POUVOIR JUDICIAIRE
A/2672/2012 ATAS/432/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 mai 2013
5ème Chambre
En la cause
Monsieur P__________, domicilié à GENEVE
Madame Q__________ P__________, domiciliée à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Me SOUDOVTSEV-MAKAROVA Anna
demandeurs
contre
AXA FONDATION LPP SUISSE ROMANDE c/o AXA VIE SA sise General Guisan-Strasse 40, WINTERTHUR
CAISSE DE PENSION GASTROSOCIAL, sise Bahnhofstrasse 86, AARAU
FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, Agence régionale Suisse romande, sise passage Saint-François 12, LAUSANNE
FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, Administration des comptes de libre passage, sise Westrasse 50, ZURICH
défenderesses
EN FAIT
Par jugement du 25 avril 2012, la 9ème chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce de Madame Q__________ P__________, née en 1967, et Monsieur P__________, né en 1958, mariés en date du 17 janvier 1997 à Genève.
Selon le chiffre 8 du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun des époux durant le mariage.
Le jugement de divorce est devenu définitif le 8 juin 2012 et a été transmis d'office à la Cour de céans le 4 septembre 2012 pour exécution du partage.
La Cour de céans a sollicité des ex-époux le nom de leurs institutions de prévoyance, puis a interpellé les institutions défenderesses en les priant de lui communiquer les montants des avoirs LPP acquis durant le mariage, soit entre le 17 janvier 1997 et le 8 juin 2012 .
Selon le courrier du 8 octobre 2012 de la Fondation institution supplétive LPP, administration des comptes de libre passage à Zurich, la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est de 22'397 fr.
Le 10 octobre 2012, la Caisse de pension GASTROSOCIAL a informé la Cour que le demandeur disposait auprès d'elle d'une prestation de sortie de 9'209 fr. 40, dont la somme de 4'073 fr. 55, y compris les intérêts jusqu'au divorce, avait été acquise avant le mariage.
Le 2 novembre 2012, la Fondation institution supplétive LPP, agence régionale de la Suisse romande à Lausanne, a fait savoir à la Cour que le demandeur avait acquis durant le mariage une prestation de sortie de 67'725 fr. 60. Toutefois, cette prestation n'était pas disponible, le demandeur étant en incapacité de travail. Son cas était en traitement pour l'octroi d'une rente d'invalidité.
Aux termes du courrier du 30 octobre 2012 d'AXA FONDATION LPP, représentée par AXA VIE SA, la demanderesse bénéficie d'une prestation de sortie accumulée durant le mariage de 25'578 fr. 15.
Le 12 novembre 2012, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (OAI) a fait savoir à la Cour que le demandeur était au bénéfice d'une rente d'invalidité depuis 2004.
Interpellé au sujet de la question de savoir s'il bénéficiait d'une rente d'invalidité du 2ème pilier, le demandeur a informé la Cour le 27 novembre 2012 qu'il recevait seulement une rente de l'assurance-invalidité de 716 fr. en 2011.
Par courrier du 12 décembre 2012, la demanderesse a indiqué, par l'intermédiaire de son conseil, que le demandeur n'avait jamais évoqué la question de la perception d'une rente durant la procédure de divorce. Elle a joint à sa missive la décision du 24 juin 2008 de l'OAI, octroyant à leur enfant une demi-rente complémentaire pour enfant depuis mars 2004. Par ailleurs, elle ignorait si son ex-conjoint touchait une rente d'invalidité du 2ème pilier.
Par écriture du 17 janvier 2013, la demanderesse a allégué que son ex-mari avait déclaré au juge du divorce être au bénéfice d'une rente d'invalidité, mais n'avait jamais confirmé ni infirmé percevoir une rente du 2ème pilier. Cela étant, elle a conclu à ce que celui-ci soit enjoint à se déterminer sur la question de la perception éventuelle d'une rente d'invalidité LPP depuis 2004, à ce que GASTROSOCIAL soit enjoint à se déterminer sur le caractère réalisable du partage des prestations de sorties, à la lumière des indications de la Fondation institution supplétive LPP, agence régionale pour la Suisse romande à Lausanne, et à ce que la divergence de détermination quant au caractère réalisable du partage, ressortant des courriers du 8 octobre et du 2 novembre 2012 de ladite fondation, soit instruite.
Le 25 janvier 2013, le demandeur a confirmé être au bénéfice d'une rente d'invalidité depuis 2004. Il a par ailleurs indiqué que son ex-épouse avait toujours habité chez lui, alors même qu'il était en faillite, mais qu'elle n'avait jamais participé au paiement du loyer. Il a dès lors conclu à ce qu'elle paye la moitié des loyers "de toutes ces années".
