POUVOIR JUDICIAIRE
A/1244/2012 ATAS/616/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 19 juin 2013
4ème Chambre
En la cause
Monsieur B__________, domicilié aux AVANCHETS
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENEVE
intimée
EN FAIT
Monsieur B__________ (ci-après : l’assuré), né en 1970, a bénéficié de l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation du 1er mars 2005 au 28 février 2007.
Du 15 juillet 2005 au 15 juillet 2006, dans le cadre d’un emploi de durée déterminée, il a travaillé en qualité de réceptionniste-téléphoniste.
Le 18 juillet 2006, il s’est inscrit auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après : la Caisse) et le 19 juillet 2006, il a déposé une nouvelle demande d’indemnité de chômage dès le 16 juillet 2006.
Le 2 octobre 2006, il a transmis son curriculum vitae mis à jour et ses certificats à sa conseillère en personnel.
Le 10 janvier 2007, il s’est inscrit aux mesures cantonales.
Après la confirmation des mesures cantonales en date du 6 mars 2007, l’assuré a bénéficié d’un nouveau délai cadre d’indemnisation du 1er mars 2007 au 28 février 2009.
Dans son curriculum vitae du 18 juillet 2007, sous la rubrique « activités publiques », il a précisé être député au Grand Conseil et conseiller municipal, chef de groupe, à X __________. Il l’a transmis à son conseiller en personnel le 23 octobre 2007.
Les indications de la personne assurée (IPA) pour les mois de janvier à juin 2007, de janvier à mai 2008 ainsi que pour celui de septembre 2008 ne font aucune mention d’un travail chez un ou plusieurs employeurs.
Le 30 juin 2008, l’assuré s’est inscrit aux mesures cantonales. Lors de l’entretien avec sa conseillère en personnel, le 30 juillet 2008, il a indiqué que son engagement politique était un frein à sa recherche d’emploi. Par conséquent, il ne l’indiquait plus dans son curriculum vitae.
Après avoir effectué un programme cantonal d’emploi et de formation (PCEF) du 1er octobre au 30 novembre 2008, un nouveau délai-cadre lui a été refusé.
Le 28 juin 2010, la Caisse a demandé à la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après : CCGC) l’extrait de compte individuel AVS de l’assuré.
Le 9 août 2010, la CCGC a transmis à la Caisse l’extrait du compte individuel requis faisant état, en 2008, d’un revenu soumis à cotisation de 16'537 fr. provenant du SERVICE DU GRAND CONSEIL et de 2'831 fr. émanant de la COMMUNE X___________.
Selon les attestations de l’employeur du 6 mai 2011, l’assuré a exercé l’activité de député au Grand Conseil dès le 25 janvier 2007. Pour l’année 2007, il a reçu un salaire soumis à cotisation AVS de 666 fr. en janvier, 1'674 fr. en février, 1’503 fr. en mars, 990 fr. en avril, 666 fr. en mai, 396 fr. en juin, 297 fr. en août, 693 fr. en septembre, 540 fr. en octobre, 2’466 fr. en novembre et 1’143 fr. en décembre, soit 11'034 fr. au total.
Selon les attestations de gain intermédiaire remplies le 14 avril 2011 par le Grand Conseil, l’assuré a obtenu en 2008 les gains intermédiaires suivants : 1’584 fr. en janvier, 1’233 fr. en février, 2'178 fr. en mars, 2'322 fr. en avril, 1'386 fr. en mai, 594 fr. en juin et 738 fr. en septembre, soit 10'035 fr. au total.
Par décision du 27 juin 2011, la Caisse a demandé à l’assuré la restitution de 14'469 fr. 35 perçus indûment pour les mois de janvier à juin 2007, d’août 2007 à juin 2008 et de septembre 2008. Durant ces périodes, l’assuré avait eu un gain intermédiaire pour ses activités non déclarées en faveur du Grand Conseil et de la Commune X__________. Par conséquent, elle avait rectifié le traitement pour ces périodes.
