me François MEMBREZ, a contesté avoir été "employeur de fait" de la société, et souligne qu'il n'en était qu'employé.
Il a confirmé, le 14 août 2007, ne pas avoir été organe de fait ou actionnaire de la société, et allégué qu'il était au contraire victime de l'agissement de H__________ et de I___________, comptable. Il n'avait que le rôle d'un directeur de société avec des compétences en matière de construction uniquement. Il a par ailleurs contesté la réalité du procès-verbal du 29 novembre 2006 que la Caisse a porté à sa connaissance.
Le 17 septembre 2007, il a, sur demande de la Caisse, communiqué à celle-ci la copie de son contrat de travail daté du 2 septembre 2005, et aux termes duquel il avait été engagé comme directeur à compter du 5 septembre 2005, avec un salaire mensuel brut fixe de 9'000 fr. et des frais de représentation à hauteur de 1'500 fr. S'agissant du procès-verbal du 29 novembre 2006, il allègue qu'il n'a en réalité pas été convoqué à une assemblée générale, mais à une réunion de travail, et répète qu'il n'est pas actionnaire de la société.
Invité par la Caisse à produire tout document prouvant la fonction exacte de G__________ au sein de la société, H___________ a confirmé le 21 septembre 2007 que celui-ci était seul à gérer la société, tant sur le plan financier - puisqu'il était titulaire d'une signature collective à deux avec J____________ - que sur le plan commercial. Il indique également que les opérations bancaires, télé-banking et retraits en liquide ont toutes été effectuées G____________ et signées par lui. Il ajoute que G____________ avait réussi à se faire ouvrir un compte au nom de la société, avec signature individuelle, alimenté par divers versements provenant du compte "officiel" de la société. Il explique que la gestion comptable était effectuée par G__________ et son amie, Madame K___________ (Mme K__________). Tous deux étaient du reste seuls à posséder les clés du bureau. Il rappelle que G___________ était actionnaire de la société depuis le début, ainsi que son amie, et qu'il en est devenu l'actionnaire principal en 2005 quand J___________ s'est retiré.
L'état de colocation a été publié par l'Office des faillites le 7 mai 2008, duquel il résulte que les créances de la Caisse étaient admises et que seuls les créanciers de première classe pouvaient espérer un dividende maximum de 10%.
La Caisse a déposé plainte pénale contre P. S. et S. G. le 30 octobre 2007.
Par décisions du 25 février 2010, la Caisse a réclamé à H_________ et à G___________ le remboursement du dommage subi, à hauteur de la somme de 22'765 fr. 65, représentant les cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC, allocations familiales et assurance-maternité dues pour la période de janvier à septembre 2006.
P. S. a formé opposition le 9 mars 2010, alléguant que bien qu'étant administrateur, il n'avait jamais participé à la gestion de la société, de sorte qu'il contestait toute responsabilité dans le découvert laissé par la faillite de celle-ci.
S. G. s'est également opposé à la décision du 25 février 2010, le 15 mars 2010. Il se considère comme ayant été victime de l'agissement de H___________ et de I___________, lesquels ont proféré de fausses accusations à son encontre. Ils ont notamment fait circuler un document intitulé "procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire du 29 novembre 2006" qui est un faux. Il relève que J__________ travaille depuis plusieurs années avec I__________ qui est son ami. Il répète enfin qu'il n'est ni administrateur de fait, ni comptable, ni réviseur. Il considère enfin que la créance de la Caisse est prescrite, puisque les cotisations payées ont été échues en septembre 2006 et que la faillite est survenue le 12 mars 2007.
Trois actes de défaut de biens ont été délivrés à la Caisse le 27 juillet 2010, étant précisé que 4,5095% des créances de première classe de celle-ci ont finalement pu être versés, soit la somme de 229 fr. 65.
Par décisions du 14 février 2012, la Caisse a rejeté les oppositions.
P. S., représenté par Me Jean-Marie CRETTAZ, a interjeté recours le 19 mars 2012 contre la décision le concernant. Il considère que c'est G___________, actionnaire unique, qui s'est arrogé tout pouvoir sur la gestion de la société, dissimulant dans un premier temps les difficultés que rencontrait cette dernière, et refusant dans un second temps de produire les documents et informations dûment requis par lui-même, ainsi que par l'organe de contrôle. Il conteste dès lors toute responsabilité.
S. G., représenté par Me MEMBREZ, soit pour lui Me Franco SACCONE, a également recouru, le 14 mars 2012. Il souligne que H__________ possédait véritablement les attributions d'un administrateur. Il rappelle que la société Y___________ SàRL, gérée par I__________, était l'organe de révision de la société durant toute la période litigieuse. Il considère que l'implication de I__________ est importante, dans la mesure où il est l'un des trois cofondateurs de la société, qu'il en était actionnaire, du moins au début, qu'il a apporté la totalité du capital-actions de 100'000 fr. pour le retirer peu après, qu'il était le réviseur, le comptable, et que lors de la prétendue assemblée générale du 29 novembre 2006, il s'est présenté tant en qualité de secrétaire de la société qu'en qualité de fiduciaire et a signé le procès-verbal. G__________ conteste la qualification d'organe de fait, alléguant que son rôle se limitait à effectuer le paiement des cotisations aux assurances sociales sur la base des déclarations de salaires établies par I__________ à l'attention de la Caisse. En sa qualité de directeur, il était quant à lui chargé de la recherche de clientèle et s'occupait de la gestion technique des chantiers. Il n'avait jamais été actionnaire de la société. Il ne prenait ainsi pas les décisions réservées aux organes formels et n'exerçait pas effectivement une influence sur la marche des affaires de la société.
Par courrier du 30 mars 2012, la Caisse a proposé la jonction des causes relatives à H__________ (cause n° A/877/2012) et à G__________ (cause n° A/849/2012). Elle a par ailleurs considéré qu'il n'était pas opportun de suspendre l'instruction de la présente cause jusqu'à droit jugé en matière pénale, ajoutant toutefois que l'apport de la procédure pénale était utile.
Le 8 mai 2012, la Caisse a conclu au rejet des deux recours.
Le 11 mai 2012, la Cour de céans a ordonné la jonction des causes A/849/2012 et A/877/2012 sous le numéro A/849/2012.
Par arrêt incident du 22 mai 2012, elle a refusé la suspension de l'instance en application de l'art. 14 LPA jusqu'à droit connu dans la procédure pénale n° P/4126/2007. Elle a en revanche demandé l'apport du dossier pénal.