Le 19 février 2013, la Fondation institution supplétive LPP, agence régionale pour la Suisse romande à Lausanne, a informé la Cour avoir été informée de l'incapacité de travail du demandeur par l'employeur de ce dernier et que cette incapacité était survenue le 6 juillet 2002.
Par écritures du 6 mars 2013, la demanderesse à persisté dans ses conclusions. Subsidiairement, elle a requis le renvoi de la cause au juge du divorce pour nouvelle décision au sujet du partage.
Après avoir informé la Cour le 21 mars 2013 que le demandeur n'avait formé aucune demande de rente du 2ème pilier, la Fondation institution supplétive LPP, agence régionale pour la Suisse romande à Lausanne, lui a fait part le 28 mars 2013 que le demandeur n'avait pas droit à une telle rente, dans la mesure où ce dernier n'avait pas été déclaré à l'AVS par son employeur au moment de la survenance de l'incapacité de travail.
Dans ses écritures du 18 avril 2012, la demanderesse a conclu au partage des avoirs de vieillesse des ex-époux.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (loi sur le libre passage, LFLP; RS 831.42), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP; RS 831.40), soit à Genève la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice depuis le 1er janvier 2011, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 281 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 – CPC; RS 272), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce.
Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122 et 123 CC, ainsi que 280 et 281 CPC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; ATF 129 V 444).
Il existe des cas où il n’est pas possible de procéder à un partage des prestations de sortie conformément à l’art. 122 al. 1 CC. Le principal cas d’impossibilité est la survenance d’un cas de prévoyance, si minimes soient les prestations versées ou les avoirs à leur base. Dans ce cas, une indemnité équitable au sens de l’art. 124 CC sera due (ATF 130 III 297 consid. 3.3.1 p. 300; 129 V 447, consid. 5.1).
Le moment déterminant pour décider si les prestations de sortie doivent être partagées conformément à l'art. 122 al. 1 CC ou s'il y a lieu de fixer une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC est l'entrée en force du prononcé du divorce, même lorsque le cas de prévoyance s'est produit alors que le juge des assurances n'avait pas encore effectué le partage (ATF 132 III 401 consid. 2 p. 402; RSAS 2006 p. 141 consid. 5; ATF du 21 mars 2007 B 104/05).
Par survenance d'un cas de prévoyance au sens de l'art. 122 al. 1 CC, la jurisprudence entend la naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance à la base des prestations servies (RSAS 2004 p. 572; Kieser, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge -Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 155).
En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 17 janvier 1997, d’autre part le 8 juin 2012, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire.
L'instruction de la cause a démontré que le demandeur ne dispose d'aucun droit concret à une rente du 2ème pilier, en dépit de son incapacité de travail depuis le 6 juillet 2002. Partant, la survenance d'un cas de prévoyance doit être niée, de sorte que rien ne s'oppose au partage des avoirs de vieillesse des ex-époux.
Selon les documents produits, la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est de 95'258 fr. 87 (67'725 fr. 60 + 22'397 fr. 42 + 9'209 fr. 40 - 4'073.55), tandis que celle acquise par la demanderesse est de 25'578 fr. 15, les intérêts ayant déjà été calculés par les institutions de prévoyance défenderesses. Ainsi, le demandeur doit à son ex-épouse le montant de 47'629 fr. 40 (95'258 fr. 87 fr. : 2) et celle-ci lui doit le montant de 12'789 fr. 10 (25'578 fr. 15 : 2), de sorte que c’est le demandeur qui doit à son ex-épouse la somme de 34'840 fr. 30.
En ce que le demandeur requiert la compensation de l'avoir de vieillesse revenant à son ex-épouse avec la moitié des loyers dus par celle-ci pendant la vie commune, sa conclusion n'est pas recevable, seul le juge du divorce étant compétent pour fixer la clé du partage des avoirs de vieillesse et pour liquider le régime matrimonial.
Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 OPP 2 ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF 129 V 255 consid. 3).
Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Invite la Fondation institution supplétive LPP, agence régionale pour la Suisse romande à Lausanne, à transférer, du compte de M. P__________, N° AVS 756.9634.2964.85, la somme de 34'840 fr. 30 à AXA FONDATION LPP, représentée par AXA VIE SA, en faveur de Mme Q__________ P__________, ainsi que des intérêts compensatoires au sens des considérants, dès le 8 juin 2012 jusqu'au moment du transfert.
L’y condamne en tant que de besoin.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
La Présidente :
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le