POUVOIR JUDICIAIRE
A/30/2006 ATAS/243/2013
ARRET
DU TRIBUNAL ARBITRAL
DES ASSURANCES
du 8 mars 2013
En la cause
ASSURA, ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENT, sise avenue C.-F. Ramuz 70, PULLY
CAISSE-MALADIE CFF, sise Bahnhofplatz 10B, BERNE
CMBB CAISSE-MALADIE, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
CONCORDIA ASSURANCE-MALADIE ET ACCIDENTS, sise Bundesplatz 15, LUCERNE
CSS ASSURANCE, sise Tribschenstrasse 21, LUCERNE
FTMH-HELVETIA ASSURANCES MALADIE ET ACCIDENTS, sise chemin Surinam 5, GENEVE
FUTURA CAISSE-MALADIE, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
GALENOS ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENTS, sise Militärstrasse 36, ZURICH
HELSANA ASSURANCES SA, case postale, ZURICH
CAISSE MALADIE & ACCIDENTS HERMES, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
HOTELA CAISSE MALADIE-ACCIDENTS DE LA SOCIETE SUISSE DES HOTELIERS, sise rue de la Gare 18, MONTREUX
INTRAS CAISSE-MALADIE, sise rue Blavignac 10, CAROUGE
CAISSE-MALADIE KPT/CPT, sise Tellstrasse 18, BERNE
LA CAISSE VAUDOISE ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENTS, sise rue Caroline 11, LAUSANNE
MUTUELLE VALAISANNE CAISSE-MALADIE, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
PROGRES CAISSE MALADIE, case postale, ZURICH
PROVITA ASSURANCE SANTE SA, sise Brunngasse 4, WINTERTHUR
SANITAS, sise Jägergasse 3, ZURICH
CAISSE-MALADIE SUPRA, sise chemin de Primerose 35, LAUSANNE 3
SWICA ORGANISATION DE SANTE, sise Römerstrasse 38, WINTERTHUR
UNITAS ASSURANCE SUISSE DE MALADIE ET ACCIDENTS, sise Weidengasse 3, SCHONENWERD
UNIVERSA CAISSE MALADIE, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
WINCARE ASSURANCES, sise Konradstrasse 14, WINTERTHUR
AQUILANA CAISSE-MALADIE, sise Bruggerstrasse 46, BADEN
ASSURA, ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENT, sise avenue C.-F. Ramuz 70, PULLY
ATUPRI KRANKENKASSE, domicilié Zieglerstrasse 29, BERNE
AVANEX, case postale, ZURICH
CONCORDIA ASSURANCE-MALADIE ET ACCIDENTS, sise Bundesplatz 15, LUCERNE
CSS VERSICHERUNG AG, sise Tribschenstrasse 21, LUCERNE
E.G.K. GESUNDHEITSKASSE, sise Brislachstrasse 2, LAUFEN
GALENOS ASSURANCE-MALADIE ET ACCIDENTS, sise Militärstrasse 36, ZURICH
GROUPE MUTUEL, sise rue des Cèdres 5, Martigny
HELSANA VERSICHERUNGEN AG, case postale, ZURICH
INTRAS, sise rue Blavignac 10, CAROUGE
KOLPING KRANKENKASSE AG, sise Ringstrasse 16, DUBENDORF
KPT/CPT CAISSE-MALADIE, sise Tellstrasse 18, BERNE
OKK SCHWEIZ, sise rue Hans-Fries 2, FRIBOURG
PROGRES CAISSE MALADIE, case postale, ZURICH
PROVITA GESUNDHEITSVERSICHERUNG AG, sise Brunngasse 4, WINTERTHUR
SANATOP ASSURANCES SA, case postale, LAUSANNE
SANITAS KRANKENVERSICHERUNG, sise Jägerstrasse 3, ZURICH
SANSAN, case postale, ZURICH
SUPRA CAISSE-MALADIE, sise chemin de Primerose 35, LAUSANNE
SWICA ORGANISATION DE SANTE, sise Römerstrasse 38, WINTERTHUR
UNIA-CAISSE-MALADIE 57, sise Jupiterstrasse 15, BERNE
WINCARE ASSURANCES, sise Konradstrasse 14, WINTERTHUR
ASSURA, ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENT, sise avenue C.-F. Ramuz 70, 1009 PULLY
ATUPRI KRANKENKASSE, domicilié Zieglerstrasse 29, BERNE
AVANEX, case postale, ZURICH
CAISSE-MALADIE 57, sise Jupiterstrasse 15, BERNE
CONCORDIA ASSURANCE-MALADIE ET ACCIDENTS, sise Bundesplatz 15, LUCERNE
KPT/CPT KRANKENKASSE, sise Tellstrasse 18, BERNE
CSS VERSICHERUNG AG, sise Tribschenstrasse 21, LUCERNE
E.G.K. GESUNDHEITSKASSE, sise Brislachstrasse 2, LAUFEN
MUTUEL ASSURANCES, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
AVENIR ASSURANCES, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
HERMES, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
UNIVERSA, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
CMBB ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENT, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
LA CAISSE VAUDOISE, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
CAISSE-MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
CAISSE MALADIE DE TROISTORRENTS, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
CAISSE-MALADIE EOS, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
AVANTIS ASSUREUR MALADIE, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
FONDATION NATURA ASSURANCES.CH, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
PANORAMA KRANKEN- UND UNFALLVERSICHERUNG, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
EASY SANA, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
PHILOS, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
HELSANA VERSICHERUNGEN AG, case postale, ZURICH
INTRAS, sise rue Blavignac 10, CAROUGE
OKK SCHWEIZ, sise Aarbergergasse 63, BERNE
PROGRES CAISSE MALADIE, sise case postale, ZURICH
PROVITA GESUNDHEITSVERSICHERUNG AG, sise Brunngasse 4, WINTERTHUR
SANITAS KRANKENVERSICHERUNG, sise Jägerstrasse 3, ZURICH
SANSAN, case postale, ZURICH
SUPRA CAISSE-MALADIE, sise chemin de Primerose 35, LAUSANNE
SWICA ORGANISATION DE SANTE, sise Römerstrasse 38, WINTERTHUR
WINCARE ASSURANCES, sise Konradstrasse 14, WINTERTHUR
ASSURA, ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENT, sise avenue C.-F. Ramuz 70, PULLY
ATUPRI KRANKENKASSE, domicilié Zieglerstrasse 29, BERNE
AUXILIA, case postale, LUCERNE
AVENIR ASSURANCES, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
CAISSE-MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
CMBB, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
CONCORDIA ASSURANCE-MALADIE ET ACCIDENTS, sise Bundesplatz 15, LUCERNE
KPT/CPT CAISSE-MALADIE, sise Tellstrasse 18, BERNE
CSS VERSICHERUNG AG, sise Tribschenstrasse 21, LUCERNE
E.G.K. GESUNDHEITSKASSE, sise Brislachstrasse 2, LAUFEN
HELSANA VERSICHERUNGEN AG, sise case postale, ZURICH
HERMES, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
INTRAS, sise rue Blavignac 10, CAROUGE
LA CAISSE VAUDOISE, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
MUTUEL ASSURANCES, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
PHILOS CAISSE MALADIE -ACCIDENT, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
PROGRES CAISSE MALADIE, sise case postale, ZURICH
SANITAS KRANKENVERSICHERUNG, sise Jägerstrasse 3, ZURICH
SANSAN, case postale, ZURICH
SUPRA CAISSE-MALADIE, sise chemin de Primerose 35, LAUSANNE
SWICA ORGANISATION DE SANTE, sise Römerstrasse 38, 8401 WINTERTHUR
WINCARE ASSURANCES, domicilié Konradstrasse 14, WINTERTHUR
Toutes représentées par SANTÉSUISSE, elle-même comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Yves BONARD
Demanderesses du groupe I
Demanderesses du groupe II
Demanderesses du groupe III
Demanderesses du groupe IV
contre
Monsieur L__________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Alec REYMOND
défendeur
EN FAIT
Le Docteur L__________ (ci-après : le médecin ou le défendeur) exploite depuis 1993 un cabinet de médecine générale et de radiologie à Genève.
Par lettre du 12 novembre 1998, la Commission mixte de l'Association des médecins du canton de Genève (AMG) et de la Fédération genevoise des assureurs-maladie (FGAM), membre du Concordat des assureurs-maladie suisses (ci-après: CAMS, aujourd’hui: SANTÉSUISSE), a informé le praticien - après l'avoir entendu - que ses factures d'honoraires dépassaient très sensiblement les valeurs moyennes de celles de ses confrères de même spécialité et lui a réclamé le remboursement de montants facturés en 1996 et 1997, jugés excessifs.
Selon les statistiques-factureurs annuelles de la CAMS (les statistiques CAMS), le médecin a également présenté, en 1998, des coûts élevés, à savoir un indice des coûts directs par patient de 239 par rapport à la moyenne de 100 de ses confrères de la même spécialité, et un indice des coûts totaux (coûts directs et indirects) de 237. En 1999, ces indices étaient respectivement de 209 et de 215 (cf. pièces n° 28 et 58, chargé demanderesses du 18 septembre 2000).
Après un échange de correspondances entre la Commission mixte et le médecin qui n'a abouti à aucun accord, vingt-trois caisses-maladie (ci-après: les demanderesses du groupe I), toutes regroupées au sein de la FGAM, ont saisi le Tribunal arbitral des assurances (ci-après: le Tribunal arbitral) par demande du 18 septembre 2000, concluant au paiement, par le médecin, de 488'701 fr. avec intérêts à 5 % dès le 17 avril 2000 (pour l'année statistique 1998) et de 347'805 fr. avec intérêts à 5 % dès le 5 septembre 2000 (pour l'année statistique 1999), au titre de violation du principe du caractère économique des prestations. Les prétentions étaient fondées sur la différence entre les honoraires moyens tels qu'ils ressortaient des statistiques CAMS de 1998 et 1999 et la moyenne des honoraires facturés par le médecin au cours de ces deux années. La cause a été enregistrée sous numéro A/1046/2000.
Par arrêt du 16 septembre 2004 (ACOM/91/2004), le Tribunal arbitral a partiellement admis la demande. Considérant que l’utilisation de la méthode statistique était justifiée dans le cas d’espèce, il a retenu un coût annuel correspondant à 140 % du coût moyen de la catégorie 50 (praticien médecine générale avec radiologie; cf. pièce n° 25, chargé demanderesses du 18 septembre 2000). Le Tribunal arbitral a en conséquence condamné le médecin à payer aux demanderesses (du groupe I) 443'872 fr. pour l’année 1998, avec intérêts à 5 % dès le 10 décembre 1998, et 303'841 fr. 40 pour l’année 1999, avec intérêts à 5 % dès le 5 septembre 2000.
Saisi d'un recours du médecin, le Tribunal fédéral des assurances (TFA), par arrêt du 2 décembre 2005 (K 148/04), l'a admis et a renvoyé la cause au Tribunal arbitral pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants. Sans remettre en cause la méthode statistique, le TFA a considéré que s'agissant de la comparaison avec le groupe des médecins généralistes, l'intéressé ne pouvait rien tirer en sa faveur de la différence de formation qu'il avait acquise (spécialisation en diabétologie et endocrinologie) par rapport à ses confrères généralistes. En effet, il se limitait à affirmer, de manière générale, qu'il ne saurait être assimilé à ceux-ci en raison de ses qualifications particulières, sans toutefois indiquer concrètement en quoi sa situation serait différente. Au demeurant, le groupe 50 comprenait en principe aussi des praticiens ayant bénéficié d'une formation spécifique dans un domaine médical particulier qui prenaient de ce fait en charge une catégorie de patients nécessitant des mesures diagnostiques et thérapeutiques s'écartant de celles prodiguées en règle générale par un médecin généraliste. L'argument du défendeur relatif à une clientèle atypique pour un généraliste - nombre important de patients souffrant de diabètes - ne constituait pas non plus un critère qui justifierait d'opérer une comparaison avec un autre groupe de médecins. En effet, on ne pouvait déduire des éléments invoqués que les prestations de son cabinet, prises dans leur ensemble, divergeaient de manière fondamentale de celles des cabinets de ses confrères auxquels il a été comparé (K 148/04, consid. 5.2). Le TFA a toutefois jugé que le Tribunal arbitral n’avait pas motivé sa décision pour admettre un indice supplémentaire de 10 % et qu’il ne pouvait tenir pour établies les particularités invoquées par l'intéressé sans procéder à quelques vérifications. Au surplus, il a jugé que l’octroi d’intérêts moratoires était contraire au droit fédéral (K 148/04, consid. 5.3 à 5.5 et consid. 6).
Le Tribunal arbitral a repris l'instruction de la cause, désormais enregistrée sous numéro A/30/2006, et a convoqué les parties en audience de comparution personnelle le 1er mars 2006.
Le médecin a déclaré avoir acquis en Roumanie une formation en maladies du métabolisme. Il a ensuite travaillé à Paris, à l’Hôpital Bichat, où il a passé sa spécialisation en nutrition et diabète et préparé une thèse à l’Université de Paris VI. En Roumanie, il a créé l’Institut de nutrition et diabète, avant de quitter précipitamment son pays en 1981. En Suisse, il a refait sa médecine et a allégué avoir obtenu le titre de médecin généraliste délivré par la Fédération suisse des médecins (FMH). Il a exposé que sur les 850 malades traités en 1998 et 1999, la plupart souffraient de pathologies multiples liées au métabolisme. Il dispensait des consultations axées sur la nutrition - le traitement nutritionnel du diabète de type II durait toute la vie - ainsi que le soutien psychologique. Ces consultations diététiques entraient dans le coût global du patient. Il a également relevé que depuis 2004, ses diplômes ont été reconnus de sorte qu’il remplissait les critères des valeurs intrinsèques 7 et 8 de la facturation TARMED qui concernait 80 % de sa clientèle pour laquelle il assurait obligatoirement un soutien nutritionnel. Ces patients nécessitaient une consultation par mois. Le médecin a donc estimé qu’il convenait de comparer sa facturation avec celle de ses collègues qui pratiquaient comme lui les conseils nutritionnels. En effet, les demanderesses n'auraient pas tenu compte de la composition particulière de sa clientèle. Il a précisé que lors des discussions qu’il avait eues avec les Drs M__________, N__________ et O__________, envoyés par la Commission mixte, ces derniers étaient parvenus à la conclusion qu’il faisait trop de consultations par cas et par année. À l’époque, la question de savoir quel type de malades il soignait ne s'était pas posée.