Selon le procès-verbal établi le 1er juin 2010 par le juge d'instruction chargé du dossier relatif à la plainte déposée par la Caisse contre H__________ et G__________, G__________ a déclaré que
"je ne me suis jamais occupé de l'administratif de la société. Je me suis occupé de diriger sur le plan technique les employés. Je n'ai jamais négocié les contrats de travail avec les employés. Le seul contrat que j'ai négocié était le mien. Il est vrai que j'ai effectué des paiements de salaires, car je possédais la signature à deux avec J___________ Je l'ai fait sur la base des indications données par la fiduciaire, I__________. (…) J'indique qu'il n'y avait en réalité que deux salariés, soit moi-même et la secrétaire, Mme K__________. Les autres personnes n'étaient pas des employés, mais étaient des sous-traitants. Ceux-ci oscillaient entre 5 ou 6 en fonction des périodes, sur la base de contrats de sous-traitance. (…) Je n'ai pas reçu à titre personnel de mise en demeure ou autre réclamation concernant ces cotisations sociales. Je vous rappelle que je mettais dans une enveloppe tout ce qui concernait l'aspect administratif de la société et je la remettais à H___________ chaque semaine, afin qu'il fasse le nécessaire. Je précise que je n'avais pas de procuration pour réceptionner le courrier."
H__________ a ajouté, lors de la même audience, que
"je n'ai jamais participé à la gestion de la société. Je n'ai jamais participé à aucun mouvement bancaire de cette société. J'étais néanmoins l'administrateur. G__________ faisait lui-même les paiements par télébanking des salaires. Il avait la signature collective à deux avec J__________. Je n'ai jamais établi de décompte de salaires. Je rappelle que j'ai été administrateur de la société uniquement parce que G__________ ne pouvait pas l'être seul en raison de sa nationalité française. G__________ était le propriétaire du capital-actions dans son intégralité. Il était convenu avec G__________ que je ne m'occupe pas en particulier de tous les aspects administratifs, tels que les décomptes de salaires, etc. Je connaissais mes devoirs en ma qualité d'administrateur. Je lui faisais confiance. Je ne suis jamais tombé sur un cas pareil sur les cinq ou six mandats d'administrateur que j'ai assumés. Je ne pense pas que I__________ ait établi des décomptes de salaires, je ne peux cependant pas être catégorique. De toute manière, cela était très simple, car il n'y avait uniquement que deux employés."
Un procès-verbal a été établi dont il résulte les déclarations suivantes :
G__________ :
"Je n'ai en aucun cas apporté le capital de la société X___________. Je n'ai jamais vu les actions. Ce que dit I__________ est erroné. Je n'ai jamais rencontré Me CROT lors de la constitution de la société. Je ne sais pas qui a été présent lors de cette constitution.
Mon rôle consistait en la gestion technique des chantiers et la recherche de clientèle. Je ne sais pas qui a apporté les fonds nécessaires à la constitution de la société. Je sais que J__________ a payé un montant de l'ordre de 6'000 fr. à I__________ pour les frais de constitution de la société, ce montant lui a été remboursé par la société.
Mon seul intérêt consistait au contrat de travail qui me liait à la société."
H__________ :
"C'est J__________ qui a été voir I__________ pour la constitution de la société. G___________ devait gérer la société et était actionnaire avec J___________ de cette société. J'ignore la répartition du capital entre eux.
Sur question du Conseil de G__________, j'indique que je n'ai pas vu G___________ à cette époque, car il était encore employé auprès de son précédent employeur. En revanche, cela résultait très clairement des discussions entre J__________ et I__________.
Lors de la première assemblée de la société, dont le PV a été tenu par Madame L___________, G__________ y figurait comme actionnaire.
Lors de la constitution de la société, les fonds ont été momentanément avancés par I__________ Il les a par la suite récupérés. Il s'agissait des fonds consignés à raison de 100'000 fr.
Sur question du Conseil de G__________, j'indique que si j'étais seul administrateur de cette société, je n'en étais pas actionnaire. Je n'ai pas vu de registre des actions. J'étais administrateur d'une vingtaine de sociétés, je le suis d'ailleurs toujours."
G__________ :
"Sur question de mon Conseil, je précise que c'est I__________ qui tenait la comptabilité. Je classais les factures avec Mme K__________. Les classeurs restaient dans la société et étaient remis à I__________ mensuellement. Il arrivait que ce soit moi-même, J_________ ou H__________ qui lui remette lesdits classeurs."
H__________ :
"Il me semble que cela ne se passait pas tous les mois, mais je n'en suis pas certain."
G__________ :
"Sur question de mon Conseil, c'était moi qui faisais les paiements avec l'intervention de J__________ quand il s'agissait de paiement en espèces. Nous procédions au retrait à la banque tous les deux, car nous avions la signature à double. Nous remettions tous deux l'argent à son destinataire qui nous signait une quittance. Les quittances étaient classées avec les factures. Tout cela était remis à I__________.
S'agissant des salaires, ceux-ci étaient versés à moi-même et à Mme K___________ en espèces, il en allait de même de mes notes de frais. Tant moi-même que Mme K___________, nous établissions alors une fiche pour mentionner que nous avions perçu nos salaires.
C'est I__________ qui établissait les bulletins de salaire, ainsi que les déclarations aux assurances sociales. Celles-ci étaient payées par télébanking.
Je sais que I__________ a déclaré que j'étais venu récupérer en 2006 des documents de la société, mais cette déclaration est erronée.
Sur question du Conseil de H__________, j'indique que Mme K___________ n'a jamais retiré d'argent.
Sur question de mon Conseil, j'indique que les sous-traitants étaient payés par moi-même et J___________, selon ce que je vous ai précisé ci-dessus. C'est moi qui m'occupais de la facturation et de l'encaissement auprès de la clientèle. La clientèle s'acquittait sur nos comptes des montants dus. Je n'ai jamais touché d'espèces. Lorsque je fais état de nos comptes, il s'agit de ceux de la société."
H__________ :
"Il y a un seul compte de la société."
G__________ :
"Le second compte qui a été ouvert devait servir à payer mes frais.
Je ne me souviens pas si j'avais le droit de retirer de l'argent sur ce second compte, mais il y avait une carte."
H__________ :
"Selon les documents produits à la procédure, G__________ avait une signature individuelle sur ce compte."
G__________ :
"J'ai retiré de l'argent seul sur ce compte au moyen de la carte. J'ai payé ainsi les sous-traitants et les frais."
Note du juge :
Lorsque la phrase "le second compte qui a été ouvert devait servir à payer mes frais" est relu à G__________, celui-ci indique qu'il s'agissait de frais et non de ses frais.
G__________ :
"Lorsque nous avons ouvert ce second compte à la banque, J__________ était là. Il a même signé des documents. Ce second compte me permettait d'opérer des paiements sans avoir besoin de J__________, notamment lorsque je devais payer des fournisseurs qui étaient dans des situations difficiles.
Sur question de mon Conseil, j'indique que les sorties de ce compte ont fait l'objet de quittances. Il s'agissait notamment de sous-traitants."