Le 10 août 2011, l’assuré a formé opposition contre ladite décision. Il a précisé avoir informé son conseiller de ses activités politiques et des jetons de présence qui en résultaient dès le début de son premier mandat, le 1er juin 2003. A la question de savoir s’il devait les déclarer en tant que gain intermédiaire, son conseiller lui avait répondu par la négative au motif que ses activités politiques se déroulaient hors des heures de travail usuelles dans son secteur d’activité, que ses jetons de présence étaient défiscalisés et qu’à l’époque aucune cotisation sociale n’était perçue sur ces gains. Aucun conseiller ne l’avait informé par la suite d’un quelconque changement législatif quant à la prise en compte de ses jetons de présence à titre de gain intermédiaire. Il n’avait jamais cherché à cacher à l’autorité ses activités politiques et les jetons de présence en découlant. Par conséquent, il était de bonne foi et soit il avait été mal informé par l’OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOI (ci-après : OCE), soit la Caisse et l’OCE n’avaient pas la même interprétation de la notion de gain assuré et de gain intermédiaire.
Par décision sur opposition du 21 mars 2012, la Caisse a rejeté l’opposition. Selon la Circulaire relative à l’indemnité journalière (IC janvier 2007), seule l’activité existant déjà avant l’annonce du licenciement pouvait être considérée comme accessoire. Par conséquent, son activité exercée pour la Commune X__________ n’avait pas été prise en considération. En revanche, le mandat pour le Grand Conseil avait débuté pendant le délai-cadre d’indemnisation et devait dès lors être considéré comme gain intermédiaire. Les informations communiquées en 2003 étaient correctes au vu de sa situation à cette époque. Lorsqu’il avait obtenu son mandat au Grand Conseil, l’assuré aurait dû prendre contact avec la Caisse, seule autorité compétente en matière de paiement, qui l’aurait informé de son obligation d’annoncer son activité comme gain intermédiaire. Par conséquent, le remboursement du montant de 14'469 fr. 35 lui avait été réclamé à juste titre.
Par acte du 1er mai 2012, l’assuré a recouru contre ladite décision sur opposition. Il reprend pour l’essentiel les mêmes arguments que ceux développés dans son opposition. En outre, il précise que si, depuis 2007, les jetons de présence dans les parlements genevois sont soumis aux cotisations sociales, ceux du Grand Conseil restent non fiscalisés jusqu’à hauteur de 15'000 fr. Par conséquent, au vu de la non fiscalisation de ses jetons de présence et des renseignements donnés précédemment, son accession au Grand Conseil ne changeait rien par rapport à son mandat de conseiller municipal précédent, ce qui lui avait été confirmé oralement par son conseiller personnel. Si ces jetons de présence avaient été déclarés comme revenus intermédiaires, ses indemnités auraient été prolongées d’autant.
Dans sa réponse du 30 mai 2012, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle a observé que l’affirmation du recourant selon lequel il avait informé son conseiller personnel dès son accession au Grand Conseil n’était pas vérifiée dans les faits. En effet, dans son opposition du 10 août 2011, il n’indiquait une telle information que pour son mandat de conseiller municipal à X___________ et les rapports des entretiens qu’il avait eus avec les conseillers personnels ne mentionnaient ni son mandat de député en 2007, ni une information donnée quant à la qualification économique des jetons de présence perçus.
Une audience de comparution personnelle des parties s’est tenue le 5 septembre 2012. Le recourant a déclaré n’avoir jamais annoncé ces indemnités à l’intimée mais à ses conseillers personnels. Il avait rediscuté des indemnités du Grand Conseil en 2007 avec Madame C__________, sa conseillère personnelle, et lui avait rapporté les informations qu’il avait reçues en 2003. Elle n’avait pas formulé de réserve. Selon l’intimée, l’OCE lui avait communiqué l’existence des indemnités durant le deuxième trimestre de l’année 2011, suite à une enquête sur la base de la loi sur la lutte contre le travail au noir, en faisant un recoupement entre les périodes de chômage et les cotisations AVS. Les renseignements reçus alors en 2003 par le recourant étaient exacts, mais la situation avait changé en 2007.