Les demanderesses ont fait valoir que le fait de dispenser des conseils nutritionnels n’était pas relevant du point de vue de l’économicité, car le défendeur pouvait tout aussi bien déléguer cette tâche à des diététiciens. De surcroît, depuis l’entrée en vigueur de TARMED, la facturation du défendeur dépassait également la moyenne de ses collègues diabétologues.
Le 5 avril 2006, le Tribunal arbitral a entendu, en qualité de témoin, le Dr O__________, spécialisé en diabétologie et médecine interne. En 1999, il s’était rendu, à la demande de l'AMG, au cabinet de l'intéressé, accompagné de deux confrères et du secrétaire général de l'AMG. Cet entretien avait duré un quart d’heure environ et avait porté sur la pratique de l'intéressé. La délégation n’avait pas examiné les dossiers du praticien, ni parlé de chiffres ou d’heures de consultations. À sa connaissance, aucun procès-verbal n’avait été établi. Ce dont il se souvenait, c’est que son confrère s’occupait de patients d’une autre ethnie, probablement des ressortissants des pays de l’Est, lesquels étaient très demandeurs et devaient être « paternés ». Le défendeur leur a également exposé qu'il suivait des cas difficiles et qu'il pratiquait la diabétologie, ayant acquis une formation très pointue en la matière à Bucarest et à Paris. Selon le témoin, les diabétologues portaient un fardeau de plus en plus lourd vis-à-vis des caisses-maladie. En effet, un patient diabétique présentait des pathologies graves, plus particulièrement les diabétiques de type II qui étaient plus âgés. Ils avaient besoin d’une poly-médication préventive et thérapeutique, car plus ils étaient suivis, moins ils présentaient de complications. La fréquence des consultations pour les patients diabétiques de type I était normalement d’une fois par trimestre, ou d’une fois par mois en cas de problèmes. Les diabétiques de type II, soit les personnes plus âgées et qui présentaient d’autres pathologies intriquées, étaient suivis en principe mensuellement.
Le 19 avril 2006, le médecin a déposé une requête en mesures probatoires concluant, d'une part, à la désignation d’un expert dont la mission consisterait à vérifier la composition de sa patientèle et, d'autre part, à ce que les caisses-maladie soient invitées à produire leurs statistiques relatives aux endocrinologues et aux spécialistes en maladies du métabolisme pour 1998 et 1999. En effet, il mettait en doute, au vu de ses spécificités, l'échantillon de comparaison, alléguant que 80 % de sa clientèle souffraient de troubles pour lesquels des conseils nutritionnels étaient indispensables et que 45,5 % souffraient de troubles du métabolisme.
Par écriture du 15 mai 2006, les caisses-maladie ont estimé qu'une expertise n'était pas justifiée, dès lors que le défendeur, qui ne pouvait valablement se prévaloir d’une spécificité ou de caractéristiques particulières dans la composition de sa clientèle, devait être classifié dans la catégorie des médecins généralistes (groupe 50). De surcroît, elles relevaient que le coût moyen par patient des spécialistes en diabétologie avec radiologie (groupe 56) était inférieur à celui du groupe 50. Partant, si le défendeur devait être comparé au groupe 56, le montant qu'il devrait restituer serait plus élevé que les conclusions prises dans la demande du 18 septembre 2000.
Le 28 juillet 2006, vingt-trois caisses-maladie (ci-après: les demanderesses du groupe II), représentées par SANTÉSUISSE et le mandataire de cette organisation, ont saisi le Tribunal arbitral d'une deuxième demande, concluant à ce que le défendeur soit condamné à restituer la somme de 276'179 fr. pour violation du principe du caractère économique des prestations. Depuis l'année statistique 2004, le défendeur est inclus dans le groupe 53 des médecins praticiens sans titre FMH (nouvelle classification depuis 2004, la médecine générale constituant désormais le groupe 00; cf. pièce n° 40, chargé demanderesses du 2 juillet 2007). Ainsi, selon les statistiques-factureurs du groupe 53 établies par SANTÉSUISSE (les statistiques RSS), le défendeur présentait, en 2004, un indice des coûts directs de 200, soit supérieur à la moyenne des honoraires facturés par ses confrères faisant partie de son groupe de comparaison, de sorte que sa pratique serait constitutive de polypragmasie (cf. pièce n° 69, chargé demanderesses du 28 juillet 2006). La cause a été enregistrée sous le numéro A/2828/2006.
Le 24 août 2006, le Tribunal arbitral a constaté l’échec de la tentative obligatoire de conciliation dans la cause A/2828/2006 et les demanderesses du groupe II ont désigné leur arbitre en la personne de Monsieur A__________.
Par pli du 10 septembre 2006, le défendeur a désigné son arbitre en la personne de Monsieur B__________.
Par mémoire de réponse du 20 novembre 2006 (dans la cause A/2828/2006), le défendeur a conclu, au préalable, à l'ouverture d'enquêtes et, au fond, au rejet de la demande. Il exposait que même s'il n'était pas titulaire d'une spécialisation FMH - le Tribunal de céans relevant à cet égard que le défendeur avait indiqué le contraire lors de l'audience de comparution personnelle du 1er mars 2006 - il n'en demeurait pas moins que la FMH avait reconnu ses titres et sa spécialisation en diabétologie et en nutrition. Il alléguait être le seul médecin privé genevois à disposer d'un laboratoire spécialisé ainsi que d'une formation de nutritionniste. Pour l'année 2004, sur les 840 patients qui l'ont consulté, 737 souffraient du diabète. Le traitement de cette maladie était complexe et nécessitait entre quatre et cinq consultations par an, pour un patient équilibré, plus un examen annuel. Selon le défendeur, un diabétique de type II occasionnerait des coûts septante fois plus élevés que la population générale. Il estimait donc qu'il devait être comparé aux confrères ayant la même clientèle que lui et exerçant dans la même région.
Par arrêt du 21 novembre 2006 (ATAS/1126/2006 dans la cause A/30/2006), le Tribunal arbitral a partiellement admis la demande du 18 septembre 2000 et condamné le médecin à restituer aux demanderesses (du groupe I) 488'701 fr. pour l’année 1998 et 347'805 fr. pour l’année 1999, considérant que les particularités dont avait fait état le défendeur - seul point litigieux - étaient déjà comprises dans la marge de tolérance de 30 %, une marge supplémentaire à l’indice de 130 ne se justifiant pas. Le défendeur a recouru au TFA contre cet arrêt.
En date du 2 juillet 2007, trente-deux caisses-maladie (ci-après: les demanderesses du groupe III), représentées par SANTÉSUISSE et le mandataire de cette organisation, ont déposé une troisième demande à l’encontre du médecin, concluant au paiement de la somme de 259'800 fr. pour violation du principe du caractère économique des prestations. En effet, les statistiques RSS pour l'année 2005 révélaient que le défendeur avait présenté un indice total des coûts directs de 194, des coûts indirects de 264 et un indice des coûts totaux de 233, à savoir des coûts supérieurs à la moyenne des médecins du groupe de comparaison du défendeur (groupe 53), de sorte que sa pratique serait constitutive de polypragmasie (cf. pièce n° 41, chargé demanderesses du 2 juillet 2007). La cause a été enregistrée sous le numéro A/2626/2007.
Par arrêt du 23 juillet 2007 (K 5/07), le TFA a admis le recours interjeté par le défendeur, annulé l'arrêt du 21 novembre 2006 rendu par le Tribunal arbitral, lui renvoyant la cause pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants. Le TFA a confirmé que la comparaison de la pratique du défendeur devait se faire avec celle du groupe des médecins généralistes (groupe 50), ce groupe, une fois défini, restant le même, que ce soit pour l’analyse des coûts ou l’examen de la pratique médicale (K 5/07, consid. 3.2.3). Ainsi, notre Haute Cour a confirmé que le seul point litigieux portait sur la question de savoir si le défendeur pouvait se prévaloir de particularités liées à sa pratique médicale qui justifieraient un coût moyen plus élevé et, partant, l'admission d'une marge supplémentaire ajoutée à la marge de tolérance de 130 % (K 5/07, consid. 3.2). S’agissant de la composition de la clientèle du défendeur, le TFA a jugé que le Tribunal arbitral avait constaté les faits de manière lacunaire, dans la mesure où il avait admis sans autre examen que le défendeur traitait de nombreux malades souffrant de maladies chroniques et n’avait pas pris position par rapport aux éléments ressortant de l’audition du Dr O__________ (patients diabétiques nécessitant davantage de consultations, nombre élevé de patients étrangers), éléments qui pouvaient, à certaines conditions, justifier un coût moyen plus élevé (K 5/07, consid. 3.2.3). Le TFA a enfin relevé que le Tribunal arbitral devait désormais tenir compte de la jurisprudence selon laquelle l’indice de l’ensemble des coûts était déterminant (K 5/07, consid. 3.2.4).
Le Tribunal arbitral a constaté l'échec de tentative de conciliation lors de l'audience qui s'est tenue le 2 octobre 2007 dans la cause A/2626/2007.
Le même jour s'est tenue une audience de comparution personnelle des parties. Les demanderesses ont indiqué qu’en 1998 et 1999, la demande était fondée sur les coûts directs, à savoir sur une masse de remboursements de 1'079'044 fr. S’il fallait tenir compte de l'ensemble des remboursements (coûts directs et indirects), à savoir 2'293'747 fr., c’est alors le double qui devrait être réclamé au défendeur. La situation serait la même pour les années 2004 et 2005.
Quant au défendeur, il a déclaré qu’il n’avait jamais allégué que sa clientèle était composée d’une majorité de personnes de nationalité étrangère qui nécessitait davantage de soins, les maladies étant les mêmes. Cela étant, comme il avait travaillé auparavant dans une permanence, ses patients avaient l’habitude de venir plus souvent en urgence à son cabinet. Il a admis qu’en 1998 et 1999, il traitait beaucoup d'urgences (par exemple en cas d’infection chez des patients diabétiques ou en cas de malaise). S'il ne s'agissait pas d'urgence, la secrétaire délivrait le document demandé par le patient et il ne facturait pas le rendez-vous. Dans le cas contraire, il facturait avec la taxe d’urgence. Le défendeur considérait qu'il conviendrait d’analyser les dossiers de ses patients pour lesquels il a dispensé des soins particuliers eu égard à leur pathologie, ainsi qu’au regard de sa formation qui l’autorise à dispenser des soins complémentaires et à effectuer des gestes thérapeutiques supplémentaires par rapport aux médecins généralistes et diabétologues.
A l’issue de l’audience, le Tribunal de céans a requis du défendeur ses bilans pour les années litigieuses, ainsi que la liste nominative ou avec les initiales de ses patients, avec mention des codes diagnostiques et de la nationalité.
Par ordonnance du 3 octobre 2007, le Tribunal de céans a joint les causes A/30/2006, A/2828/2006 et A/2626/2007 à la cause A/30/2006.
Dans son mémoire-réponse du 20 décembre 2007 portant sur la demande du 2 juillet 2007, le défendeur a conclu, à la forme, à l'irrecevabilité de la demande, faute de conclusions chiffrées. Sur le fond, il a conclu préalablement à la production de la liste des médecins composant le groupe de référence, à la production des chiffres permettant de mesurer les écarts statistiques du groupe de comparaison et à la mise en œuvre d'une expertise analytique des statistiques RSS. Principalement, il a conclu à la constatation de la péremption de l'action, à l'absence de légitimation active des demanderesses et au rejet de l'action. À l'appui de ses conclusions, le défendeur a exposé ce qui suit.
Il considérait, d'une part, que l'action était périmée, dès lors que les statistiques RSS devaient déjà être disponibles au mois de mars 2006 au plus tard. La demande ayant été déposée en juillet 2007, le délai de péremption d'une année à compter de la connaissance des faits était donc échu. D'autre part, il relevait que seules dix-neuf caisses-maladie avaient agi, alors que SANTÉSUISSE comprenaient quatre-vingt-deux membres. Les demanderesses du groupe III n'auraient donc pas la qualité pour faire valoir l'ensemble des prétendues créances. En tout état, leurs prétentions devraient être limitées à hauteur des montants qu'elles ont effectivement remboursés. À cela s'ajoute qu'un selon un avis de droit du 21 juin 2007 établi par l'Office fédéral de la justice (OFJ), SANTÉSUISSE n'aurait pas la qualité pour agir (avis disponible sur www.bag.admin.ch).
Au sujet de sa pratique, le défendeur a exposé qu’il avait une formation en maladies du métabolisme et de la nutrition, qu’il avait travaillé notamment dans le laboratoire de nutrition humaine de l’Institut de la santé et de la recherche médicale à l’Hôpital Bichat de Paris et qu’il avait soutenu avec succès à l’Université de Paris une thèse sur les adaptations d’énergies aux apports énergétiques chez l’homme. Le défendeur s'est également prévalu du fait qu’il avait été notamment chef de service de l’unité de nutrition, diabète et des maladies du métabolisme de l’Hôpital de Iasi, en Roumanie, qu’il avait obtenu son diplôme fédéral de médecin en trois ans et qu’il était l’auteur de nombreux travaux et ouvrages scientifiques. Il disposait à son cabinet d’un laboratoire, d'un doppler et d’un électrocardiographe. L'essentiel de sa clientèle souffrant du diabète, de problèmes nutritionnels et diététiques liés à des maladies métaboliques auxquels venaient s'ajouter des complications, la structure des pathologies de son cabinet différait de celles des diabétologues. Selon le défendeur, les conseils en nutrition et en diététique prenaient non seulement du temps, mais devaient en outre être répétés à plusieurs reprises en cours du traitement en fonction des résultats d'examens ultérieurs. Or, ses confrères diabétologues faisaient appel à des diététiciennes qui facturaient leurs prestations séparément, coûts échappant aux statistiques. Il relevait également que le traitement et le suivi des maladies du métabolisme étaient complexes et nécessitaient entre quatre et dix consultations par année, plus un examen annuel. En référence à ses propres chiffres pour les années 2005 (cf. pièce n° 14, chargé défendeur du 20 décembre 2007), en ne tenant compte que des coûts des consultations (581'007 fr. 97) sous déduction de ceux relatifs aux conseils et suivis diététiques (142'251 fr.), le défendeur concluait que la moyenne de ses coûts par patient était de 536 fr. 64 (435'756 divisés par 812 patients - indice de 104), comparé au coût moyen par malade de 514 fr. 60 selon les statistiques RSS (indice 100). Il ressort de ce document que les frais directs de laboratoire sont de 217'890 fr., ceux de radiographie, y compris ECG et doppler, de 41'602 fr. 30, ceux d'injections de 1'096 fr. 68 et ceux de rapports de 8'700 fr. 43.