A. T. a également été entendu le 17 septembre 2010 par le juge d'instruction. Il a déclaré que
"(…) Sur question du Conseil de G__________, j'indique :
avoir payé la somme de 6'000 fr. pour créer la société. Je ne savais pas qui devait apporter le capital de 100'000 fr. Je pense que c'est I_________. qui l'a apporté. Nous nous sommes rendus avec G___________ auprès de la banque, afin que je puisse récupérer la somme de 6'000 fr.
Je confirme les cinq actionnaires initiaux selon ma déclaration du 1er décembre 2009. Dans la mesure où G__________ a quitté son précédent employeur Z___________, il a repris seul la société. Il est devenu ainsi seul propriétaire de la société.
Sur question du Juge, je n'ai pas moi-même reçu les fonds consignés pour la constitution de la société. Je ne sais d'ailleurs pas comment fonctionne l'ouverture d'une société.
Les actions de la société se trouvaient physiquement chez I__________ Il m'avait proposé de les prendre lorsque j'ai payé 6'000 fr. Je les ai laissées chez lui. Une fois que cette somme m'a été remboursée, je n'avais plus rien à voir avec la société. A un moment donné, je ne me souviens plus quand, I__________ m'a dit que G_________ avait récupéré les actions.
Sur question du Conseil de G__________, j'indique que H__________ était l'administrateur de la société. Je ne pense pas que la société appartenait à H__________. Celui qui décidait dans la société était G__________
S'agissant des retraits à la banque, je confirme mes précédentes explications. Je me suis effectivement rendu plusieurs fois à la banque avec G__________ pour des retraits d'argent. Je ne sais pas ce qu'il a fait effectivement de l'argent retiré. Il m'a dit qu'il devait faire des paiements.
Sur question du Conseil de G__________, j'indique que H__________ ne m'a rien demandé concernant ces retraits. Je n'ai eu que deux réunions avec I__________, la première fois pour les actions. Nous étions seuls. C'est à ce moment-là qu'il m'a demandé si je voulais prendre les actions. La seconde fois, lorsqu'il m'a dit que je n'avais plus rien à voir avec la société. Il y avait G__________, H__________ et I__________ Je pense qu'il s'agissait d'une assemblée générale de la société.
J'étais présent, car j'avais la signature avec G__________.
Je n'ai pas donné les actions à G___________, car je ne les possédais pas.
Sur question du Conseil de G___________, je ne me rappelle pas si j'ai signé des documents concernant l'ouverture d'un second compte, G__________ m'a fait signer beaucoup de documents. Je lui faisais confiance et je n'ai pas vérifié.
Sur question du Conseil de G__________, je n'ai jamais été moi-même rémunéré par la société. En revanche, je me suis rendu sur des chantiers pour donner des conseils. Je me rappelle d'un problème d'isolation où je suis intervenu pour aider le sous-traitant. Il est possible que cela ait duré quelques jours. Je n'ai pas été rémunéré, ni par la société, ni par G___________, ni par le sous-traitant. Je l'ai fait pour rendre service. Je ne crois pas avoir amené de clients à la société. C'était G_________ qui s'en occupait.
Sur question de G__________, j'indique que je n'ai jamais versé d'espèces à des sous-traitants en paiement de leurs travaux. Je me souviens avoir remis à deux reprises des enveloppes, une fois à Nyon, une fois à Bernex. Ces enveloppes étaient fermées et m'avaient été remises par G__________. Il est possible qu'elles concernaient des versements, mais je n'ai rien vérifié. Je n'ai pas reçu de quittances signées. (…)
Sur question du Conseil de G__________, j'ai dû voir I_________ à deux ou trois reprises. Je connaissais son frère. Je ne connais pas un dénommé M__________. Lorsque j'étais dans la société, j'ai rencontré plusieurs fois H__________. G__________ était présent. Nous ne parlions pas particulièrement de X___________. Sur les questions pressantes de Me MEMBREZ, je pense qu'il s'agissait de 7 ou 8 fois. Je ne me souviens pas si j'ai vu H__________ sans G__________."
Le 18 octobre 2012, il a transmis à la Cour de céans :
une ordonnance de classement partiel du 19 septembre 2012 à son égard, en tant qu'elle concerne les infractions d'abus de confiance, d'escroquerie, de gestion déloyale et de gestion fautive.
une ordonnance pénale du 19 septembre 2012 le déclarant coupable d'infraction à l'art. 87 al. 3 LAVS, le condamnant à une peine pécuniaire de trente jours-amende avec sursis, et fixant le montant du jour-amende à 50 fr.
une opposition datée du 1er octobre 2012 à ladite ordonnance. Il y rappelle qu'il n'a jamais été actionnaire de la société, qu'il ne s'occupait que de la gestion technique des chantiers et de la recherche de clientèle. Il assumait certes les paiements, mais c'est I__________ qui établissait les bulletins de salaire et les déclarations aux assurances sociales. Toutes les déclarations ont du reste été adressées à la Caisse d'août 2005 à septembre 2006, signées par I__________ puis par H__________. Il est vrai qu'afin de régler au mieux les affaires courantes de la société, il était titulaire de la signature collective à deux sur le principal compte bancaire de la société, et d'une signature individuelle sur le second. Il ne disposait toutefois pas de toutes les libertés, puisque, par exemple, H__________ lui signait une procuration pour chaque chantier, afin qu'il puisse engager la société. Il indique que les problèmes de la société ont débuté à la mi-juillet 2006, lorsqu'un fournisseur l'informât qu'il ne livrerait plus les matériaux pour les chantiers, au motif que H__________ était totalement endetté. Ce fournisseur a parallèlement informé tous les clients de la société, ce qui engendra des blocages dans le paiement des chantiers en cours. C'est ainsi qu'en août 2006, plusieurs sous-traitants s'étant désistés sur un chantier, il a annulé ses vacances et décidé de réaliser lui-même l'isolation de trois villas. Il conteste ainsi avoir été organe de fait. Constatant que la Caisse s'est principalement fondée sur les déclarations de H__________, il souligne à cet égard que le courrier de ce dernier, daté du 21 septembre 2007, contient des contradictions flagrantes (cf. page 15 de l'opposition à l'ordonnance pénale du 1er octobre 2012). Selon lui, c'est H__________, organe formel de la société, qui est l'unique responsable des manquements de la société envers la Caisse. Selon lui, H__________ n'était pas un administrateur "de paille" comme il le prétend, mais possédait véritablement les attributions d'un organe formel. Enfin, l'implication de I__________ était importante dans la société, puisqu'il était l'un des trois cofondateurs de la société, actionnaire, réviseur, comptable, et qu'il s'était présenté comme secrétaire de la société et fiduciaire lors de la prétendue assemblée générale du 29 novembre 2006.