Sur quoi la Cour a octroyé un délai à l’intimée pour produire la lettre de transmission de l’OCE et l’éventuel rapport d’enquête. Elle a réservé la suite de la procédure.
Par ordonnance du 11 septembre 2012, la Cour de céans a ordonné l’apport du dossier de l’OCE concernant le recourant et a réservé la suite de la procédure.
Le 14 septembre 2012, l’intimée a précisé que c’était le SECO et non l’OCE qui lui avait communiqué l’identité du recourant suite à l’enquête effectuée via une rubrique du programme informatique utilisé pour l’indemnisation des assurés. Elle avait dû demander des renseignements au Grand Conseil afin de savoir exactement à quels mois correspondaient les revenus non déclarés en gains intermédiaires afin de pouvoir déterminer les indemnités journalières perçues à tort et, par conséquent, l’ampleur du remboursement. Elle a annexé diverses pièces, notamment deux impression d’écrans concernant le chevauchement de la période de cotisation AVS avec une période d’indemnisation par l’assurance-chômage. Il y avait deux impressions d’écran, car il y avait deux employeurs différents. Il n’y avait pas la mention de la date de transmission de cette information par le SECO.
Le 19 septembre 2012, l’OCE a produit son dossier.
Le 21 septembre 2012, la Cour de céans a informé les parties qu’elles pouvaient consulter le dossier de l’OCE à son greffe et leur a imparti un délai pour faire part de leurs observations.
Dans son écriture du 18 octobre 2012 après consultation du dossier de l’OCE, l’intimée a indiqué n’avoir pas d’observations à formuler. Elle a persisté dans ses conclusions précédentes.
Pour sa part, le recourant ne s’est pas déterminé.
Le 12 mars 2013, la Cour de céans a demandé à l’intimée de préciser si elle avait reçu le curriculum vitae du recourant, lors de son inscription du 1er mars 2007, et si le conseiller personnel, lorsqu’un assuré lui remettait un curriculum vitae, le communiquait à l’intimée. Elle lui a également demandé de joindre le curriculum vitae qu’elle avait reçu à l’époque.
Dans son écriture du 19 mars 2013, l’intimée a indiqué n’avoir pas reçu le curriculum vitae du recourant, ni lors de son inscription au chômage le 1er mars 2007, ni ultérieurement. Elle a précisé que l’ORP ne transmettait pas le curriculum vitae d’un assuré à la Caisse.
Le 20 mars 2013, la Cour de céans a communiqué cette écriture au recourant en lui accordant un délai pour faire part de ses observations, délai qu’il n’a pas utilisé.
Le 5 avril 2013, elle a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Les dispositions de la novelle du 19 mars 2010 modifiant la LACI (4ème révision) et celles du 11 mars 2011 modifiant l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI ; RS 837.02) sont entrées en vigueur le 1er avril 2011. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références).
En l'espèce, au vu des faits pertinents, le droit aux prestations doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 mars 2011 et, après le 1er avril 2011, en fonction des modifications de la 4ème révision de la LACI, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). La décision sur opposition date du 21 mars 2012 et les délais sont suspendus du 7ème jour avant Pâques au 7ème jour après Pâques inclusivement (art. 38 al. 4 let. a LPGA et 60 al. 2 LPGA), de sorte que le recours du 1er mai 2012 a été formé en temps utile (art. 39 al. 1 et 60 al. 2 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).
Le litige porte sur la question de savoir si l’intimée est fondée à réclamer la restitution des prestations versées indûment à raison de 14'469 fr. 35, plus précisément si les jetons de présence de député reçus en 2007 et 2008 doivent être considérés comme un gain intermédiaire.
Aux termes de l'art. 24 LACI est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle, L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à une compensation de la perte de gain (al. 1). Selon l'alinéa 3 de cette disposition légale, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23 al. 3 LACI).
Les revenus de plusieurs activités exercées à temps partiel sont cumulés pour l'examen de la prétention à la compensation de la perte de gain. Une prétention aux indemnités compensatoires n'existe que si le revenu global de la personne assurée demeure inférieur à l'indemnité de chômage à laquelle elle pourrait prétendre (ATF 127 V 479).