Par pli séparé du même jour, le défendeur a indiqué produire ses pièces comptables pour les années 1998, 1999, 2004 et 2005 ainsi que la liste nominative de tous ses patients avec leurs codes diagnostiques et leur nationalité. Il s'agit en fait de ses statistique par type de prestations pour les années en cause ainsi qu'une liste de ses patients. Les codes diagnostics sont soit "maladie" soit "accident". La nationalité des patients n'apparaît pas.
Par communication du 25 juin 2008, le Tribunal arbitral a informé les parties qu’il entendait mettre en œuvre une expertise analytique de la pratique médicale du défendeur et leur a communiqué le projet de la mission d’expertise, ainsi que le nom de l’expert pressenti, à savoir le Dr P__________, spécialiste en médecine interne. Les parties étaient invitées à faire valoir leurs motifs de récusation et à communiquer les éventuelles questions qu'elles souhaitaient voir poser à l’expert.
Le 23 juillet 2008, vingt-deux caisses-maladie (ci-après: les demanderesses du groupe IV), toutes représentées par SANTÉSUISSE et le mandataire de cette organisation, ont déposé une quatrième demande, concluant au paiement, par le défendeur, de la somme de 967'775 fr., subsidiairement 950'365 fr., pour violation du principe du caractère économique des prestations. Les conclusions principales sont fondées sur la méthode dite ANOVA (« Analysis of variance » ou « Analyse de variance »; technique statistique permettant de comparer différentes moyennes), laquelle a révélé, pour l'année 2006, un indice des coûts totaux de 241. Les conclusions subsidiaires étaient fondées sur les statistiques RSS (2006), dont l'indice des coûts totaux s'élevait à 237 (cf. pièce n° 42, chargé demanderesses du 23 juillet 2008). Ainsi, quelle que soit la situation, les coûts du défendeur étaient supérieurs à la moyenne des coûts des médecins de son groupe de comparaison (groupe 53), de sorte que sa pratique serait constitutive de polypragmasie. La cause a été enregistrée sous le numéro A/2791/2008.
Par pli du 22 août 2008, le défendeur s’est opposé à la désignation de l’expert proposé par le Tribunal, au motif qu’il ne présentait pas un profil professionnel comparable au sien. Il a par ailleurs contesté le libellé d'une question du projet de mission et proposé deux questions complémentaires.
Lors de l'audience du 8 septembre 2008, la tentative obligatoire de conciliation a échoué. La cause A/2791/2008 a été jointe, avec l’accord des parties, à la cause A/30/2006.
Par courrier du 7 octobre 2008, les demanderesses ont informé le Tribunal que l’expert pressenti avait fait l’objet d’un courrier d’avertissement de la part de SANTÉSUISSE concernant sa pratique, de sorte qu’il était plus judicieux de choisir une autre personne. Elles ont émis des observations quant à la mission d’expertise et proposé des questions complémentaires.
Par mémoire-réponse du 28 novembre 2008, le défendeur a conclu à l'irrecevabilité et au rejet de la demande du 23 juillet 2008, pour les motifs déjà soulevés dans ses précédentes écritures.
Le 10 février 2009, le Tribunal arbitral a informé les parties que les trois médecins pressentis pour faire l’expertise n’ont pas pu accepter le mandat ou ont été récusés. Un délai leur a été imparti pour communiquer les noms de médecins susceptibles de réaliser l’expertise analytique.
Par pli du 9 mars 2009, les demanderesses ont proposé de confier l’expertise à la Dresse Q__________, présidente du groupement des médecins internistes de Genève.
Par courrier du 20 avril 2009, le défendeur, considérant que la praticienne précitée n’était ni diabétologue, ni nutritionniste, a contre-proposé deux autres médecins, à savoir le Dr N__________, ancien président des médecins généralistes, et le Dr R__________, qui traite de la nutrition en Policlinique médicale universitaire à Lausanne.
Par courrier du 5 mai 2009, les demanderesses s'en sont rapportées à justice.
Par ordonnance du 28 juillet 2009, le Tribunal arbitral a mandaté la Dresse Q__________, spécialiste FMH en médecine interne générale, avec formation complémentaire en homéopathie et en pratique du laboratoire au cabinet médical. Le Tribunal précise que depuis le 1er janvier 2011, le titre de spécialiste en médecine interne et celui de spécialiste en médecine générale ont fusionné en un seul titre, à savoir celui de spécialiste FMH en médecine interne générale (cf. http://fmh.ch/files/pdf6/AIM_F1.pdf pour plus d'informations). Initialement, l'expert était porteur du titre de spécialiste en médecine interne. Ceci étant précisé, sa mission, selon le dispositif de l'ordonnance, était la suivante:
Ordonne une expertise analytique de la pratique médicale du [défendeur].
Mandate à cet effet la Dresse Q__________ […].
Dit que la mission de l'expert sera la suivante:
a) prendre connaissance du dossier de la présente procédure, ainsi que des pièces produites;
b) se procurer auprès du [défendeur] les dossiers sélectionnés par le Tribunal parmi la liste de ses patients, ainsi que toute autre pièce que l'expert jugera nécessaire à l'exécution de sa mission;
c) entendre le [défendeur], afin de recueillir toutes informations utiles, notamment quant à sa formation et à sa pratique, ainsi que tout autre tiers le cas échéant;
d) sur la base des dossiers sélectionnés par le Tribunal, procéder à leur analyse, ainsi qu'à celles des factures y relatives;
e) s'adjoindre au besoin de spécialistes requis au titre de consultants.
a) décrire quelles sont les particularités de la clientèle du [défendeur] par rapport à son groupe de référence 50 (médecins généralistes), pour les années concernées (1998, 1999, 2004 à 2006), soit notamment:
b) dire si la clientèle du défendeur est composée d'un nombre plus élevé que la moyenne de la patientèle des médecins faisant partie de son groupe de référence nécessitant souvent des soins médicaux; dans l'affirmative, dire quel pourcentage représente-t-elle?
c) déterminer si, au regard de la formation du défendeur, des gestes thérapeutiques supplémentaires sont effectués par rapport à ses confrères de son groupe de référence (groupe 50);
d) dans l'affirmative, dire en quoi consistent ces gestes thérapeutiques, quelle part de la pratique du [défendeur] représentent-ils et indiquer s'ils sont justifiés;
e) déterminer si, au regard des pathologies présentées par les patients, le nombre et la nature des consultations, des examens médicaux, des prescriptions, des gestes thérapeutiques, etc. sont justifiés;
f) l'examen des dossiers sélectionnés révèle-t-il, respectivement infirme-t-il, une pratique non économique du [défendeur], constitutive de polypragmasie?
g) en cas d'indices d'une pratique non économique dans l'examen des cas considérés, expliquer quelles en sont les raisons et en quoi elle consiste;
h) au cas où les particularités de la pratique et/ou de la patientèle du défendeur justifieraient, en tout ou partie, un supplément au coût moyen par patient, à quel pourcentage du chiffre d'affaires réalisé par le [défendeur] évaluez-vous le surcoût engendré, pour les années 1998-1999 et 2004 à 2006?
Faire toutes autres remarques utiles quant à la pratique médicale du défendeur. […]
Le 7 août 2009, le Tribunal a communiqué au défendeur la liste des dossiers sélectionnés par ses soins pour les années 1998 (12 patients), 1999 (12 patients) et 2004 à 2006 (18 patients), en lui impartissant un délai pour indiquer au Tribunal si certains patients en cause étaient toujours en traitement à son cabinet.
Le 20 août 2009, le défendeur a critiqué le choix de l’expert, vu sa spécialisation. Il a également produit une analyse de la pratique de son cabinet effectuée par la société X__________ SA pour l’année 2007 (cette société met à disposition des médecins un ensemble d'outils statistiques basés sur l'ensemble des factures établies par un cabinet, permettant ainsi une comparaison avec les autres praticiens de la même spécialité, et de disposer de chiffres provenant d'une autre source pour se défendre en cas de litige avec SANTÉSUISSE; cf. www.X_________.ch). Selon le rapport X__________, le défendeur, comparé aux endocrinologues-diabétologues, a un coût direct par patient (sans les médicaments) de 899 fr. (indice 234), alors que les coûts moyens par patient du collectif est de 382 fr. 10 (indice 100, sans les médicaments). Le rapport conclut que l'analyse des prestations facturées par le défendeur montre qu'il n'a pas qu'une activité d'endocrinologue-diabétologue. Il est en effet constaté que beaucoup de prestations sont liées à la médecine de premier recours.
Par pli du 21 août 2009, le Tribunal arbitral a fait remarquer au défendeur qu’il n’avait fait valoir aucun motif de récusation à l’encontre de l’expert désigné et lui a imparti un nouveau délai au 15 septembre 2009 pour transmettre la liste complétée de ses patients, avec mention du code diagnostique.
Le 4 septembre 2009, le défendeur a communiqué les renseignements requis, en relevant à cette occasion que ses coûts étaient élevés en raison de la nécessité de prescrire des traitements médicamenteux coûteux aux diabétiques.
Par communication du 18 septembre 2009, le Tribunal arbitral a sélectionné d’autres dossiers, pour les années 1998 et 2004 à 2006, en remplacement de dossiers précédemment choisis, et a invité le défendeur à transmettre à l’expert les dossiers desdits patients, ainsi que les factures y relatives.
A la requête de l’expert, le Tribunal a requis du défendeur, le 16 octobre 2009, la production de ses agendas de rendez-vous pour les années en cause.
Le 30 octobre 2009, le Tribunal arbitral, faisant suite à un entretien téléphonique avec l'expert, a informé le défendeur qu’il ne saurait exiger d’être entendu par l'expert. Il appartenait en effet à ce dernier, conformément à sa mission, de décider s'il jugeait nécessaire de le convoquer.
Le 10 novembre 2009, l’expert a requis du défendeur des documents complémentaires, notamment le « miroir du cabinet ».
Par pli du même jour adressé au Tribunal, le défendeur a indiqué que l'expert s'était mépris sur ses intentions. Il souhaitait uniquement lui remettre en mains propres les dossiers de ses patients.
La Dresse Q__________ a rendu son rapport le 1er mars 2010. Après avoir reçu les dossiers des patients sélectionnés par le Tribunal et requis des informations complémentaires de la part du défendeur, notamment l’apport du « miroir du cabinet », l'expert a exposé sa méthode d’analyse et les difficultés rencontrées dans le cadre de sa mission. Il a également listé les documents analysés, expliquant avoir requis du défendeur la production de 37 factures détaillées pour l’année 1998 afin de vérifier les détails de facturation, ainsi que les agendas, ces derniers lui paraissant être un matériel fiable pour ses analyses. L'expert explique qu’en ce qui concerne les documents de facturation, le matériel remis ne lui permet en aucune façon de faire une analyse fine et chiffrée des prestations facturées en fonction des indications et prestations effectuées. Il a constaté que le défendeur pratique la médecine générale et non la diabétologie comme il le prétend. Concernant les conseils diététiques, il n’a trouvé que des indications lacunaires dans les dossiers et le temps de consultation est toujours très court. Selon l’expert, le défendeur surfacture le temps de la consultation et de l’urgence et pratique une multiplicité d’examens, d’analyses et de gestes thérapeutiques inutiles, voire refacturés. L’expert n’a pas trouvé chez le défendeur de pratique particulière, ni de patientèle spécifique pour justifier un surcoût par rapport au groupe de référence et a conclu à une pratique non économique. Les détails de l’expertise seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit du présent arrêt.
Dans leurs conclusions du 1er avril 2010, les demanderesses ont relevé que l’expert avait procédé à un examen minutieux et objectif de la pratique du défendeur. Les conclusions du rapport, faisant état d'une pratique constitutive de polypragmasie, devaient donc être suivies.
À la demande du défendeur, le Tribunal arbitral a requis un complément d’expertise à l'expert qui était invité à communiquer les noms des patients où une discordance entre les dates de consultations et les factures a été constatée.
Dans son complément d’expertise du 23 avril 2010, l’expert a établi un tableau avec les noms des patients, les dates des consultations facturées sans concordance avec le dossier et/ou l’agenda, soit un jour férié ou de fermeture du cabinet médical, soit à un tarif sans aucune corrélation avec les éléments du dossier, ou des analyses facturées alors qu’il n’y avait aucune copie au dossier. L'expert relève que les agendas sont généralement organisés à raison de quatre patients par heure, durant 8 à 9 heures par jour, cinq jours par semaine. Régulièrement se rajoutent aux consultations programmées deux à treize consultations urgentes par jour. Les jours où des consultations de patients ont été facturées alors qu’ils n’étaient pas inscrits dans l’agenda, il paraît très difficile de concevoir qu’il soit possible d’intercaler un patient supplémentaire, ce d’autant plus que la consultation facturée est d’une durée de 20 à 40 minutes ou de 30 minutes, plus un petit examen clinique (dès 2004).