Mesdames L___________ (ci-après Mme L__________) et Mme K___________, et Messieurs J__________, N__________ (ci-après N__________) et I_________ ont été entendus en qualité de témoins le 22 janvier 2013.
Les déclarations des parties et des témoins seront reprises en tant que de besoin dans la partie en droit qui suit.
Par courrier du 12 février 2013, Me CROT a adressé à la Cour de céans une copie du dossier de constitution de la société, lequel comprend
la minute n° 4118 du 17 juin 2005 relative à la constitution de la société sur laquelle apparaissent les trois fondateurs H__________, I__________ et Monsieur M__________.
les statuts de la société
un courrier de la Raiffeisen daté du 14 juin 2005 de la libération de l'intégralité du capital (100'000 fr.) et les documents concernant l'inscription au Registre du commerce.
A la même date, l'Office des faillites a transmis les documents requis.
La Cour de céans a également sollicité de I__________, le 28 janvier 2013, la copie de tous les documents restés en sa possession relatifs à la fondation de la société, en particulier, ceux faisant mention du capital-actions, de la souscription des actions et de leur libération. Celui-ci a indiqué le 7 février 2013 que tous les documents de la société avaient été remis à G__________.
Les parties ont été invitées à se déterminer.
Dans ses écritures du 14 mars 2013, la Caisse a persisté à considérer que H_________ et G__________ étaient responsables au sens de l'art. 52 LAVS du non-paiement des cotisations sociales. Elle souligne, s'agissant de ce dernier, qu'il a indubitablement des prérogatives que seul un dirigeant peut avoir (signature sur le compte bancaire, avances sur salaire, opérations financières, notamment), même s'il le conteste. Les enquêtes ont à cet égard permis de confirmer les déclarations de H__________, puisque I_________, J_________ et N__________ ont tous indiqué que c'était G_________ qui dirigeait la société. Même Mme K_________ a indiqué que H__________ et G__________ étaient ses "deux patrons" (PV 22 janvier 2013, p. 2).
Dans ses conclusions après enquêtes du 14 mars 2013, G__________ a persisté à nier sa qualité d'organe de fait et donc d'employeur au sens de l'art. 52 LAVS, ajoutant que les allégations de H__________ et de I__________ n'étaient pas crédibles.
P. S. a persisté dans ses conclusions le 8 avril 2013. Il considère que sa responsabilité n'est pas engagée pour les sommes réclamées par la Caisse, soulignant qu'il passait régulièrement dans les locaux de la société s'enquérir de la bonne marche des affaires, et que G__________ s'était toujours montré rassurant, lui expliquant que les résultats étaient satisfaisants et que tous les paiements étaient effectués.
Par écriture spontanée du 11 avril 2013, G__________ a informé la Cour de céans qu'un jugement avait été rendu par le Tribunal de police le 5 mars 2013 contre lequel il avait formé appel.
Il rappelle qu'un organe de fait n'est appelé à assumer une responsabilité que pour les domaines pour lesquels il a effectivement déployé une activité. Il ne peut dès lors être considéré comme un organe de fait "global" du fait de sa position de directeur dans la microstructure que constituait la société. Selon G__________, il apparaît, tant de la procédure pénale que de la procédure administrative, qu'il n'avait pas la responsabilité des charges sociales au sein de la société. Le fait qu'il ait effectué certains versements y relatifs, sur instructions tant de la fiduciaire que de H__________, ne saurait permettre d'établir qu'il assumait cette tâche.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans la forme et le délai légaux, le recours est recevable (art. 56ss LPGA).
Le litige porte sur le droit de la Caisse de réclamer aux intéressés la réparation du dommage subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC, ainsi que des cotisations AMat et AF dues par la société de janvier à septembre 2006.
a) A teneur de l’art. 52 LAVS en vigueur dès le 1er janvier 2003 (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA), l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1).
La nouvelle teneur de cette disposition, en vigueur depuis le 1er janvier 2003, reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes « caisse de compensation » sont remplacés par « assurances », sans que cela n’entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l’employeur (ATF 129 V 13 s. consid. 3.5). Le TF a ainsi déjà affirmé que l’on ne pouvait inférer ni du message du Conseil fédéral concernant la 11ème révision de l’AVS ni des travaux préparatoires de la LPGA des raisons de s’écarter de la jurisprudence constante relative à l’art. 52 LAVS.
b) Un dommage est survenu dès que la caisse de compensation voit lui échapper un montant dû de par la loi. Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations -DP, no 8016 et 8017).
c) En l’espèce, le dommage subi par la Caisse consiste en la perte de la créance de cotisations AVS/AI/APG/AC/AMAT et AF dues par la société faillie de janvier à septembre 2006. Il est de 22'765 fr. 65.
a) Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (al. 3). Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 sv., 1999 p. 4422). Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2 p. 77 et sv.).
b) Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu au moment de l'avènement de la péremption ou le jour de la faillite; ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans de l'ancien art. 82 al. 1 in fine RAVS (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 123 V 16 consid. 5c).
c) Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATF non publié, H 18/06, du 8 mai 2006, consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «connaissance du dommage», en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 195). En cas de faillite, ce moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3 p. 195 sv.). En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (cf. ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS (arrêt A. du 19 février 2003, H 284/02, consid. 7.2; cf. aussi Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 405 s.).
d) S’agissant des actes interruptifs de prescription, il sied de retenir ce qui suit. Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, «chaque acte judiciaire des parties» suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement (ATF 106 II 35 consid. 4; Stephen V. BERTI, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 138 CO; Robert K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3è édition, n. 2 ad art. 138 CO; Pascal PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO), tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (cf. ATF 130 III 207 consid. 3.2). Par ailleurs, conformément à l’ATF 135 V 74, l’opposition à une décision interrompt le délai de prescription de deux ans et fait courir un nouveau délai de même durée.
e) En l’espèce, l'état de collocation a été publié par l'office des faillites le 7 mai 2008.
En notifiant aux intéressés une demande en réparation du dommage en date du 25 février 2010, la Caisse a dès lors agi en temps utile, dans les délais de deux ans et cinq ans prévus à l’art. 52 al. 3 LAVS.
a) C’est le lieu de rappeler qu’en vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références).
b) L'art. 14 al. 1er LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 108 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, p. 646, consid. 3a).
c) Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (no 8004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le Tribunal fédéral s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1er CO, en corrélation avec l'art. 759 al. 1er CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. 5a; ATF 112 II 1985 et l'arrêt non publié du Tribunal fédéral du 21 avril 1988 en la cause A. ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss).
En l’espèce, H__________ était inscrit au registre du commerce avec signature individuelle, de la création de la société à la faillite. Il était partant, indiscutablement, un organe de la société faillie, de sorte que sa responsabilité peut être engagée au sens de l’art. 52 LAVS.