À teneur de l’art. 23 al. 1er LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu’il n’atteint pas un montant minimum.
Conformément à l'art. 5 al. 2 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10), le salaire déterminant (sur lequel il est perçu une cotisation [al. 1]) provenant d'une activité dépendante comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail. Selon l’art. 7 let. i du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS; RS 831.101), le salaire déterminant au sens de l’AVS comprend notamment le revenu des membres d’autorités de la Confédération, des cantons et des communes. Sont ainsi considérés comme des membres d'autorités selon cette disposition, les membres du pouvoir exécutif, judiciaire et législatif des autorités mentionnées, tels des conseillers communaux qui exercent leur fonction au sein de l'exécutif communal à titre accessoire ou les parlementaires communaux (ATF non publié 9C_699/2008 du 26 janvier 2009, consid. 3.1).
Aux termes de l'art. 23 al. 3 LACI, un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante. Selon la jurisprudence (ATF 126 V 207 consid. 1; ATF 125 V 475), le gain assuré comprend exclusivement le revenu tiré de l'activité salariée normale, même si les gains procurés par une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés que celui-ci.
L'horaire de travail peut être variable dans beaucoup d'activités. La notion d'accessoire du gain doit être comprise par rapport à celui provenant d'une activité principale. Comme tel il n'entre pas dans le calcul des indemnités de chômage, ce gain ne peut demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l'activité principale. A défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal, l'activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait pas davantage (ATF 123 V 230 consid. 3c).
Selon la Circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC) valable du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2012, un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante. Si plusieurs rapports de travail courent parallèlement, est réputée durée normale de travail l’horaire hebdomadaire de travail normal de l’activité principale. Cela vaut même si le gain accessoire est supérieur au gain retiré de l'activité principale (ATF 125 V 475). Si l’assuré exerce deux activités à temps partiel au même taux d’occupation, est réputée accessoire l’activité lui procurant le gain le plus bas. Un gain accessoire ne devient pas gain intermédiaire pendant le chômage. Un gain accessoire conserve ce statut dans les délais-cadres suivants. Il ne compte donc pas comme période de cotisation et ne sera pas pris en compte dans le calcul du gain assuré.
Le recourant soutient qu’il s’agit du modeste revenu d’une activité accessoire alors que l’intimée considère que ces revenus ne sont pas accessoires car le recourant a été élu député après le début de l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation.
Au vu du litige, il convient de déterminer si ces jetons de présence sont un gain accessoire, auquel cas ils ne peuvent pas être pris en considération comme gain intermédiaire, ou si, au contraire, ils ne constituent pas un gain accessoire mais doivent être considérés comme un gain intermédiaire.
A titre préalable, la Cour de céans relèvera que, contrairement à ce que prétend l’intimée dans sa décision sur opposition, la circulaire IC ne précise pas que seule l’activité existant déjà avant l’annonce du licenciement peut être considérée comme gain accessoire. En effet, ladite circulaire ne parle du gain accessoire qu’en relation avec le gain assuré, soit le gain obtenu pendant le délai-cadre de cotisation et non pas pendant le délai-cadre d’indemnisation comme dans le présent cas.
En revanche, dans un arrêt du 19 octobre 2004 (ATFA non publié C 23/03 du 19 octobre 2004, consid. 5.1), dans le cas d’un assuré qui a exercé pendant son chômage une activité de collaborateur au service extérieur à raison de 15 heures par semaine lui rapportant un revenu mensuel variable entre environ 350 fr. et 2'800 fr., le Tribunal fédéral a jugé que cette activité n'était pas accessoire au sens de l'art. 23 al. 3 LACI, puisque l’assuré n'avait pas d'activité principale par rapport à laquelle son activité de collaborateur au service externe aurait été accessoire. Selon la Haute Cour, les gains réalisés à cette occasion ne sont pas non plus accessoires, vu leur importance, ils doivent au contraire être qualifiés de gains intermédiaires au sens de l'art. 24 al. 1 LACI.