Dans ses écritures après expertise du 14 mai 2010, le défendeur a réaffirmé que le choix de l’expert était inadéquat, n'étant ni diabétologue ni nutritionniste. Il a persisté à se prévaloir de ses formations et spécialisations dans le domaine de la nutrition et des troubles liés au métabolisme. S’agissant des discordances relevées par l’expert, il invoque en substance qu’il avait attiré son attention sur le fait que les dossiers transmis n’étaient pas des originaux, mais des résumés, dès lors que les notes personnelles figurant sur les originaux étaient la plupart du temps rédigées en langue roumaine et qu’ils comportaient des contractions et signes que seul lui pouvait comprendre. Malgré sa demande, l’expert ne l’a jamais reconvoqué afin de clarifier certains points. Le défendeur reproche également à l’expert d’avoir focalisé son attention sur ses agendas plutôt que de se consacrer à l’analyse de la pratique médicale, en particulier par l’examen des dossiers médicaux des patients. Il conteste donc la valeur probante de l’expertise et conclut à la mise en œuvre d’une contre-expertise, à confier à un médecin ayant une pratique privée orientée vers la diététique lipidologue et la médecine interne liée aux pathologies métaboliques et nutritionnelles. Pour le surplus, le défendeur a produit diverses pièces complémentaires, lesquelles seront examinées, au besoin, dans la partie en droit du présent arrêt.
Les demanderesses, dans leur écriture datée du 16 juin 2010 (recte: 16 juillet 2010), ont relevé que l’expertise et son complément sont le fruit d’une analyse extrêmement fouillée, dont les conclusions montrent clairement que la pratique du défendeur relève de la polypragmasie caractérisée. Quant au titre FMH de médecine interne, endocrinologie-diabétologie ou de pédiatrie-endocrinologie, dont se prévaut le défendeur, les demanderesses se sont référées à la lettre de l’AMG du mois de décembre 2006 signalant que le défendeur n’est porteur d’aucun des titres FMH dont il se prévaut et que les données insérées dans la rubrique « droits acquis » reposent sur une auto-déclaration de ce médecin, pratique condamnée par l'AMG (cf. pièce n° 1, chargé demanderesses du 1er juillet 2010). Quant au rapport X__________ pour l'année 2007, outre le fait qu’il montre que même comparé au groupe des diabétologues-endocrinologues, le défendeur a des indices élevés, il n’est pas déterminant, puisqu'il ne concerne pas une année en cause. Cela étant, eu égard au rapport X__________ portant sur l’année 2006, les demanderesses ont relevé que le défendeur se trouve toujours nettement au-dessus des moyennes du collectif genevois des endocrinologues-diabétologues, avec un indice de 197. De même, le nombre de contacts avec les patients est systématiquement supérieur. Enfin, les données X__________ confirment que la prestation médicale la plus facturée par le défendeur est la position relative au "petit examen par le spécialiste de premiers recours" (00.0410), suivie du "traitement par le spécialiste en endocrinologie-diabétologie" (00.1550). Or, pour le collectif de comparaison, la position 00.1550 arrive largement en tête, suivie seulement, dans une très moindre mesure, de la position 00.0410. Pour le surplus, l’indice des analyses ordonnées par le défendeur en 2006 était de 171. S’agissant enfin de la pertinence des examens effectués par le défendeur, les demanderesses se sont référées à l’avis du médecin-conseil de SANTÉSUISSE, à la littérature médicale, à diverses recommandations (UpToDate), au Compendium, etc., ainsi qu’aux conclusions du rapport d’expertise. Pour les demanderesses, la pratique du défendeur contrevient manifestement au principe de l’économicité et une contre-expertise ne se justifie pas.
Par courriers des 26 juillet et 9 août 2011, le Tribunal arbitral a requis de SANTÉSUISSE le Datenpool des montants remboursés par assureur pour les années statistiques en cause.
Les demanderesses ont produit le Datenpool comportant la liste des assureurs-maladie et les montants remboursés pour les années 2004 à 2006 (pièces n° 1 à 3, chargé demanderesses du 22 août 2011). Elles ont toutefois expliqué, dans un pli du 19 septembre 2011, que pour les années 1998 et 1999, ces informations n'étaient plus disponibles, en raison d'un changement de programme informatique et du temps écoulé, à savoir plus de dix ans.
Le 26 septembre 2011, le Tribunal arbitral a communiqué ces pièces au défendeur, lequel ne s'est pas déterminé dans le délai qui lui a été octroyé pour déposer d'éventuelles observations.
Par courrier du 12 juillet 2012, le Tribunal arbitral a requis des demanderesses la liste des médecins composant le groupe de comparaison du défendeur pour les années statistiques en cause, à savoir 1998, 1999, 2004, 2005 et 2006.
Par pli du 23 juillet 2012, les demanderesses ont produit la liste des médecins composant le groupe de comparaison du défendeur pour les années statistiques 2004 à 2006. Elles ont demandé l'octroi d'un délai complémentaire pour fournir la liste relative aux années 1998 et 1999, en précisant que SANTÉSUISSE examinait s'il était encore possible, techniquement, de retrouver ces listes.
Le 28 août 2012, les demanderesses ont produit la liste des médecins composant le groupe de comparaison du défendeur pour l'année 1999. Elles ont relevé ne pas être en mesure de produire la liste pour l'année 1998, celle-ci n'étant plus disponible.
Par écriture du 12 octobre 2012, le défendeur a considéré qu'il n'était pas acceptable que les demanderesses ne soient pas en mesure de produire la liste des médecins composant le groupe de comparaison pour l'année 1998, démontrant ainsi le manque de sérieux dont SANTÉSUISSE fait preuve depuis des années. Il conclut donc au rejet de toutes les conclusions des caisses-maladie. S'agissant des listes pour les années 1999 et 2004 à 2006, le défendeur a relevé que seul un faible pourcentage des médecins généralistes y figurant (6 à 8 %) possède une radiologie fonctionnelle dans leur cabinet. Ainsi, s'il n'est pas contesté que certains de ses confrères jouissent d'une spécialisation en radiologie, ils ne possèdent en revanche pas la technologie utile, de sorte qu'il ne facture aucun acte sur leur numéro RCC. Or, selon le défendeur, la radiologie représentait entre 28 et 32 % de sa facturation, de sorte que sa pratique ne serait pas comparable aux médecins composant son groupe de référence. Pour le surplus, le défendeur a rappelé qu'il est spécialisé dans le domaine de la nutrition et des maladies du métabolisme de sorte qu'il ne saurait être comparé à son groupe de référence.
Par pli du 16 octobre 2012, le Tribunal de céans a transmis cette écriture aux demanderesses et a avisé les parties que la cause était gardée à juger.
Par pli du 17 octobre 2012, le Tribunal arbitral a prié les demanderesses de désigner leur arbitre, dès lors que l'arbitre initialement choisi ne siégeait plus.
Par courrier du 25 octobre 2012, les demanderesses ont désigné leur arbitre en la personne de Madame C__________.
EN DROIT
La compétence du Tribunal de céans pour juger du cas d’espèce ainsi que la recevabilité de la demande du 18 septembre 2000 portant sur les années 1998 et 1999 ont déjà été admises dans l'arrêt du 16 septembre 2004 (ACOM/91/2004). Il n’y a dès lors pas lieu d’y revenir.
a) S’agissant de la recevabilité des demandes des 28 juillet 2006, 2 juillet 2007 et 23 juillet 2008, le Tribunal de céans constate qu’elles respectent la forme prévue par l'art. 45 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 29 mai 1997 (LaLAMal ; RS J 3 05), étant précisé que la loi cantonale sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA ; RSG E 5 10) est applicable, au surplus, par renvoi de l'art. 45 al. 4 LaLAMal. En revanche, les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) ne s'appliquent pas à la procédure auprès du tribunal arbitral (art. 1 al. 2 let. e de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 [LAMal ; RS 832.10]).
b) Le défendeur considère toutefois que la demande du 2 juillet 2007 doit être déclarée irrecevable, faute de contenir des conclusions chiffrées.
En l'espèce, les demanderesses (du groupe III), dans la partie III de leur demande du 2 juillet 2007, intitulée "CONCLUSIONS", ont effectivement omis de les chiffrer, concluant à ce que le défendeur soit condamné à leur rembourser, solidairement entre elles, "la somme de CHF payable en mains de SANTÉSUISSE (…)". Cependant, en page 15 de la demande, elles ont pris la conclusion suivante: "Par conséquent, c'est un montant de CHF 259'800.- (arrondi) que [le défendeur] devra rembourser aux caisses-maladie demanderesses toutes représentées par SANTÉSUISSE Genève, solidairement entre elles, charge à SANTÉSUISSE de répartir ledit montant entre les demanderesses, conformément à la jurisprudence".
Force est donc de constater que les conclusions des demanderesses sont tant identifiables que chiffrées. Déclarer irrecevable la demande du seul fait que le montant des conclusions ne se retrouve pas dans l'intitulé y relatif de la demande constituerait manifestement un formalisme excessif, ni la LaLAMal ni la LPA ne l'exigeant de surcroît. Le grief du défendeur est donc infondé.
c) La demande du 2 juillet 2007, à l'instar de celles du 28 juillet 2006 et du 23 juillet 2008, est donc recevable.
Le litige porte sur la question de savoir si la pratique du défendeur, durant les années 1998, 1999 et 2004 à 2006, est conforme au principe de l'économicité, ainsi que si et dans quelles mesure les demanderesses sont habilitées à réclamer l'éventuel trop perçu. Il convient toutefois de préciser que pour les années 1998 et 1999, le TFA a confirmé que le seul point litigieux portait sur la question de savoir si le défendeur pouvait se prévaloir de particularités liées à sa pratique médicale qui justifieraient un coût moyen plus élevé (cf. arrêt K 5/07, consid. 3.2)
Aux termes de l'art. 25 al. 2 LPGA, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Le même délai s'applique aux prétentions en restitution fondées sur l'art. 56 al. 2 LAMal (ATF 133 V 579 consid. 4.1). Il s'agit de délais de péremption (ATF 119 V 431 consid. 3a) et cette question doit être examinée d'office par le juge saisi d'une demande de restitution (ATFA non publié K 9/00 du 24 avril 2003, consid. 2).
L'expiration de ce délai est empêchée lorsque les assureurs-maladie introduisent une demande, dans le délai d'une année à partir de la connaissance des statistiques, par devant l'organe conventionnel, l'instance de conciliation légale ou le Tribunal arbitral (RAMA 2003, p. 218, consid. 2.2.1). Le délai commence à courir au moment où les statistiques déterminantes sont portées à la connaissance des assureurs suisses (ATFA non publié K 124/03 du 16 juin 2004, consid. 5.2). Sauf éléments contraires, il n'est pas arbitraire de retenir, comme point de départ du délai de péremption d'une année, la date figurant sur les documents intitulés "préparation des données" et correspondant à la prise de connaissance par les caisses-maladie des statistiques légitimant leurs réclamations (ATF non publié 9C_968/2009 du 15 décembre 2010, consid. 2.3 non publié à l'ATF 136 V 415; ATF non publié 9C_205/2008 du 19 décembre 2008, consid. 2.2).
b) S'agissant de l’année 2004, il ressort du dossier que les statistiques ont été établies le 28 juillet 2005, date qui correspond à celle figurant sur le document intitulé « préparation des données » (cf. pièce n° 69, chargé demanderesses du 28 juillet 2006). Elles ont été portées à la connaissance des demanderesses du groupe II au plus tôt le lendemain, soit le 29 juillet 2005. Les statistiques 2005 ont été établies le 3 juillet 2006 (cf. pièce n° 41, chargé demanderesses du 2 juillet 2007) et ont été portées à la connaissance des demanderesses du groupe III le 4 juillet 2006 au plus tôt. Enfin, les statistiques 2006 ont été établies le 23 juillet 2007 (cf. pièce n° 42, chargé demanderesses du 23 juillet 2008) et ont été portées à la connaissance des demanderesses du groupe IV le 24 juillet 2007 au plus tôt.
Selon le défendeur, les demanderesses auraient eu connaissance des statistiques bien avant la date figurant sur les statistiques produites, à savoir déjà au mois de mars de l'année suivant l'année en cause. Il estime à ce sujet que SANTÉSUISSE fixe comme bon lui semble les dates de préparation des données. Le défendeur ne produit toutefois aucune pièce ou élément de preuve permettant de remettre en cause l'authenticité de la date d'établissement des statistiques. D'ailleurs, force est de constater qu'elles sont régulièrement établies, du moins pour les années en question, en milieu d'année (en l'espèce au mois de juillet). On ne voit pas non plus quel avantage tirerait SANTÉSUISSE de systématiquement faire établir, quand bon lui semble, les données statistiques.
Par conséquent, il convient de retenir, comme point de départ du délai de péremption d'une année, la date figurant sur les statistiques.
c) Il s’ensuit que la demande du 28 juillet 2006 a été déposée dans le délai d'une année dès la connaissance par les demanderesses des statistiques datées du 28 juillet 2005. Tel est également le cas de la demande du 2 juillet 2007, les statistiques étant datées du 3 juillet 2006, et de la demande du 23 juillet 2008, les statistiques étant datées du 23 juillet 2007. Aussi, les actions n'étaient pas périmées lorsque les demanderesses ont saisi le Tribunal de céans.
Il convient encore d'examiner les griefs du défendeur relatifs à la qualité pour agir des caisses-maladie.
a) Selon l’art. 56 al. 2 let. b LAMal, ont qualité pour demander la restitution les assureurs dans le système du tiers-payant. Selon la jurisprudence en la matière, il s’agit de l’assureur qui a effectivement pris en charge la facture. Les assureurs, représentés le cas échéant par leur fédération, sont habilités à introduire une action collective à l’encontre du fournisseur de prestations, sans spécifier pour chaque assureur les montants remboursés. Ainsi, il ne saurait être question, dans le cadre de l'art. 56 al. 2 let. a LAMal, d'exiger de chaque assureur maladie séparément qu'il entame une action en restitution du trop-perçu contre le fournisseur de prestations en cause; les assureurs - représentés cas échéant par SANTÉSUISSE - peuvent introduire une demande globale de restitution à l'encontre d'un fournisseur de prestations et, à l'issue de la procédure, se partager le montant obtenu au titre de restitution de rétributions perçues sans droit (ATF 127 V 281 consid. 5d). Le fait d'agir collectivement, par l'intermédiaire d'un représentant commun et de réclamer une somme globale qui sera répartie à la fin de la procédure ne contrevient donc pas au droit fédéral (ATF 9C_968/2009 du 15 décembre 2010, consid. 3.2 non publié à l'ATF 136 V 415). Il est dès lors sans importance que certains assureurs n'aient remboursé aucun montant pendant une période déterminée. Ils ne participeront pas au partage interne (ATFA non publié K 6/06 du 9 octobre 2006, consid. 3.3 non publié in ATF 133 V 37, mais in SVR 2007 KV n° 5 p. 19; ATF 127 V 281 consid. 5d p. 286 s.).