G__________ n'étant quant à lui pas inscrit au Registre du commerce, il s'agit de déterminer s'il doit être ou non considéré comme un organe de fait.
La responsabilité incombe en effet non seulement aux membres du conseil d'administration, mais aussi aux organes de fait, c'est-à-dire à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante. Dans cette dernière éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes qu'elle ait exercé effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 29 consid. 3a p. 30 et les références; voir également arrêt H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 7.3, in REAS 2003 p. 251).
La responsabilité d'un organe de fait dépend en particulier de l'étendue des droits et des obligations qui découlent des rapports internes, sinon pareil organe serait amené à réparer un dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, à défaut de disposer des pouvoirs nécessaires.
Un organe de fait n'est ainsi appelé à assumer une responsabilité que pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 216 n° 687). Contrairement à un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in custodiendo) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit, de la société (voir à ce sujet l'arrêt ATF 114 V 223 consid. 4a; Forstmoser, op. cit., p. 115 n° 321; Egli, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de sociétés anonymes, Recueil des travaux de la Journée d'étude organisée le 6 novembre 1986 par la Fédération suisse des avocats et le Centre du droit de l'entreprise, publication CEDIDAC 1987, p. 33).
La préparation de décisions par une collaboration technique, XA________ ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d'organe au sens matériel. En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (ATF 117 II 572).
Invité par la Caisse à produire tout document prouvant la fonction exacte du directeur au sein de la société, H_________ a indiqué que celui-ci était seul à gérer la société, tant sur le plan financier - puisqu'il était titulaire d'une signature collective à deux avec J_________ - que sur le plan commercial. Il a expliqué que la gestion comptable était effectuée par le directeur et son amie, Mme K___________ et que les opérations bancaires, télébanking et retraits en liquide étaient toutes effectuées par le directeur et signées par lui. Il ajoute que G__________ avait réussi à se faire ouvrir un compte au nom de la société, avec signature individuelle, alimenté par divers versements provenant du compte "officiel" de la société.
G__________ allègue quant à lui que son rôle n'était que celui d'un directeur de société avec des compétences en matière de construction uniquement. Il était en particulier chargé de la recherche de clientèle et s'occupait de la gestion technique des chantiers.
La Cour de céans constate que, selon le procès-verbal n° 1 daté du 7 juillet 2005, le rôle de G__________, J__________ et O__________ (ci-après O_________) avait été précisément défini. J__________ était chargé de la soumission de commandes, des fournitures et des visites de chantiers,. O___________., du suivi administratif et du suivi mensuel (bilans de chantiers), et G__________ de la préparation des budgets de chantiers et du suivi mensuel (bilans de chantiers).
Il apparaît toutefois que "la répartition des fonctions et responsabilités respectives décidée lors de la réunion plénière du 7 juillet 2005 n'a jamais été réalisée" (PV d'interrogatoire complémentaire du 5 juillet 2007 de J__________ auprès de l'Office des faillites). G__________ s'occupait ainsi également des tâches administratives. Son activité n'était pas exclusivement limitée à la recherche de clientèle et à la gestion technique des chantiers. C'est lui qui effectuait plus particulièrement les paiements de la société, ce qu'il ne conteste pas, mais allègue qu'il agissait selon les instructions données par I__________ et H__________. Ils procédaient selon lui comme suit: "la fiduciaire établissait un bordereau de paiement puis, avec H__________, on regardait ce qu'il y avait à payer, puis on exécutait les ordres de paiement" (PV du 5 mars 2013 Tribunal de police).
S. G. a encore précisé que :
"Je m'occupais des salaires sur la base des fiches établies par I__________, je versais les salaires nets. Je m'occupais également du paiement des fournisseurs, dont je contrôlais les factures, et aussi des sous-traitants. Nous travaillions principalement avec des sous-traitants. Il n'y avait que deux salariés, Mme K___________ et moi-même. Les déclarations de salaires sont sauf erreur signées par I__________. Je ne sais pas qui s'occupait du paiement des charges sociales, je ne m'en suis jamais inquiété. J'imagine que c'était I_________" (PV 4 décembre 2012)
Mme. K___________ a confirmé que :
"G_________ s'occupait des paiements, il allait à la banque chaque fois avec J__________. G_________ ne procédait pas par télé-banking. H_________ venait une fois par mois signer les papiers de la société. G_________ s'occupait plus particulièrement des chantiers et des clients, H__________ de la partie administrative." (PV 22 janvier 2013)
I__________ a quant à lui admis qu'il se chargeait de l'établissement des fiches de salaires, des déclarations de salaires et des décomptes AVS-AI (PV 22 janvier 2013).
Plusieurs sont en revanche venus attester, tant dans le cadre de la procédure pénale, que devant la Cour de céans, que G_________ dirigeait la société et prenait les décisions (PV 22 janvier 2013 N__________ ; PV 22 janvier 2013 I_________; PV 17 septembre 2010 et 22 janvier 2013 J__________). Mme K___________, elle-même, a déclaré que H__________ et G__________ étaient ses "deux patrons" (PV 22 janvier 2013).
La Cour de céans considère toutefois que G__________ pouvait alors, quand bien même il était titulaire d'une signature collective à deux avec J__________, décider quels débiteurs il entendait désintéresser lorsque les fonds disponibles étaient insuffisants. Ce n'est en effet apparemment pas J___________ qui l'en aurait empêché. Celui-ci a à cet égard reconnu que " G__________ m'a fait signer beaucoup de documents. Je lui faisais confiance et je n'ai pas vérifié" (PV 17 septembre 2010). Il a également relevé que " s'agissant du fonctionnement de la société, nous nous sommes réunis, comme prévu, deux ou trois fois, puis ça s'est arrêté. A la dernière réunion, j'ai fait remarquer que je n'avais rien à faire là et je n'y suis pas revenu. Il a confirmé s'être rendu plusieurs fois à la banque avec G__________ pour des retraits d'argent, indiquant " Je ne sais pas ce qu'il a fait effectivement de l'argent retiré. Il m'a dit qu'il devait faire des paiements." (PV du 22 janvier 2013)
G__________ était au surplus titulaire d'une signature individuelle sur un second compte bancaire.
Il a à cet égard expliqué que "lorsque le second compte bancaire a été ouvert, J_________ était présent et a même signé des documents. Ce second compte me permettait d'opérer des paiements sans avoir besoin de J__________ notamment lorsque je devais payer des fournisseurs qui étaient dans des situations difficiles."