Dans le cas particulier, un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert du 1er mars 2005 au 28 février 2007, puis du 1er mars 2007 au 28 février 2009. Le recourant a été élu député au Grand Conseil en janvier 2007 et a reçu des jetons de présence dès ce mois, soit 11'034 fr. en 2007, puis 10’035 fr. jusqu’en septembre 2008. Selon les IPA se référant aux mois pendant lesquels il a reçu ces indemnités, il n’avait aucune activité principale. Par conséquent, l’activité de député ne peut pas être considérée comme une activité accessoire par rapport à une activité principale. En outre, les revenus qu’il a retirés de cette activité ne peuvent pas davantage être qualifiés d’accessoires, car ils sont d’une importance comparable, voire même plus grande que ceux évalués par le Tribunal fédéral dans le cas cité ci-dessus. Aussi, l’intimée a qualifié à juste titre ces gains d’intermédiaires au sens de l’art. 24 al. 1 LACI et a recalculé le droit aux prestations du recourant en conséquence.
Il reste à déterminer si l’intimée était en droit de réclamer le remboursement des indemnités perçues en trop par le recourant.
L'obligation de restituer prévue par l'art. 25 al. 1, 1ère phrase, LPGA implique que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 320 consid. 5.2 et les références; DTA 2006 p. 158). L'art. 53 al. 1 et 2 LPGA prévoit que l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle aucune autorité judiciaire ne s'est prononcée, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision formellement passée en force lorsque sont découverts des faits nouveaux importants ou de nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits avant, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 127 V 466 consid. 2c et les références). En ce qui concerne plus particulièrement la révision, l'obligation de restituer des prestations complémentaires indûment touchées et son étendue dans le temps sont indépendantes de la bonne foi du bénéficiaire des prestations, car il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal, après la découverte du fait nouveau (ATF 122 V 134 consid. 2e).
Les délais de l’art. 25 al. 2 LPGA sont des délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d'office (ATF 133 V 579 consid. 4; ATF 128 V 10 consid. 1). Ces délais ne peuvent par conséquent pas être interrompus. Lorsque l'autorité a accompli l'acte conservatoire que prescrit la loi, le délai se trouve sauvegardé, cela une fois pour toutes (ATFA non publié C 271/04 du 21 mars 2006, consid. 2.5).
Selon la jurisprudence, le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 124 V 380 consid. 1; ATF non publié 8C_616/2009 du 14 décembre 2009, consid. 3.2). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre d'une personne déterminée, tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. A défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai de péremption commence à courir immédiatement s'il s'avère que les prestations en question étaient clairement indues (ATF 133 V 579 consid. 5.1. non publié). Cette jurisprudence vise un double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d'autre part (ATFA non publié K 70/06 du 30 juillet 2007, consid. 5.1)
Le délai de péremption absolu de cinq ans commence à courir à la date du versement effectif de la prestation (ATF 112 V 180 consid. 4a; ATF 111 V 14 consid. 3 in fine). Il met un point final à un rapport d'obligation entre l'assurance et le débiteur.
En l’espèce, l’intimée a versé les indemnités journalières de janvier à juin 2007, août 2007 à juin 2008 et en septembre 2008 sur la base du gain assuré alors qu’elle ignorait l’existence d’un gain intermédiaire. Etant donné que ce dernier est indéniablement un fait important de nature à modifier le calcul de l’indemnisation, qui existait déjà lorsque les indemnités ont été versées, mais qui a été découvert après coup lors d'une enquête en été 2010, on est en présence d'un motif de révision procédurale (ATF 122 V 134 consid. 2d et les arrêts cités). Par conséquent, l’intimée était en droit de réclamer la restitution des prestations versées indument.
Il convient encore d’examiner si l’intimée a réclamé le remboursement des prestations dans le délai d’une année dès le moment où elle a su ou aurait dû savoir que le recourant était député au Grand Conseil.