Néanmoins, la prétention en remboursement appartient à chaque assureur-maladie, raison pour laquelle il doit être mentionné dans la demande, ainsi que dans l’arrêt (RAMA 2003, p. 221). Lorsqu’un groupe d’assureurs introduit une demande collective, il ne peut dès lors réclamer que le montant que les membres de ce groupe ont payé. Il n'est pas habilité d'exiger le remboursement d’un montant que d’autres assureurs, lesquels ne sont pas représentés par ce groupe, ont pris en charge, à moins d'être au bénéfice d'une procuration ou d'une cession de créance de la part de ces derniers. Dans l'hypothèse où une violation du principe d'économicité est retenue, seuls devraient être restitués par le médecin recherché les montants effectivement remboursés par les caisses-maladie parties à la procédure (ATF non publié 9C_260/2010 du 27 décembre 2011, consid. 4.7 ; ATF non publié 9C_167/2010 du 14 janvier 2011, consid. 2.2). Enfin, la production, par une assurance-maladie, d'une seule facture pour l'année litigieuse suffit à admettre sa légitimation active (ATFA non publié cause K 61/99 du 8 mars 2000, consid. 4c).
b) Le point de savoir si une partie a la qualité pour agir (ou légitimation active) ou la qualité pour défendre (légitimation passive) - question qui est examinée d'office (ATF 110 V 347 consid. 1; ATF non publié 9C_40/2009 du 27 janvier 2010, consid. 3.2.1) - se détermine selon le droit applicable au fond, également pour la procédure de l'action soumise au droit public. La qualité pour agir et pour défendre ne sont pas des conditions de procédure, dont dépendrait la recevabilité de la demande, mais des conditions de fond du droit exercé. Leur défaut conduit au rejet de l'action, qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention du demandeur, et non pas à l'irrecevabilité de la demande (SVR 2006 BVG n° 34 p. 131; cf. ATF 126 III 59 consid. 1 et ATF 125 III 82 consid. 1a).
Depuis 2002, le successeur en droit de la CAISSE-MALADIE DES CFF est ATUPRI (selon le registre du commerce informatisé du canton de Berne, informations disponibles sur http://be.powernet.ch/webservices/inet/HRG/HRG.asmx/getHRGHTML?chnr=0357001304&amt=036&toBeModified=0&validOnly=0&lang=2&sort=0).
Depuis 2004, le successeur en droit de la MUTUELLE VALAISANNE est MUTUEL ASSURANCE (selon le registre du commerce informatisé du canton du Valais, informations disponibles sur http://zefix.admin.ch/info/fre/VS.htm).
Depuis 2004, le successeur en droit de UNITAS est SODALIS (selon le registre du commerce informatisé du canton du Valais, informations disponibles sur http://vs.powernet.ch/webservices/inet/HRG/HRG.asmx/getHRGHTML?chnr=6006002113&amt=600&toBeModified=0&validOnly=0&lang=2&sort=0).
Depuis 2007, le successeur en droit de la CAISSE-MALADIE 57 est MOOVE SYMPANY SA (selon le registre du commerce informatisé du canton de Berne, informations disponibles sur www.jgk.be.ch/jgk/fr/index/direktion/organisation/hra.html).
Depuis 2008, le successeur en droit d'OKK SUISSE est VIVAO SYMPANY SA (selon le registre du commerce informatisé du canton de Bâle-Ville, informations disponibles sur http://www.handelsregisteramt.bs.ch/).
Depuis 2010, le successeur en droit de SANATOP est SUPRA CAISSE MALADIE (selon les données du registre du commerce informatisé du canton de Soleure, informations disponibles sur www.so.ch/departemente/finanzen).
Depuis février 2012, le successeur en droit de la CAISSE-MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE est PHILOS (selon le registre du commerce informatisé du Bas-Valais, informations disponibles sur http://www.rcvs.ch/hrweb/fre/vs.htm).
La qualité des parties concernées sera donc rectifiée en conséquence dans le dispositif de l'arrêt, mais les raisons sociales seront reprises dans la page de garde de l'arrêt telles qu'elles ont été mentionnées dans les demandes respectives.
b) S’agissant des années 1998-1999, la qualité pour agir des demanderesses (du groupe I) n'est plus litigieuse (cf. consid. 3 supra).
c.1) S'agissant des vingt-trois demanderesses du groupe II (année statistique 2004), le Tribunal de céans constate que chacune d'elles a donné procuration à SANTÉSUISSE pour agir dans le cadre de la présente procédure. Par ailleurs, les caisses suivantes ont au moins produit une facture démontrant avoir remboursé des prestations du défendeur durant l'année 2004, à savoir ASSURA, ATUPRI, CONCORDIA, CSS, EGK, HELSANA, INTRAS, KPT/CPT, OKK, SANITAS et SWICA. Il en découle que douze caisses-maladie n'ont pas au moins produit une facture, étant précisé que plusieurs des factures produites ne permettent pas d'identifier quelle caisse a pris en charge les prestations (cf. pièces n° 29, 30, 36, 45, 51, chargé demanderesses du 28 juillet 2006).
Cela étant, dans le cadre de la procédure, SANTÉSUISSE a produit, à la demande du Tribunal de céans, un document intitulé Datenpool, lequel recense les coûts directs et indirects de chaque assureur ayant pris en charge des prestations du défendeur durant l'année statistique 2004 (cf. pièce n° 1, chargé demanderesses du 22 août 2011). Aucun élément au dossier ne permet de remettre en cause la valeur probante du Datenpool, qui sert de fondement au contrôle d'économicité d'un médecin, sans qu'il soit nécessaire, à ce stade, de se demander si le groupe de comparaison est ou non fiable, dès lors qu'il ne s'agit que des coûts du médecin en cause. D'ailleurs, le défendeur n'a pas contesté le fondement du Datenpool, que ce soit quant aux noms des caisses-maladie qui y sont mentionnées qu'aux montants remboursés (cf. chif. 50 EN FAIT du présent arrêt).
Partant, le Tribunal de céans considère qu'il n'est pas nécessaire, sauf à faire preuve de formalisme excessif, que les assureurs concernés fournissent en plus une facture démontrant qu'ils sont intervenus au moins une fois durant l'année statistique en cause. Il s'ensuit que pour l'année statistique 2004, sera admise la qualité pour agir des assureurs valablement représentés qui sont mentionnés dans l'intitulé de la demande et qui ont pris en charge des coûts directs selon le Datenpool, même s'ils n'ont pas produit au moins une facture. Il s'agit ainsi d'AQUILANA, ASSURA, ATUPRI, CONCORDIA, CSS, HELSANA, INTRAS, KOLPING, KPT/CPT, OKK (actuellement VIVAO SYMPANY SA), PROGRES, PROVITA, SANITAS, SUPRA, SWICA et WINCARE.
Quant aux membres du GROUPE MUTUEL, seules ont été produites des factures au nom du groupe (cf. pièces n° 31 et 32, chargé demanderesses du 28 juillet 2006), sans toutefois que les assureurs concernés aient été individualisés. Selon la jurisprudence, il est notoire que le GROUPE MUTUEL représente diverses caisses-maladie autorisées à pratiquer à charge de l'assurance-maladie sociale, mais cette association n'a pas qualité pour agir en son nom propre en tant que demanderesse. Toutefois, rejeter la demande du Groupe mutuel ou des assureurs-maladie de ce groupe, au motif que les membres du groupe n'ont pas été individuellement énoncés dans l'intitulé de la demande, ne se concilie ni avec le principe de la prohibition du formalisme excessif (cf. art. 9 et 29 al. 1 Cst.), ni avec l'obligation du tribunal d'établir avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige (cf. art. 89 al. 5 LAMal; ATF non publiés 9C_260/2010 du 27 décembre 2011, consid. 5.3.1, et 9C_167/2010 du 14 janvier 2011, consid. 2.2). En l'occurrence, les caisses-maladie membres du GROUPE MUTUEL sont identifiables sur la procuration produite, de sorte qu'il y a simplement lieu de constater, sans qu'une instruction complémentaire soit nécessaire, que les caisses membres du GROUPE MUTUEL qui ont remboursé des prestations du défendeur durant l'année statistique en cause sont, selon le Datenpool 2004, la CMBB, AVENIR, HERMES, LA CAISSE VAUDOISE, MUTUEL ASSURANCES, PHILOS et UNIVERSA.
c.2) Par ailleurs, le Tribunal de céans constate que selon le Datenpool, les caisses-maladies suivantes, mentionnées dans l'intitulé de la demande du 28 juillet 2006, n'ont remboursé aucune prestation durant l'année statistique 2004: AVANEX, EGK, GALENOS, SANATOP, SANSAN et CAISSE-MALADIE 57.
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si des assureurs qui n'ont pas remboursé de traitement ont été à juste titre déboutés de leurs conclusions par le Tribunal de céans. Cela étant, dans la mesure où ces assureurs n'ont rien remboursé au titre de traitements LAMal et qu'ils ne participeraient ainsi pas au partage interne, ils n'ont pas un intérêt digne de protection (cf. art. 89 al. 1 let. c de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF ; RS 173.110) à recourir, car ils ne pourraient de toute manière rien obtenir au titre de demanderesses (ATF non publié 9C_260/2010 du 27 décembre 2011, consid. 5.3.1). Le Tribunal de céans relève que conformément au principe de l’unité de la procédure, consacré à l’art. 111 al. 1er LTF, la qualité pour agir devant les autorités juridictionnelles cantonales dont les décisions sont sujettes à recours en matière de droit public ne peut être subordonnée à des conditions différentes de celles qui régissent la qualité pour recourir au sens de l’art. 89 al. 1er LTF.
Il convient donc de rejeter les conclusions des caisses qui n'ont remboursé aucune prestation du défendeur durant l'année statistique en question, faute de qualité pour agir. Elles ne peuvent en effet se prévaloir d'aucun droit matériel à l'encontre du défendeur. Partant, seront déboutées des fins de leur demande AVANEX, GALENOS, SANSAN et CAISSE-MALADIE 57 (successeur en droit: MOOVE SYMPANY). Pour les mêmes motifs, seront également déboutés les membres du GROUPE MUTUEL qui n'ont remboursé aucune prestation durant l'année en cause, à savoir CAISSE MALADIE DE TROISTORRENTS, EOS, AVANTIS, FONDATION NATURA, PANORAMA et EASY SANA.
S'agissant d'EGK, le Tribunal de céans relève que cette caisse-maladie a certes produit deux factures pour l'année en cause (pièces n° 41 et 42, chargé demanderesses du 28 juillet 2006). Il ne ressort toutefois pas du Datenpool qu'elle a pris en charge des prestations du défendeur. Quels qu'en soient les motifs (par exemple la facture entrait dans la franchise), le Tribunal de céans se référa au Datenpool dont il a admis la fiabilité des données. EGK sera donc déboutée de ses conclusions, faute de qualité pour agir. Quant à SANATOP, il ressort du Datenpool qu'elle n'a pas remboursé de prestations du défendeur. Cela étant, la légitimation active de son successeur en droit, SUPRA, a été reconnue. La qualité des parties ayant été modifiée en conséquence, il n'y a donc pas lieu de débouter SANATOP de ses conclusions.
c.3) Enfin, le Tribunal de céans constate que selon le Datenpool, deux caisses-maladie ont remboursé des prestations, à savoir SODALIS (coûts directs de 485 fr.) et z_KBV (coûts directs de 592 fr.), alors que ces caisses ne sont pas mentionnées dans la demande. Or, selon la jurisprudence, seuls devraient être restitués par le médecin recherché les montants effectivement remboursés par les caisses-maladie parties à la procédure (cf. ATF non publié 9C_260/2010 du 27 décembre 2011, consid. 4.7 et les références).
Par conséquent, dans l'hypothèse où le Tribunal de céans devait retenir un cas de polypragmasie, il conviendra d'examiner dans quelle mesure les montants remboursés par SODALIS et z_KVB devront venir en déduction des montants dus au titre de restitution. À toutes fins utiles, le Tribunal de céans relève au sujet de z_KVB qu'il ressort du registre du commerce du canton de Zurich que cette association est en liquidation depuis 2005. Il n'apparait toutefois pas qu'elle ait un successeur en droit, HELSANA ayant uniquement accepté de reprendre les assurés de cette caisse - ceux-ci demeurant libre d'en choisir une autre - ainsi que le personnel de z_KVB (cf. communiqué de presse de l'OFAS du 22 décembre 2003, disponible sur www.bsv.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/archiv/index.html?lang=fr&msgsrc=/2003/f/03122201.htm).
d) S'agissant des demanderesses du groupe III, le Tribunal de céans constate que chacune d'elles a donné procuration à SANTÉSUISSE pour agir dans le cadre de la présente procédure. Par ailleurs, à l'exception des caisses membres du GROUPE MUTUEL, qui n'ont pas produit de factures individualisées, mais uniquement à l'entête du groupe (cf. pièce n° 29, chargé demanderesses du 2 juillet 2007), toutes les demanderesses ont au moins produit une facture démontrant avoir remboursé des prestations du défendeur durant l'année 2005. Il convient donc d'admettre leur qualité pour agir, étant précisé que le Datenpool 2005 confirme que ces caisses ont effectivement remboursé des prestations du défendeur.