I________ a confirmé que G__________ lui remettait régulièrement les documents utiles, et le livre de caisse tous les trois mois, en tout cas jusqu'en février - mars 2006. Il a également confirmé qu'il établissait les fiches de salaire, les déclarations de salaires et les décomptes de cotisations sur la base des indications données par G__________ (PV 22 janvier 2013). La Cour de céans relève du reste que toutes les déclarations de salaires, adressées à la Caisse d'août 2005 à septembre 2006, étaient signées par I__________, puis par H__________ Cette circonstance ne permet pas de déduire quoi que ce soit quant au pouvoir de décision de G__________ dans la mesure où il n'est pas surprenant que la personne chargée de la gestion doive transmettre à celle qui est chargée de la comptabilité de la société tous les documents dont elle a besoin pour précisément établir cette comptabilité.
Les faits tels qu'ils ressortent du dossier permettent de retenir que G__________ agissait en tant qu'organe de fait; ils suffisent à établir, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu'il s'occupait effectivement de la gestion de la société et prenait des décisions réservées aux organes. Force est d'admettre qu'il disposait d'un large pouvoir en matière de gestion administrative et financière.
La Cour de céans considère en conséquence que G__________, bien qu'il n'ait pas formellement revêtu la qualité d'organe de la société faillie, peut, en raison du rôle central qu'il a joué dans la gestion de cette société, être qualifié d'organe de fait.
G__________ conteste être actionnaire de la société. Il en veut pour preuve qu'il a été engagé comme directeur à partir du 5 septembre 2005 avec un salaire mensuel brut fixe de 9'000 fr. et des frais de représentation à hauteur de 1'500 fr. et affirme qu'il n'a pas apporté de capital, n'a jamais vu les actions, n'a jamais rencontré Me CROT lors de la constitution de la société, et ne sait pas qui a apporté les fonds nécessaires à la constitution de la société.
b) La Cour de céans relève que les fondateurs lors de la constitution de la société devant Me CROT, notaire à Nyon, étaient H__________, I_________ et Monsieur M__________. H_________ a souscrit 998 actions au porteur de 100 fr. chacune, I_________ et SG__________, une action chacun. L'organe de révision est la société Y___________ Sàrl.
c) Le PV n° 1 daté du 7 juillet 2005 fait état de trois actionnaires majoritaires, soit G_________, pour 25%, J_________ pour 30% et M. M__________ pour 25% et de deux autres, Mme L__________, pour 10% et Mme K___________ pour 10%.
Mmes K___________ et L__________ cependant ont déclaré ignorer pour quelle raison leur nom figurait sur ce procès-verbal, affirmant n'avoir jamais été actionnaires de la société. J__________ a quant à lui précisé qu'il y figurait certes comme actionnaire à hauteur de 30 %, mais que cela ne s'était jamais réalisé (PV 22 janvier 2013).
Force est de conclure à la lumière de ces déclarations qu'on ne saurait reconnaître à ce PV du 7 juillet 2005 aucune crédibilité.
d) Il y a lieu de constater que I_________, notamment, est venu confirmer la qualité d'actionnaire de G__________, déclarant à la Cour de céans que "j'ai toujours considéré que G__________ était le seul propriétaire de la société et le seul gestionnaire" (PV 22 janvier 2013). " G_________ a toujours eu la totalité des actions en main. C'est lui le patron. Nous avions établi les certificats d'actions et je me souviens qu'ils avaient tous été remis à G__________" (PV 22 janvier 2013), et que selon J__________ également, G_________ "est devenu ainsi seul propriétaire de la société" (PV 17 septembre 2010).
e) G__________ a par ailleurs contesté la réalité du procès-verbal du 29 novembre 2006 que la Caisse a porté à sa connaissance, en tant qu'il concerne une assemblée d'actionnaires. Il ne s'agit selon lui que d'une réunion de travail au cours de laquelle il lui a été demandé d'apporter des documents.
Selon I__________ cependant, "Il était clair pour moi que l'assemblée du 29 novembre 2006 était bel et bien une assemblée extraordinaire des actionnaires, et non pas une séance de travail" (PV 22 janvier 2013).
f) Il est difficile de déduire des documents figurant dans le dossier, des déclarations des parties et de celles des témoins entendus tant dans le cadre de la procédure pénale que de la présente procédure, si G__________ était ou non actionnaire de la société et quel était le nombre d'actions au porteur qu'il détenait le cas échéant, tant les versions divergent. Il est symptomatique à cet égard de relever que les deux personnes dont le nom figure à titre d'actionnaires minoritaires sur le PV no 1 du 7 juillet 2005, elles-mêmes, l'ont appris lors de l'audience du 22 janvier 2013 et ont fait part de leur étonnement (PV 22 janvier 2013). Il y a cependant lieu de constater que les indices convergent plutôt pour reconnaitre à G__________ la qualité d'actionnaire majoritaire, étant encore rappelé qu'en août 2006, il a annulé ses vacances pour réaliser lui-même l'isolation de trois villas, ce qui peut difficilement se concevoir de la part d'un simple salarié, aussi zélé soit-il. Peu importe quoi qu'il en soit. La question peut en effet être laissée ouverte, dans la mesure où il a été établi, au degré de vraisemblance requis par la jurisprudence que, actionnaire ou non, G__________ dirigeait effectivement la société.
De même la qualification juridique du "procès-verbal de l'assemblée extraordinaire des actionnaires du 29 novembre 2006 peut-elle souffrir de rester irrésolue.
Reste à examiner si G_________ et H_________ ont commis une faute qualifiée ou une négligence grave au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS.
Pour que l'organe, formel ou de fait, soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il que les conditions d'application de l'art. 52 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi (cf. NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 p. 1071 ss, 1076 ss).
Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b).
Selon une jurisprudence constante, tout manquement aux obligations de droit public qui incombent à l'employeur en sa qualité d'organe d'exécution de la loi ne doit en effet pas être considéré sans autre comme une faute qualifiée de ses organes au sens de l'art. 52 LAVS.
Pour admettre que l'inobservation de prescriptions est due à une faute intentionnelle ou une négligence grave, il faut bien plutôt un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF 121 V 244).
Le Tribunal fédéral a expressément affirmé que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (arrêt du TF du 28 juin 1982, in : RCC 1983 p. 101). De jurisprudence constante, notre Haute Cour a reconnu qu’il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b). La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution inadmissible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195, consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1, consid. 5b). Notre Haute Cour a ainsi l'occasion de rappeler à plusieurs reprises qu'un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (ATF du 19 mai 2010, 9C_289/2009, consid. 6.2; ATF du 22 juin 2005, H 87/04, consid. 5.2.2; ATF du 27 avril 2001, H 234/00, consid. 5d; ATF du 13 février 2001, H 225/00, consid. 3c).
Par ailleurs, la responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61). En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires (arrêt du TFA du 6 février 2003, H 263/02). Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration.
On peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 consid. 1b, 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATFA 277/01 du 29 août 2002 consid. 2; ATF 108 V 188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).