La prestation de serment du recourant au Grand Conseil fait suite à la démission du député Pierre SCHIFFERLI adressée à la Présidente du Grand Conseil en date du 9 janvier 2007 (MGC [En ligne], Séance 16 du 25 janvier 2007 à 17h00, Disponible sur http://www.ge.ch/grandconseil/memorial/data/550404/19/550404_19_complete. asp). En effet, le recourant était le deuxième des « viennent ensuite » parmi les élus de son parti lors de l’élection au Grand Conseil du 9 octobre 2005 (http://www.ge.ch/elections/20051009/res_parti.asp?id=3&dsn=0&nolocal=0&noParti=7).
Le fait que la prestation de serment du recourant ait été protocolée dans le procès-verbal de la session du Grand Conseil du 25 au 26 janvier 2007 (http://www.ge.ch/grandconseil/data/pv/2005/PVJANVIER2005.pdf), adopté par le Grand Conseil lors de la session des 17 et 18 février 2005 (http://www.ge.ch/grandconseil/data/pv/2005/PVFEVRIER2005.pdf), ne permet pas de retenir que l’intimée aurait dû connaître cette élection. En effet, au vu de l’absence d’effet de publicité rattaché à l’adoption de ce procès-verbal - au contraire du renouvellement du Grand Conseil dont les résultats font l’objet d’une publication dans la Feuille d’avis officiel -, il n’est pas possible d’admettre que l’intimée aurait dû connaître d'emblée les circonstances justifiant la prise en considération d’un gain intermédiaire. A ce sujet, le Tribunal fédéral a précisé que, lorsque l'erreur de la caisse porte sur un élément auquel est attaché un effet de publicité, ladite caisse doit se laisser opposer la fiction selon laquelle elle est réputée avoir connaissance d'emblée des circonstances excluant l'allocation des prestations en cause (le point de départ du délai d'une année coïncide alors avec la date du versement de ces prestations). Cette fiction trouve sa justification exclusivement dans l'opposabilité à tout tiers des faits contenus dans les registres publics (principe de la foi publique; cf. art. 970 al. 3 CC pour le registre foncier; art. 932 al. 2 CO pour le registre du commerce). En dehors de ce cas de figure particulier, les principes généraux demeurent pleinement valables (ATFA non publié C 68/01 du 3 juillet 2002, consid. 4).
Cela étant, le recourant rappelle avoir mis à jour son curriculum vitae, le 18 juillet 2007, en mentionnant le mandat de député au Grand Conseil, qu'il a transmis à son conseiller en personnel. Il soutient que la transmission à ce dernier du curriculum vitae mis à jour établit sa bonne foi. La Cour de céans relève à cet égard que la bonne foi n’a pas d’incidence sur le droit de l’intimée à demander la restitution des prestations indues, mais uniquement sur la question de la remise de la demande de restitution (art. 4 OPGA ; ATF non publié 9C_56/2011 du 19 octobre 2011).
Il n'en demeure pas moins qu'au vu de la mention du mandat de député au Grand Conseil dans cette mise à jour, le conseiller en personnel était tenu de communiquer ledit curriculum vitae à l’intimée dès que le recourant le lui a remis le 23 octobre 2007. En effet, l’art. 31 al. 2 LPGA impose à toute institution participant à la mise en œuvre des assurances sociales d’informer l’assureur lorsqu’elle a connaissance d’une modification de circonstances déterminantes pour l’octroi de prestations. Toutefois, le non-respect par l’institution de cette obligation, alors qu’elle a eu connaissance du changement des circonstances, ne décharge par l’assuré de son devoir d’informer l’assurance de toute circonstance susceptible de modifier le droit aux prestations (KIESER, ATSG Kommentar, 2ème édition 2009, n. 27 ad art. 31).