Quant aux demanderesses membres du GROUPE MUTUEL, seules seront admises à la procédure celles qui ont remboursé des prestations selon le Datenpool (cf. consid. 8.c.1 supra), à savoir MUTUEL ASSURANCES, AVENIR, HERMES, UNIVERSA, CMBB, LA CAISSE VAUDOISE et PHILOS (également en tant que successeur en droit de la CAISSE-MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE même si cette dernière n'a pas remboursé de prestations). Les autres caisses membres du groupe, à savoir CAISSE-MALAIDE DE TROISTORRENTS, EOS, AVANTIS, FONDATION NATURA, PANORAMA et EASY SANA, n'ont pas remboursé de prestations durant l'année en cause, de sorte qu'elles seront déboutées des fins de leur demande, faute de légitimation active.
Quant à EGK, qui a produit une facture, mais dont le Datenpool pour l'année 2005 ne mentionne pas qu'elle a remboursé des prestations, sa légitimation active ne sera pas admise, pour les motifs indiqués précédemment (cf. supra consid. 8.c.2). Tel est également le cas de la CAISSE-MALADIE 57 (dont le successeur en droit est MOOVE SYMPANY).
Pour le surplus, il ressort du Datenpool que deux caisses ont remboursé des coûts (directs), à savoir SODALIS, successeur en droit d'UNITAS (162 fr.) et VISANA (828 fr.), alors qu'elles ne sont pas parties à la procédure (cf. consid. 8.c.3 supra). Dans l'hypothèse où le Tribunal de céans devait retenir un cas de polypragmasie, il conviendra donc d'examiner dans quelle mesure ces montants devront venir en déduction des montants à restituer.
e) S'agissant des demanderesses du groupe IV, le Tribunal de céans constate que chacune d'elles a donné procuration à SANTÉSUISSE pour agir dans le cadre de la présente procédure. Par ailleurs, toutes les demanderesses ont au moins produit une facture démontrant avoir remboursé des prestations du défendeur durant l'année 2005. Aussi, il convient d'admettre leur qualité pour agir, étant précisé que le Datenpool 2006 confirme que ces caisses ont effectivement remboursé des prestations du défendeur. S'agissant d'EGK, qui a produit une facture, mais dont le Datenpool 2006 ne mentionne pas qu'elle a remboursé des prestations, sa légitimation active ne sera pas admise, pour les motifs indiqués précédemment (cf. consid. 8.c.2 supra).
Pour le surplus, il ressort du Datenpool que cinq caisses ont remboursé des coûts directs, à savoir MOOVE SYMPANY (15'394 fr.), PROVITA (1'760 fr.), XUNDHEIT AG (195 fr.), UNIVERSA (7'119 fr.) et ARCOSANA (2'675 fr.), alors qu'elles ne sont pas parties à la procédure. S'agissant de UNIVERSA, membre du GROUPE MUTUEL, il convient de relever que contrairement aux précédentes demandes, SANTÉSUISSE et son mandataire ont nommément cité, dans l'intitulé de la demande du 23 juillet 2008, le nom de chacune des caisses ayant remboursé des prestations, sauf UNIVERSA. Sa raison sociale ne figure pas non plus dans les conclusions. On ne saurait par ailleurs inférer de la procuration produite par le GROUPE MUTUEL que cette caisse est demanderesse, dès lors qu'il s'agit d'une copie de la procuration produite dans le cadre de la demande du mois de juillet 2006 (cf. pièce n° 5, chargé demanderesses du 23 juillet 2008). Aussi, il appartenait au représentant des demanderesses de désigner correctement les parties au procès. Admettre UNIVERSA à la procédure irait en effet bien au-delà d'une simple rectification de la qualité des parties. Partant, il convient de constater que cette caisse-maladie n'est pas partie à la procédure.
Dans l'hypothèse où le Tribunal de céans devait retenir un cas de polypragmasie, il conviendra d'examiner dans quelle mesure les montants remboursés par MOOVE SYMPANY, PROVITA, XUNDHEIT AG, UNIVERSA et ARCOSANA devront venir en déduction des montants dus au titre de restitution.
e) Pour le surplus, le défendeur, s'appuyant sur l'avis de droit l'OFJ du 21 juin 2007 (cf. chif. 21 de la partie EN FAIT du présent arrêt) prétend que SANTÉSUISSE n'a pas la qualité pour agir. En l'espèce, SANTÉSUISSE ne fait que représenter les assureurs faisant partie de son organisation faîtière. Aussi, elle n'agit pas pour elle-même, mais pour les caisses-maladie qu'elle représente. Il n'est donc pas question de sa qualité pour agir, mais de son droit de représenter ses membres. Or, de jurisprudence constante, ce droit est admis (cf. notamment ATF 9C_968/2009 du 15 décembre 2010, consid. 3.2). Le grief du défendeur est donc infondé.
Il convient désormais d'examiner si le défendeur peut se prévaloir de particularités liées à sa pratique médicale qui justifieraient, durant les années litigieuses, un coût moyen par patient plus élevé et, partant, l’admission d’une marge supplémentaire ajoutée à la marge de tolérance de 130 %.
a) Aux termes de l’art. 56 al. 1 et 2 LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement. La rémunération des prestations qui dépasse cette limite peut être refusée et le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort.
b) Pour établir l’existence d’une polypragmasie, le Tribunal fédéral des assurances admet le recours à trois méthodes : la méthode statistique, la méthode analytique ou une combinaison des deux méthodes. Les tribunaux arbitraux sont en principe libres de choisir la méthode d’examen. Toutefois, la préférence doit être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique, qui en règle générale est appliquée seulement lorsque des données fiables pour une comparaison des coûts moyens font défaut (ATFA non publié K 130/06 du 16 juillet 2007, consid. 4; ATFA K 6/06 du 9 octobre 2006, consid. 4.1 non publié à l'ATF 133 V 37; ATFA K 150/03 du 18 mai 2004, consid. 6.1 non publié à l'ATF 130 V 377; ATF 119 V 448 consid. 4).
c) La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer les frais moyens causés par la pratique d'un médecin particulier avec ceux causés par la pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables (ATFA K 6/06 du 9 octobre 2006, consid. 4.2 non publié à l'ATF 133 V 37). Cette méthode est concluante et peut servir comme moyen de preuve, si les caractéristiques essentielles des pratiques comparées sont similaires, si le groupe de comparaison compte au moins dix médecins, si la comparaison s'étend sur une période suffisamment longue et s'il est pris en compte un nombre assez important de cas traités par le médecin contrôlé. Il y a donc polypragmasie lorsque les notes d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse maladie sont, en moyenne, sensiblement plus élevées que celles des autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblable alors qu'aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coûts (ATF 119 V 448 consid. 4b et les références).
Pour présumer l'existence d'une polypragmasie, il ne suffit pas que la valeur moyenne statistique (indice de 100, exprimé généralement en pour cent) soit dépassée. Il y a lieu de tenir systématiquement compte d’une marge de tolérance (ATF 119 V 448 consid. 4c), ainsi que le cas échéant d’une marge supplémentaire (RAMA 1988 K 761, p. 92 consid. 4c ; SVR 2001 KV n° 19, p. 52 consid. 4b). La marge de tolérance ne doit pas dépasser l’indice de 130, afin de ne pas vider la méthode statistique de son sens et doit se situer entre les indices de 120 et de 130 (ATFA K 6/06 du 9 octobre 2006, consid. 4.2 non publié à l'ATF 133 V 37; ATFA K 150/03 du 18 mai 2004, consid. 6.1 non publié à l'ATF 130 V 377; SVR 1995 KV p. 125). La marge de tolérance sert à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques (ATFA non publiés K 113/03 du 10 août 2004, consid. 6.2 et K 134/99 du 28 novembre 2001, consid. 6d).
Le Tribunal fédéral a réaffirmé dernièrement le caractère admissible du recours à la méthode statistique comme moyen de preuve permettant d'établir le caractère économique ou non des traitements prodigués par un médecin donné (ATF 136 V 415 consid. 6.2). Outre le fait que la méthode n'a jamais été valablement remise en cause (cf. par exemple ATF non publiés 9C_205/2008 du 19 décembre 2008 et 9C_649/2007 du 23 mai 2008; ATFA non publiés K 130/06 du 16 juillet 2007, K 46/04 du 25 janvier 2006, K 93/02 du 26 juin 2003 et K 108/01 du 15 juillet 2003) et qu'il ne s'agit pas d'une preuve irréfragable, dans la mesure où le médecin recherché en remboursement a effectivement la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de confrères appartenant à son groupe de comparaison (pour une énumération des particularités justifiant une telle pratique, cf. notamment ATFA K 150/03 du 18 mai 2004, consid. 6.3 non publié à l'ATF 130 V 377 et ATFA non publié K 9/99 du 29 juin 2001, consid. 6c), on rappellera que cette méthode permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité (JUNOD, Polypragmasie, analyse d'une procédure controversée in Cahiers genevois et romands de sécurité sociale n° 40-2008, p. 140 ss) par rapport à une méthode analytique coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à charge du médecin (ATF 99 V 193 consid. 3; JUNOD, op. cit. p. 140 ss). On rappellera encore que la méthode statistique comprend une marge de tolérance qui permet de prendre en considération les spécificités d'une pratique médicale et de neutraliser certaines imperfections inhérentes à son application (ATF 136 V 415 consid. 6.2).
Dans la mesure où la méthode statistique consiste en une comparaison des coûts moyens, dont le second terme repose sur des données accessibles seulement aux assureurs maladie et à leur organisation faîtière, le médecin recherché en restitution doit avoir la possibilité de prendre connaissance des données mentionnées pour être à même de justifier les spécificités de sa pratique par rapport à celle des médecins auxquels il est comparé, faute de quoi son droit d'être entendu est violé. L'accès aux données des deux termes de la comparaison permet également aux autorités arbitrales et judiciaires amenées à se prononcer d'exercer leur contrôle (ATF 136 V 415 consid. 6.3.1). A cet égard, les droits du médecin recherché pour traitements non économiques ont été renforcés. C'est ainsi qu'en plus des informations dont il a la maîtrise dans la mesure où elles résultent de sa propre pratique, le médecin considéré doit avoir accès à ses propres données traitées par Santésuisse ainsi qu'à certaines données afférentes aux membres du groupe de comparaison, soit le nom des médecins composant le groupe de référence et, sous forme anonymisée, la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, à savoir les mêmes données anonymisées que celles produites par Santésuisse le concernant pour chacun des médecins du groupe mentionné ("données du pool de données SANTÉSUISSE"; ATF 136 V 415 consid. 6.3.2 et 6.3.3).
c) Contrairement à la méthode statistique qui s'appuie essentiellement sur la comparaison chiffrée des médecins, la méthode analytique entre dans le détail de la pratique du médecin soupçonné de polypragmasie (JUNOD, op. cit., p. 137). Lorsque le tribunal arbitral décide d'appliquer cette méthode, il ordonne la sélection d'un nombre représentatif de dossiers du médecin concerné (RAMA 1987 p. 349s).
Le tribunal décide s'il examine lui-même ces dossiers ou s'il les confie à un ou plusieurs médecins mandatés à titre d'expert. L'expert examine en détail le contenu des dossiers afin de déterminer si chaque décision du médecin était correcte dans le cas particulier. Le médecin mis en cause doit généralement soutenir activement le travail de l'expert. Il a ainsi l'opportunité de discuter les cas considérés a priori douteux par l'expert et d'apporter ses justifications (ATFA non publié K 124/03 du 16 juin 2004, consid. 6 et 7; ATFA non publié K 130/06 du 16 juillet 2007, consid. 5; JUNOD, op. cit., p. 138).
d) Selon la jurisprudence, les particularités suivantes liées à la pratique médicale du médecin peuvent justifier un coût moyen plus élevé: une clientèle composée d’un nombre plus élevé que la moyenne de patients nécessitant souvent des soins médicaux (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), un nombre plus élevé de la moyenne de visites à domicile et une très grande région couverte par le cabinet (SVR 1995 p. 125 consid. 4b), un pourcentage très élevé de patients étrangers (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), une clientèle composée d’un nombre plus élevé de patients consultant le praticien depuis de nombreuses années et étant âgés (ATFA non publié du 18 octobre 1999, K 152/98) ou le fait que le médecin s’est installé depuis peu de temps à titre indépendant (réf. citée dans l’ATFA non publié du 18 mai 2004, K 150/03).
Ainsi, il convient de prendre en considération pour l’examen de l’économicité l’indice de l’ensemble des coûts, à savoir aussi bien les coûts de traitement directs que de traitements indirects (coût des médicaments et autres coûts médicaux occasionnés par le médecin auprès d’autres fournisseurs de prestations), lorsque l’ensemble des coûts est inférieur aux coûts directs. Toutefois, lorsqu’il existe des indices concrets que les coûts inférieurs dans un domaine sont dus à des circonstances extérieures sans lien de causalité avec la façon de pratiquer du médecin, il n'y a pas lieu de procéder à une prise en compte de l’ensemble des coûts (ATF 133 V 37 consid. 5.3.2 à 5.3.5).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, le juge ne s’écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d’une expertise médicale judiciaire, la tâche de l’expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l’éclairer sur les aspects médicaux d’un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s’écarter d’une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu’une sur-expertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d’autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l’expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d’une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa).
En l'espèce, il convient à nouveau de rappeler que dans son arrêt de renvoi (consid. 3.2 de l'arrêt K 5/07), le TFA a jugé que le défendeur devait être comparé au groupe des médecins généralistes avec radiologie (groupe 50 en 1998 et 1999 selon répartition CAMS). Pour ces années-là, il n'y a donc pas lieu de revenir sur l'échantillon comparatif, cette question ayant définitivement été tranchée. Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de remettre en cause la fiabilité des statistiques 1998, quand bien même SANTÉSUISSE n'a pas été en mesure de produire la liste des médecins du groupe de comparaison.