La jurisprudence n’admet en réalité que de manière très exceptionnelle qu’un employeur puisse décider de retarder le paiement des cotisations afin de maintenir son entreprise en vie lors d’une passe délicate dans la trésorerie (ATFA 154/00 du 22 août 2000 consid. 2c). De fait, ce n’est que si l’employeur dispose, au moment où il prend sa décision, de raisons sérieuses et objectives de penser que sa société pourra s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable, que son comportement n’est pas fautif (ATF 108 V 188 ; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).
La jurisprudence estime enfin qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407 s.), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (arrêt du 30 novembre 2004, in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1; ATF 132 III 523).
Il se considère comme étant victime de l'agissement de l'administrateur et de I__________ - lequel gérait la société Y___________ SàRL, organe de révision de la société -.
Il explique qu'il "était convenu avec G__________ que je ne m'occupe pas en particulier de tous les aspects administratifs, tels que les décomptes de salaires, etc. Je connaissais mes devoirs en ma qualité d'administrateur. Je lui faisais confiance. Je ne suis jamais tombé sur un cas pareil sur les cinq ou six mandats d'administrateur que j'ai assumés. "
Il est intéressant à cet égard de relever les propos qu'il a tenus le 5 mars 2013 dans le cadre de la procédure pénale : "je me considère comme un administrateur de paille, car je ne dirigeais pas la société. C'était G_________ qui dirigeait la société. Je ne lui donnais aucun ordre. Ni J__________., ni I__________, ne lui donnait d'instructions. A ma connaissance, personne ne supervisait le travail de G__________. Les comptes étaient dressés par la fiduciaire et il n'y avait aucun problème. Je ne me rappelle plus très bien si j'ai vérifié l'état des salaires et du paiement des charges sociales dans les comptes 2005. Pour moi, tout était en ordre. Il y avait de l'argent dans la société à cette époque. G___________ se chargeait des paiements dans la société. Je sais que G__________ avait une signature collective à deux avec J__________. J'ignore concrètement quel était le rôle de ce dernier." (PV du 5 mars 2013)
Sa situation s'apparenterait alors à celle d'un homme de paille confronté à un propriétaire de la société dont on peut penser qu'il voulait diriger en fait celle-ci, et c'est précisément en cela que réside sa faute, car celui qui se déclare prêt à assumer un mandat d'administrateur, tout en sachant qu'il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence (ATF 122 III 200 consid. 3b; RDAT 2003, II, p. 243 et sv. consid. 2.4).
Il y a en effet lieu de rappeler que lorsque l'administrateur revêt cette qualité sans en assumer la fonction dans les faits, il méconnait tout simplement l'une des attributions intransmissibles et inaliénables que lui confère l'art. 716a al. 1 CO, soit l'exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment que celles-ci observent la loi, les règlements et les instructions données.
Il incombait à H__________, quel que soit le mode de répartition interne des tâches convenu au sein de la société, de s'assurer personnellement que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés soient effectivement payées à la Caisse, et ce conformément aux prescriptions légales. Qu’il n’ait pas été en mesure d'exercer ses fonctions, parce que la société était en fait dirigée par le directeur, ou qu'il ait accepté son mandat d'administrateur uniquement parce que ce dernier n'avait pas la nationalité française, n'est pas un motif de suppression ou d'atténuation de la faute commise (voir arrêts non publiés 9C_289/2009, 9C_292/2009, 9C_295/2009, 9C_297/2009 et 9C_299/2009 du 19 mai 2010).
H________ a à cet égard allégué, lors de son audition du 4 décembre 2012, que "je rendais visite régulièrement à G__________. dans son bureau, je venais voir comment ça se passait. Je ne me souviens plus précisément à quel rythme, c'était en tout cas tous les quinze jours. G__________ me montrait quel était l'état financier de la société sur l'écran de son ordinateur. Je pouvais constater que tout allait bien, il y avait de l'argent. Tous les paiements étaient faits par G__________ avec la signature conjointe de J_________. Ce n'est que lorsque la faillite a été prononcée que j'ai pu prendre connaissance des relevés bancaires et que j'ai compris que la situation s'était détériorée. Je voyais sur l'écran la situation bancaire, soit le compte courant.
Je lui demandais si tous les paiements étaient effectués, il me répondait que tout allait bien. Il m'a effectivement téléphoné après avoir reçu l'appel de N__________. Nous avons eu une réunion avec I__________. G_________ nous a rassurés en nous disant que la société devait encaisser une importante somme (400'000 fr.) d'un chantier qui se terminait. Je n'ai pas eu l'impression que G__________ s'inquiétait. (…)
De fin juillet à octobre 2006, environ, j'ai gardé contact avec G__________, je l'ai vu à plusieurs reprises, je ne me souviens plus à quels moments. Il me disait que tout allait s'arranger. C'est à partir du mois de novembre que je ne l'ai plus vu à son bureau et que je n'ai pas réussi à le joindre. Je pensais que la société exerçait encore une activité mais je rappelle que je ne me suis jamais occupé des chantiers." (PV 4 décembre 2012).
G__________ a confirmé que H__________ passait régulièrement à son bureau, une fois tous les quinze jours environ. Il a précisé que, puisqu'il ne pouvait pas retirer les plis adressés à la société en recommandé, c'est H__________ qui s'en chargeait, de sorte que celui-ci était immédiatement au courant de ce qui se passait. (PV 4 décembre 2012)
Il apparait ainsi qu'en réalité H__________ connaissait vraisemblablement la situation de la société, en tout cas davantage et plus tôt qu'il ne veut bien l'admettre. Il n'a cependant pris aucune mesure.
Il est vrai qu'en février – mars 2006, il s'est inquiété de la situation et a approché I___________. Il n'a toutefois pris aucune mesure à ce moment-là non plus et n'a même plus donné de nouvelle à I__________. (PV 22 janvier 2013). H__________ a parallèlement déclaré à l'Office des faillites le 27 mars 2007 qu'il ne s'était aperçu de rien jusqu'à fin juillet 2006, date à laquelle il avait demandé à G__________ des comptes précis qu'il n'avait pas pu avoir.
Il n'a pris contact avec la Caisse que pour lui annoncer que la faillite de la société avait été prononcée en mars 2007. Il a laissé jusque-là la gestion de la société à la seule appréciation et sous l’entière responsabilité de G_________. Il ne s'en est pas préoccupé, justifiant sa passivité par le fait que "je n'ai pas eu l'impression que G__________ s'inquiétait". Il s'est contenté de prendre note que G_________ lui affirmait que tout allait bien. Il allègue avoir tenté à plusieurs reprises d'obtenir des informations de celui-ci, en vain. Il ne l'a toutefois pas fait par écrit, de sorte qu'il n'y en a pas trace dans le dossier. A aucun moment il n’a jugé utile de s’enquérir de la situation de la société à l’égard des assurances sociales. Il s’est ainsi accommodé du fait que G__________ gérait la société à sa guise, étant rappelé à ce propos qu'on est en droit de poser des exigences sévères s'agissant du comportement de H__________ en tant qu'administrateur, dans la mesure où il occupe déjà cette fonction dans plusieurs sociétés, et plus particulièrement dans la société Service Z________ SA, dont l'un des but est précisément le conseil, les services et l'administration de sociétés.