Par conséquent, on doit considérer que le délai de péremption d'une année n'a pas commencé à courir à l'époque où l’intimée a, par erreur, versé au recourant des indemnités journalières ne tenant pas compte du gain intermédiaire réalisé, mais bien au plus tôt où le SECO a découvert cette erreur lors d’un contrôle. En l'occurrence, force est de constater que la date précise de ce contrôle n’est pas établie. En effet, lors de l’audience de comparution personnelle du 5 septembre 2012, l’intimée a indiqué que le SECO lui avait communiqué l’existence d’un gain intermédiaire lors du deuxième trimestre de l’année 2011. Or, cette information est erronée, car l’intimée a demandé à la CCGC, le 28 juin 2010 déjà, de lui communiquer l’extrait de compte individuel AVS du recourant, ce qui établit que des soupçons d’un gain intermédiaire existaient avant cette date, sinon elle n’aurait pas demandé cet extrait. Quoi qu’il en soit, elle ne pouvait pas d’emblée demander la restitution des prestations indues avant de connaître le montant précis des jetons de présence variant d’un mois à l’autre. Pour ce faire, elle a dû demander des renseignements complémentaires au service du Grand Conseil, étape qui devait raisonnablement durer deux mois au vu des vacances estivales. Par conséquent, même s’il fallait admettre que l’intimée a eu connaissance, au plus tôt au début juin 2010, d’indices faisant suspecter un gain intermédiaire, en faisant preuve de diligence, elle n’aurait pu disposer de tous les éléments nécessaires pour fixer le montant des prestations réclamées en restitution qu’au début août 2010 au plus tôt. En effet, on ne peut reprocher à l’intimée un manque d'attention car on ne saurait exiger de sa part, après avoir statué une première fois, qu'elle procède encore, lors de chaque versement périodique des indemnités journalières, à une vérification approfondie des conditions matérielles du droit aux prestations des assurés.
Il s'ensuit qu'en rendant sa décision le 27 juin 2011, l’intimée a agi en temps utile et a sauvegardé le délai de péremption d'un an prévu par l'art. 25 al. 2 LPGA.
Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1; ATF 128 II 112 consid. 10b/aa; ATF 126 II 377 consid. 3a et les arrêts cités). De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d’un comportement de l’administration susceptible d’éveiller chez l’administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et les nombreuses références citées).
Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6; ATF 129 I 161 consid. 4.1, ATF 126 II 377 consid. 3a et les références citées).
Une autorité ne peut toutefois pas valablement promettre le fait d’une autre autorité (ATFA non publié K 7/04 du 27 janvier 2005, consid. 3.1).
En outre, selon l’art. 85 al. 1 LACI, l’autorité cantonale - dont dépend l’ORP - conseille les chômeurs et s'efforce de les placer, veille à ce que les possibilités de réinsertion de chaque assuré soient clarifiées avec soin durant le premier mois de chômage contrôlé (let. a), détermine si les emplois proposés aux assurés sont convenables et, dans l'affirmative, les leur assigne et leur donne des directives (let. c), vérifie l'aptitude des chômeurs à être placés (let. d), statue sur les cas qui lui sont soumis par les caisses en vertu des art. 81 al. 2 et 95 al. 3 LACI (let. e), exécute les prescriptions de contrôle édictées par le Conseil fédéral (let. f).
De leur côté, selon l’art. 81 al. 1 LACI, les caisses déterminent le droit aux prestations en tant que cette tâche n'est pas expressément réservée à un autre organe (let. a), suspendent l'exercice du droit à l'indemnité dans le cas prévu à l'art. 30 al. 1 LACI pour autant que cette compétence n'appartienne pas, conformément à l'al. 2, à l'autorité cantonale (let. b), fournissent les prestations à moins que la loi n'en dispose autrement (let. c).
Par conséquent, si le conseiller personnel du recourant lui a donné de fausses informations sur la qualification des jetons de présence en tant que gain accessoire au lieu de gain intermédiaire, ce renseignement ne peut pas engager l’intimée dès lors que ledit conseiller n’était pas compétent en la matière au vu de l’art. 81 al. 1 let. a LACI. Au regard de la jurisprudence susmentionnée ainsi que des art. 81 et 85 LACI, le renseignement donné par l’ORP n’engage pas l’intimée qui est une autre autorité. Aussi faut-il admettre que plusieurs des conditions cumulatives développées par la jurisprudence pour admettre le droit à la protection de la bonne fois ne sont pas réalisées.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le