Depuis 2004, SANTÉSUISSE a changé la répartition des groupes. Celui des médecins généralistes avec radiologie n'existe plus et le défendeur est classé dans le groupe 53, à savoir celui des médecins praticiens sans spécialisation FMH. L'incorporation dans ce nouveau groupe ne prête pas flanc à la critique, dès lors qu'elle correspond à son statut, le défendeur n'étant au bénéfice d’aucune spécialisation FMH. Aussi, il ne se distingue pas des autres praticiens ayant une ou plusieurs sous-spécialités les amenant à traiter des pathologies particulières nécessitant des mesures diagnostiques et thérapeutiques s'écartant de celles prodiguées par son groupe de référence (dans ce sens, cf. consid. 5.2 de l'arrêt K 148/04). En cela, la pratique du défendeur entre 1998-1999 et 2004-2006 ne s'est pas modifiée. Il ne l'allègue d'ailleurs pas. Qui plus est, les listes des médecins composant le groupe de comparaison ont été transmises au défendeur pour les années en cause (2004 à 2006). Il a uniquement relevé que seuls 6 à 8 % des médecins inclus dans ces listes, malgré leur spécialisation en radiologie, pratiquent des examens radiologiques, les autres n'ayant pas le matériel nécessaire à leur cabinet. Or, comme l'a déjà tranché le Tribunal fédéral, il s'agit là d'une éventuelle particularité dont il conviendra d'examiner s'il est justifié que l'on s'écarte d'une marge de tolérance supérieure à 130 %. Tel est également le cas de sa formation dans les domaines de la nutrition et des maladies du métabolisme.
Par conséquent, les conclusions du défendeur, persistant à soutenir qu'il doit être comparé à un groupe restreint de médecins ayant une pratique semblable à la sienne (endocrinologues-diabétologues) seront écartées. On peine d'ailleurs à comprendre l'insistance du défendeur à ce sujet. En effet, s'il devait être comparé aux endocrinologues-diabétologues, ses indices de coûts seraient non seulement plus élevés que ce groupe de spécialistes, mais également plus élevés que le groupe des praticiens sans spécialisation. Par exemple, pour les années 2004 à 2006, ses indices de coûts directs dans le groupe 53 sont de 200, 194 et 182, alors que dans le groupe des endocrinologues-diabétologues, ses indices sont de 222, 231 et 227 (cf. pièce n° 2, chargé demanderesses du 16 juillet 2010). Aussi, les montants dus aux caisses, dans l'hypothèse où le Tribunal de céans devait admettre une pratique non économique du défendeur, seraient encore plus élevés.
Il conviendra donc de se référer, sous réserves d'éventuelles particularités, aux statistiques CAMS (1998 et 1999 - groupe 50) et aux statistiques RSS (2004 à 2006 - groupe 53), dont la fiabilité n'est pas valablement remise en cause. Aussi, les conclusions du défendeur tendant à la mise en œuvre d'une expertise analytique des statistiques de SANTÉSUISSE seront rejetées.
S’agissant des consultations et de leur facturation, l’expert constate que les notes de dossiers sont très succinctes et ne contiennent que peu d’informations au sujet de l’examen physique (tension, poids, auscultation). Le temps de consultation prévu dans l’agenda ne dépasse jamais 10 à maximum 15 minutes et les urgences sont intercalées entre les patients programmés, ce qui ne laisse pas plus de 8 minutes par consultation dans certains cas. Chaque jour, il y a 4 à 8 urgences, ajoutées dans un agenda plein de rendez-vous programmés. La plupart du temps, ces urgences sont surfacturées, à savoir avec le supplément d’urgence et une consultation de « 20 à 40 minutes » ou dès 2004 « 25 + petit examen + 5 minutes ». Par ailleurs, de nombreuses consultations sont facturées alors qu’elles ne figurent pas dans l’agenda, ni dans les rendez-vous programmés, ni parmi les urgences rajoutées. Le défendeur n’a pas pu donner d'explications totalement convaincantes, hormis le fait qu’il est possible que certaines consultations avant 8 heures ne soient pas notées dans son agenda. En 1999, dans plusieurs cas, une première consultation de l’année est majorée d’une taxe d’urgence de 27 fr., sans indication claire de l’urgence. En 1998 et 1999, la consultation normale a été facturée presque systématiquement comme consultation de « 20 à 40 minutes », alors qu’elle est programmée sur 8 à 15 minutes et devrait être facturée comme consultation « de moins de 20 minutes ». Ce qui signifie qu’au lieu de facturer 56 fr. 50, la consultation était facturée 92 fr. Les pointages effectués pour les années 2004 à 2006 montrent également une surfacturation du temps de consultation dans de multiples cas.
Concernant des examens pratiqués au laboratoire du cabinet, l’expert indique que chaque patient subit annuellement, quel que soit son problème médical ou son âge, un ou deux bilans sanguins très complets et, pour certains patients, plusieurs prises de sang supplémentaires. L’indication de ces examens ne se justifie pas clairement au vu des notes des dossiers. Tel est également le cas du dosage d'hémoglobine glyquée et de celui de la micro albumine urinaire. Par ailleurs, de manière répétitive, le jour de la prise de sang, le médecin facture une consultation normale, alors que dans la majorité des situations, le malade n’est pas inscrit dans l’agenda du médecin et que souvent aucune note ne figure dans le dossier. L’expert en a déduit que le patient a été vu exclusivement par l’infirmière ou l’assistante médicale qui effectue la prise de sang et que cela a été facturé comme une consultation médicale normale. En outre, l’expert relève que divers examens effectués à la demande du défendeur par un laboratoire externe sont systématiquement faits sans aucune indication médicale (p. ex. dosages de l’hémoglobine, de sodium, de potassium, de magnésium, de TSH et T4, de PSA et iso-PSA).
En outre, l’expert indique qu’il lui est difficile de se prononcer sur la pratique des ECG au cabinet, dans la mesure où les tracés et leur interprétation ne sont pas intégrés aux dossiers et ne figurent pas souvent dans les notes de suivi. Pour l’année 1998, l’ECG fait partie du bilan annuel complet, systématique chez l’ensemble des patients, ce que l’expert a pu constater en analysant en détail les copies de factures. L'expert n’a pas pu analyser la fréquence des ECG pour les autres années, faute de copies de factures. Dans la pratique, il est considéré comme correct de faire un premier ECG, même sans indication de pathologie cardiaque, mais il n’y a pas d’indication à refaire un ECG une à plusieurs fois par année, sans la présence de signes cliniques évocateurs de souffrance cardiaque. Pour l’année 1998, l’expert affirme également qu’il y a clairement un usage excessif et systématique de la radiographie du thorax chez les patients lors des bilans. A propos des gestes thérapeutiques, le défendeur semble en faire peu, mis à part quelques infiltrations articulaires, gestes qui ne semblent pas être pratiqués de manière trop fréquente. En revanche, il semble qu’il pratique plus fréquemment des injections de Kenacort que dans le groupe de référence. Les indications à l’injection sont rarement notées et clairement définies.
En ce qui concerne la composition de la patientèle du défendeur, l’expert observe en premier lieu que la moyenne d’âge des patients est plutôt inférieure à celle des patients d’un généraliste du groupe de référence. Le défendeur suit un nombre de diabétiques de type II et de dyslipidémies légèrement supérieur à la moyenne, mais ils ne constituent pas la majorité de sa patientèle. L’analyse des dossiers, la structure des consultations et le temps de consultation prévu dans les agendas montrent qu’il ne s’agit pas d’une pratique d’endocrinologue, de diabétologue ou de spécialiste du métabolisme, mais bien d’une pratique de médecine générale. Sur 39 dossiers analysés, l'expert a recensé un cas où la pathologie n'a pas pu être identifiée, douze cas de pathologies non métaboliques de premier plan, trois cas pour des problèmes sociaux (arrêt de travail, demande AI), neuf cas relatifs à des problèmes psychiatriques, trois cas présentant des problèmes thyroïdiens stables, onze cas présentant des affections métaboliques (obésité, intolérance aux hydrates de carbone, diabète type II; tous ces cas sont stables et l'évolution est chronique). Quant à la répartition des pathologies, elle correspond de manière approximative à celle d’un généraliste du groupe de référence, travaillant en milieu urbain genevois. Quant à la nationalité des patients, l’expert a procédé par extrapolation, car elles ne sont pas inscrites sur le dossier. Selon les noms de famille, l'expert en a déduit qu’elle est représentative de la pratique d’un généraliste en ville de Genève. À ce sujet, le Tribunal de céans relève que le défendeur lui-même considère que sa patientèle n'est pas composée majoritairement de personnes de nationalité étrangère et que la nationalité de ses patients n'a pas d'influence sur ses coûts (cf. audience du 2 octobre 2007). L’expert a conclu que la patientèle du défendeur correspond à celle d’un interniste sans sous-spécialité ou d’un généraliste, exerçant dans un quartier de ville du canton de Genève. Par ailleurs, la patientèle analysée ne comporte pas plus de cas ayant un besoin particulièrement fréquent de contrôles médicaux que chez les autres médecins de famille du groupe de référence. Le défendeur a tendance à prévoir des consultations et des contrôles sanguins à une fréquence nettement plus élevée que les autres confrères de son groupe de référence.
En conclusion, l'expert a constaté une multiplicité d’examens, d’analyses et de gestes thérapeutiques inutiles, du moins sans considération de la pathologie ou de l'âge, voire refacturés, et il n’a pas trouvé chez le défendeur de pratiques particulières, ni de patientèle spécifique, pour justifier un surcoût par rapport au groupe de référence, étant précisé que l'expert confirme que le défendeur pratique une médecine générale. L’expert considère ainsi qu’il existe sans aucun doute une pratique non économique de la médecine générale, à savoir une polypragmasie accompagnée d’une surfacturation fréquente du temps de consultation.
b) Cela étant, le défendeur considère que l'expertise n'aurait aucune valeur probante, en raison du manque "patent de connaissance [de l'expert] en matière de pathologies métaboliques et nutritionnelles". En effet, il estime d'abord que le choix de l’expert, qui n'est ni diabétologue, ni nutritionniste, était inadéquat. Le Tribunal de céans l’aurait même admis en indiquant dans la mission d’expertise que "l’expert pourra faire appel, le cas échéant, à d’autres spécialistes". Ce grief ne résiste pas à l’examen. D’une part, l’expert est spécialiste FMH en médecine interne (désormais en médecine interne générale), présidente de « Médecins de famille Genève » regroupant les médecins généralistes et internistes du canton de Genève. Elle a une longue pratique de la médecine en cabinet, puisqu’elle exerce son activité depuis vingt ans. D’autre part, le Tribunal de céans n’a pas entendu mandater un spécialiste en diabétologie ou en nutrition, dès lors qu'il s'agissait d’examiner concrètement si et dans quelle mesure certaines particularités dans la pratique du défendeur ou dans la composition de sa patientèle pouvaient justifier un coût supplémentaire à l’indice 130 par rapport aux médecins de son groupe de référence. Aussi, le choix de l'expert était parfaitement approprié, dans la mesure où seul un médecin ayant une pratique de médecine générale ou interne était à même d'indiquer si la pratique du défendeur était comparable à son groupe de référence, et cas échéant de mettre en avant certaines particularités de sa pratique, ce conformément à ce qu'a déjà jugé le TFA.
c) Le défendeur objecte ensuite que l’expert n’a pas cherché à le reconvoquer afin qu’il puisse s’expliquer. Cet argument tombe à faux. L’expert, qui avait pour mission principale d’analyser les dossiers des patients sélectionnés par le Tribunal ainsi que les factures y relatives, indique précisément dans son rapport avoir demandé des explications au défendeur, lequel n’a pas été en mesure de répondre à toutes ses questions. Pour le surplus, le défendeur ne saurait exiger d’être entendu par l’expert afin d’exposer ses arguments comme il le fait par-devant le Tribunal de céans.
d) Le défendeur conteste aussi le rapport d’expertise complémentaire, au motif que les dossiers complets originaux des patients n’ont pas été remis à l’expert, car les notes sont rédigées en roumain, de sorte qu’il est seul en mesure de les lire et de comprendre ses abréviations. Le Tribunal de céans ne peut que s’étonner de ce fait, dans la mesure où il avait enjoint le défendeur de déposer les dossiers et les factures en mains de l’expert. Rien ne l’empêchait de déposer ses dossiers originaux et complets et de joindre, le cas échéant, une brève traduction ou un bref résumé du cas. L’expert relève d’ailleurs que le défendeur a indiqué avoir détruit les notes de certains dossiers en raison de leur ancienneté, ce contrairement à la loi et aux directives de l’AMG qui imposent de conserver les dossiers durant dix ans après la dernière consultation. Il convient encore de souligner que la sélection des dossiers par le Tribunal a donné lieu à plusieurs échanges de courriers avec le défendeur, ce dernier ayant détruit certains dossiers de patients, alors même que des procédures étaient en cours depuis des années. Le défendeur est ainsi malvenu de remettre en cause la valeur probante de l'expertise pour ces motifs, l'expert ayant dû rédiger son rapport avec les documents que le défendeur a bien voulu lui donner. Quoi qu’il en soit, l'absence de documents complets n’est pas décisive, dès lors que l’expert a clairement identifié le fait que le nombre de consultations et d'examens était trop élevé au regard des pathologies.
e) En outre, le défendeur reproche à l'expert de s'être davantage attardé sur l'examen de ses agendas que sur celui des dossiers, ce qui s'expliquerait par le fait qu'elle ne dispose pas de connaissances suffisantes pour procéder à une analyse détaillée des dossiers et de la pratique d'un diabétologue-endocrinologue. En l'occurrence, l'étude des agendas par l'expert avait pour but, d'une part, de comparer la correspondance entre les dossiers et l'agenda et, d'autre part, la concordance entre le temps facturée et celui prévu dans l'agenda. On ne saurait raisonnablement reprocher à l'expert d'avoir analysé la pratique du défendeur de manière minutieuse, de sorte que le grief est infondé.
f) Le défendeur remet également en cause la valeur probante de l'expertise au motif que l'expert aurait commis diverses erreurs lors de la retranscription de dates d'examens. L'argument n'est pas pertinent. D'une part, le défendeur reconnaît lui-même avoir commis de telles erreurs. D'autre part, même si l'expert a pu se tromper dans quelques dates, cela ne change rien à ses conclusions concernant la répétition d'examens inutiles et le fait que le temps agendé par patient est largement inférieur au temps facturé, ce que le défendeur ne conteste pas. Il ne conteste pas non plus facturer plus de temps qu'il ne saurait consacrer aux patients au vu du nombre de personnes qui le consulte par jour.