Il y a enfin lieu de rappeler qu'il recevait une rémunération mensuelle de 450 fr. à titre d'honoraires d'administrateur.
Selon H__________, les difficultés dans lesquelles s'est trouvée plongée la société, viennent du fait que le crédit accordé par un fournisseur, qui était de 50'000 fr., avait été dépassé par la faute de H__________, de sorte que ce fournisseur n'avait plus voulu procéder à de nouvelles livraisons.
Il apparaît toutefois que la société était certes en dépassement de crédits, mais que le fournisseur accordait toute sa confiance à G_________. Le fournisseur n'a en réalité cessé les livraisons et provoqué la faillite de la société qu'après s'être renseigné sur H__________ et découvert les actes de défaut de biens délivrés contre celui-ci (PV du 4 décembre 2012 et audition de N__________., fournisseur de la société, le 22 janvier 2013).
Il y a dès lors lieu d'admettre que le recourant a commis, au sens de l'art. 52 LAVS, une négligence grave, ce d'autant plus que la structure simple de l'entreprise était propice à une surveillance efficace de la gestion assurée par G__________. Cette négligence grave est, de surcroît, en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la Caisse. En effet, s'il avait correctement exécuté son mandat, il aurait pu veiller au paiement des cotisations aux assurances sociales. Que G__________ ait effectivement dissimulé ou non la vérité sur son activité et les affaires de la société, importe peu à cet égard, dans la mesure où H___________ s'est, en sa qualité d'administrateur, rendu coupable d'un défaut de surveillance et c'est en cela que réside le fondement de sa responsabilité à l'égard de la Caisse. Il en irait différemment si G__________ l'avait trompé par des manœuvres fallacieuses, en lui présentant par exemple des comptes falsifiés (voir arrêt non publié F. du 25 juillet 2000, H 319/99). Il ne l'allègue toutefois pas. Quand bien même G_________ lui aurait tu, voire dissimulé, les difficultés rencontrées par la société, et plus particulièrement les poursuites engagées contre celle-ci, H__________ avait tout loisir d'interroger directement la Caisse, afin de s'assurer que les cotisations sociales avaient été payées, ce qu'il n'a pas fait.
H__________, entendu par l'Office des faillites le 27 mars 2007, a déclaré que "l'affaire était florissante jusqu'à fin 2005. L'actionnaire prenait beaucoup d'argent dans la caisse de la société qu'il gérait. Il semble que ses affaires personnelles aient eu un impact sur la façon dont il gérait les paiements. Il a alors commencé à ne plus honorer les factures. Je ne me suis aperçu de rien jusqu'à fin juillet 2006, date à laquelle je lui ai demandé des comptes précis que je n'ai jamais pu avoir. Il a ensuite disparu après l'assemblée générale du 22 novembre 2006. Je n'ai pas démissionné ce jour-là, car il avait promis de remettre les comptes la semaine suivante, ce qu'il n'a jamais fait."
Il a indiqué, lors de sa comparution du 4 décembre 2012, qu'"Au mois d'août 2006, à la demande de I_________, suite à un appel qu'il a reçu de XA________, une réunion a eu lieu entre I__________, G_________ et moi-même. G__________ nous a indiqué que des entreprises devaient environ 400'000 fr. et qu'il attendait le paiement sous peu. A cette occasion, il lui a été rappelé de remplir et renvoyer les formulaires d'impôts à la source, et ceux des salaires pour AVS qu'il prétendait ne jamais recevoir. Comme vous pouvez le constater au vu des différents documents, la situation de la société est à mon avis due à des prélèvements dont on ne connaît pas la destination. G__________ a toujours caché la situation réelle de la société, et je vous signale que les documents que je vous ai transmis ou que je possède, je ne les ai récupérés qu'après intervention d'un serrurier rue A__________, car G_________ était seul à posséder la clé du bureau".
Quoi qu'il en soit, force est de constater que G_________ est intervenu dès la création de la société, qu'il a exercé, en tant qu'organe de fait, un rôle central dans la gestion de la société et qu'il connaissait précisément la situation comptable de la société. On ajoutera que, titulaire d'une signature collective à deux avec J__________ sur un compte et d'une signature individuelle sur le second compte, c'était à lui que revenait la décision de fixer les priorités dans les paiements. Il lui appartenait ainsi en particulier de vérifier que les cotisations sociales soient payées. Il était tenu de rendre expressément attentif H__________ aux conséquences d'un non-paiement des cotisations sociales et de proposer des mesures strictes pour que la société s'en acquitte, ce qu'il n'a pas fait. Il a ainsi laissé la société en grandes difficultés financières poursuivre ses activités, sans se soucier des cotisations sociales. Celles-ci n'ont en effet pas été payées depuis janvier 2006 déjà. Il n'a pas réagi aux sommations de paiement adressées par la Caisse à la société et n'a du reste procédé à aucune démarche auprès de la Caisse. Il est à cet égard particulièrement inquiétant de constater qu'il admet lui-même ne s'être jamais inquiété du paiement des charges sociales (PV 4 décembre 2012).
Il apparait que G___________ comptait sur un versement important à court terme d'environ 400'000 fr. pour un chantier qui se terminait (PV 4 décembre 2012). On ne sait cependant pas si les perspectives de ce versement étaient suffisamment sérieuses pour le cas échéant l'inciter à retarder le versement des cotisations à la Caisse. G__________ ne l'allègue pas. Il n'en a du reste pas fait état auprès de la Caisse pour demander un délai de paiement. La Cour de céans ne retiendra dès lors pas ce fait.
Il ressort clairement des faits constatés, qu'un lien de causalité adéquate doit être tenu pour établi. G__________ a en effet manqué à ses devoirs par son inaction en relation avec les charges sociales, n'émettant pas de propositions concrètes de règlement des cotisations sociales en souffrance. Il s'agit donc d'une situation caractéristique dans laquelle il convient d'admettre, en application de la règle générale dégagée par la jurisprudence, un lien de causalité adéquate entre la passivité de l'organe et le non-paiement des cotisations sociales.
Eu égard à ce qui précède, G__________ s’est rendu coupable, pour le moins, d’une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS et ne saurait dès lors être exonéré de sa responsabilité envers la Caisse.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Les rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le