De surcroît, le Tribunal de céans s'étonne lorsque le défendeur indique, au sujet de l'un de ses patients, Monsieur D__________, que ce cas serait "révélateur des erreurs grossières" que l'expertise comporte, l'expert lui reprochant à ce sujet de n'avoir pris aucune note dans ce dossier pour un rendez-vous d'octobre 1998. Ce qui serait normal selon le défendeur, dès lors que ce dossier ne débuterait qu'en 2000. L'argument du défendeur confine à la mauvaise foi. D'une part, ce patient a expressément été sélectionné par le Tribunal de céans, selon la liste des patients produite par le défendeur, sans que ce dernier n'indique au Tribunal qu'il n'y avait pas de dossier avant 2000. D'autre part, il ressort du dossier, après vérification par le Tribunal de céans, une note du défendeur à l'attention de l'expert, à teneur de laquelle il suit ce malade depuis 1986, mais que son dossier depuis 1999 n'est plus disponible dès lors qu'il "dépasse" dix ans. Le défendeur a même produit, dans son lot d'attestation, un document signé de ce patient certifiant être suivi par le défendeur depuis 1986. Aussi, la constatation de l'expert selon laquelle ce dossier ne contient aucune note avant 2000 est pertinente.
g) Par ailleurs, le défendeur met en doute les compétences de l'expert, indiquant que ce dernier semble ignorer que les appareils modernes pour pratiquer un ECG procèdent automatiquement à l'interprétation du diagnostic. Il serait ainsi inutile de coller la fiche de résultat dans le dossier et de ne pas y marquer l'interprétation. Le reproche est en l'occurrence infondé. En effet, l'expert a expressément relevé que si l'appareil fournit une interprétation automatique, elle n'est en général pas suffisante pour établir un diagnostic fiable ou pour prendre une décision thérapeutique. Le grief du défendeur est d'autant plus malvenu que dans un courrier du 21 décembre 2009 qu'il a adressé à l'expert (pièce n° 2, chargé défendeur du 14 mai 2010), il relève qu'il "n'est pas toujours d'accord avec l'interprétation de la machine surtout quand l'ECG ne correspond pas avec la clinique". Enfin, le défendeur ne conteste pas les conclusions de l'expert, pour l'année 1998, faisant état d'un usage systématique et répété de l'ECG sans indications médicales. Partant, il n'y a pas lieu de remettre en cause les capacités professionnelles de l'expert à ce sujet, et ainsi la fiabilité de l'expertise.
h) Le défendeur met en doute, de manière globale, les capacités de l'expert à juger sa situation, en le confrontant à divers articles de doctrine qui le contrediraient. S'il n'appartient pas au Tribunal de céans de se prononcer sur la légitimité ou non de pratiquer certains examens, il convient toutefois de relever ce qui suit.
h.1) L'expert reproche au défendeur de pratiquer systématiquement un dosage de la micro albumine urinaire, sans considération de l'âge ou de la pathologie du patient. Le défendeur lui oppose qu'un tel examen est nécessaire en cas de diabète sucré, de néphropathie ou d'hypertensions artérielles. La doctrine médicale à laquelle se réfère le défendeur concerne effectivement les patients diabétiques et les cas d'hypertensions artérielles (pièces n° 7 à 10, chargé défendeur du 14 mai 2010). En l'occurrence, on ne voit pas en quoi l'avis de l'expert ne serait pas fiable, dès lors qu'il expose simplement qu'un tel examen est systématiquement pratiqué, alors même que les pathologies précédentes n'ont pas été diagnostiquées. Le défendeur ne le conteste d'ailleurs pas.
h.2) S'agissant des dosages de PSA et iso-PSA, l'expert fait reproche au défendeur de les pratiquer systématiquement chez tous les hommes sans tenir compte de leur âge. Selon l'expert, un tel dosage n'est indiqué que chez les patients âgés de plus de 45 ans et il doit être corrélé à l'examen clinique. Selon le défendeur, l'expert serait passé "à côté des dernières recommandations médicales qui préconisent un dosage PSA dès 40 ans". Or, la pièce à laquelle il se réfère (pièce n° 14, chargé défendeur du 14 mai 2010) indique que "la controverse sur le dépistage précoce du cancer de la prostate est loin de s'éteindre. […] Il semble qu'entre la négligence et l'excès de prise en charge, se dégage une alternative, celle qui consiste à informer les hommes entre 50 et 75 ans qu'un dépistage du cancer de la prostate par TR et dosage du PSA est possible, en les informant sur les avantages et les désavantages d'un tel dépistage (surdiagnostic et surtraitement) ainsi que sur les options de traitement […]". Partant, force est de constater qu'il n'y a pas de consensus sur la question. De surcroît, le défendeur ne conteste pas pratiquer un dosage PSA systématique chez tous les hommes, même ceux qui ont moins de 40 ans, sans justification médicale. Aussi, ses griefs ne sont pas pertinents.
h.3) S'agissant du dosage de CK, l'expert reproche au défendeur de le pratiquer systématiquement, même chez les jeunes patients, alors que cet examen est indiqué en cas de pathologies musculaires ou cardiaques exclusivement. Selon le défendeur, un dosage de CK est nécessaire pour les patients traités par Crestor® ou Selipran®. À considérer que tel soit le cas, le défendeur ne conteste toutefois pas pratiquer systématiquement un tel dosage et n'invoque pas que tous les patients examinés étaient traités par Crestor® ou Selipran®. Le grief du défendeur n'est donc pas relevant.
h.4) L'expert relève également que le défendeur demande systématiquement des dosages de Na (sodium), K (potassium) et Mg (magnésium), une à deux fois par an. Selon le défendeur, un tel dosage est obligatoire chez tous les diabétiques. Hormis le fait que la doctrine médicale produite par le défendeur concerne l'insuffisance rénale (pièce n° 16, chargé défendeur du 14 mai 2010), il ne conteste pas que ce dosage est systématiquement fait chez tous les patients, sans considération de la pathologie, c'est-à-dire même en dehors des cas qu'il cite. L'argument n'est donc pas pertinent.
h.5) Selon l'expert, il n'y a aucune indication clinique à doser fréquemment les lipides, sauf dans les cas d'hypertriglycérimédie sévère avec risque de pancréatite. Or, selon l'expert, la majorité des patients analysés, qui ont eu des dosages répétés des lipides sanguins, présentait une élévation modérée à moyenne du LDL cholestérol, tel qu'on le rencontre fréquemment dans la surcharge pondérale. Selon le défendeur, la doctrine médicale considère que le dosage des lipides va au-delà de l'avis de l'expert. À nouveau, il n'appartient pas au Tribunal de trancher quelle doctrine médicale devrait être suivie. Cela étant, le défendeur ne fait qu'opposer à l'expert des articles médicaux, sans toutefois, en l'espèce, démontrer que dans les dossiers analysés, un tel examen était nécessaire, même selon ses propres critères.
h.6) L'expert reproche au défendeur de pratiquer un bilan complet du fer chez chaque patient, annuellement et systématiquement, alors qu'une valeur d'hémoglobine normale, corrélée avec l'examen clinique et l'anamnèse, permet d'exclure avec fiabilité une pathologie du métabolisme du fer. Selon le défendeur, le dosage du fer doit être fait annuellement, se référant à une doctrine relative au cas d'anémie ferriprive (pièce n° 24, chargé défendeur du 14 mai 2010). À sa lecture, le Tribunal de céans constate qu'il n'est nullement indiqué qu'un tel bilan serait obligatoire pour tous les patients. Il n'est pas nécessaire de vérifier si un tel bilan, comme l'allègue le défendeur, est obligatoire chez les patients diabétiques. En effet, le défendeur ne fait qu'à nouveau opposer sa propre appréciation médicale, générale, sans indiquer pour quels motifs médicaux, dans les cas retenus par le Tribunal, un bilan complet de fer a été effectué, même en dehors des cas mentionnés (étant rappelé que les dossiers sélectionnés par le Tribunal ne concernaient pas que des patients diabétiques). Tel est également le cas s'agissant des dosages de folates et de la vitamine B12 dont l'expert a retenu qu'ils sont pratiqués fréquemment sans indication clinique.
h.7) L'expert relève que chaque patient subit, au laboratoire du médecin, d'office et systématiquement, quelle que soit sa pathologie et son âge, un dosage de l'hémoglobine glyquée. Or, selon l'expert, cet examen n'a d'indication que lors du suivi d'un diabétique et est inutile en dépistage. Selon le défendeur, les experts sont d'avis qu'un tel dosage est favorable en test diagnostic (pièce n° 30, chargé défendeur du 14 mai 2010). Selon cette pièce, la glycémie restera sûrement "le standard en matière de dépistage dans de nombreux pays, ne serait-ce que pour des raisons économiques". À nouveau, il n'appartient pas au Tribunal de céans de trancher entre les différents avis médicaux, dès lors que selon la doctrine, le diagnostic du diabète peut se faire selon diverses méthodes. Dans le cas d'espèce, le défendeur n'expose pas pourquoi il pratique systématiquement un tel dosage, quelle que soit la pathologie ou l'âge du patient.
h.8) L'expert considère que le dosage systématique et annuel des hormones thyroïdiennes n'est pas un test qui devrait être fait chez tous les patients. Selon le défendeur, l'expert n'a pas les connaissances pour trancher cette question. Toutefois, il ne fait qu'opposer des généralités, mentionnant qu'un tel dosage est indiqué chez les femmes de plus de 45 ans, chez les patients obèses, chez ceux souffrant de diabète ou d'hyperlipémies, sans exposer pourquoi, dans les cas particuliers, tous les patients ont subi un tel dosage, même en dehors de ces pathologies. Le grief est donc infondé.
h.9) Enfin, l'expert relève que le dosage du Quick (test de la coagulation) n'est pas indiqué en dépistage systématique et répété. Il n'est pas utile d'effectuer annuellement ce test chez tous les patients. Le défendeur relève que sur les 39 dossiers analysés, seuls 14 patients ont été soumis à un examen Quick, pour des raisons médicales évoqués par l'expert. Sauf à mettre en œuvre un complément d'expertise sur ce point, le Tribunal de céans n'est pas en mesure de vérifier les dires du défendeur ou ceux de l'expert. Cela n'est toutefois pas nécessaire, dès lors qu'il s'agirait du seul cas où l'expert aurait pu commettre une erreur. Or, ses constatations sont suffisamment claires pour admettre que de manière générale, le défendeur pratique systématiquement des examens sans considération de la pathologie ou de l'âge. Aussi, il n'est pas utile d'instruire ce seul point.
i) Le défendeur fait également reproche à l'expert d'avoir retenu que "si un médecin se définit comme spécialisé en suivi métabolique, les dossiers devraient être structurés en conséquence et certaines informations devraient y figurer. Or, on y trouve aucune information, ni aucun acte spécifique d'enseignement thérapeutique. Le temps prévu pour chaque consultation est insuffisant pour donner des consignes précises de régime, examiner le patient et s'occuper de l'ensemble des problèmes médicaux du patient. Les poids sont occasionnellement inscrits, en revanche ne figurent jamais la taille et le BMI, valeurs déterminantes pour qualifier un patient d'obèse. Ces réflexions renforcent la conclusion que le défendeur pratique la médecine générale et non pas l'endocrinologie ou la diabétologie.
Selon le défendeur, ces reproches sont infondés dès lors que les interrogatoires alimentaires figurent toujours en première page des dossiers, en haut à gauche. Cela implique que les patients ont reçu de sa part plusieurs pages de régimes, avec les équivalences et des exemples de menus. Pour ce qui est des critiques quant au temps consacré à ses patients, il relève qu'il a plus de 50 ans d'expérience, ce qui lui permet de procéder à un interrogatoire alimentaire en quelques minutes seulement, contrairement à une diététicienne notamment.
À nouveau, le défendeur ne fait qu'opposer son avis à celui de l'expert, sans toutefois remettre en cause ses constatations. En effet, le défendeur ne conteste pas que la taille et le BMI sont des valeurs déterminantes et que ces données ne figurent pas sur les dossiers de patients obèses. Pour le surplus, le Tribunal de céans constate, contrairement à ce que soutient le défendeur, qu'aucun dossier ne contient un interrogatoire alimentaire en première page, seul étant mentionné, à l'instar des constatations de l'expert, dans la majorité des dossiers, des calories et le poids.
Le Tribunal de céans constate ainsi que l'expertise confirme tant une pratique de la médecine constitutive de polypragmasie, comme l'avaient déjà révélée les statistiques CAMS et RSS, que l'absence de spécificités dans la pratique de la médecine du défendeur par rapport à son groupe de comparaison qui autoriseraient à s'écarter de la marge de tolérance de 130 %. Cette marge est au demeurant suffisamment large pour couvrir les particularités du défendeur, limitées, selon les conclusions de l'expert, au constat que le défendeur suit un nombre de diabétiques de type II et de dyslipidémies légèrement supérieur à la moyenne de son groupe de comparaison.
b) À ce sujet, les spécificités allégués par le défendeur ne permettent pas de parvenir à une conclusion différente. Il relève en effet que ses coûts indirects sont plus élevés du fait que le traitement médicamenteux des personnes souffrant de diabète est extrêmement coûteux. Or, même à le comparer aux endocrinologues-diabétologues genevois, force est de constater que les coûts indirects des médicaments par malade du défendeur sont largement supérieurs à ces spécialistes, à savoir, pour les années 2004 à 2006, de 166, 161, 169. Les indices sont encore plus élevés lorsqu'on examine les coûts par malade pour les médicaments délivrés au cabinet, dès lors qu'ils sont, pour ces mêmes années, de 420, 592 et 679. Aussi, l'argument du défendeur selon lequel les patients diabétiques sont plus coûteux n'est, dans son cas d'espèce, pas pertinent, car même comparés aux diabétologues, les coûts du défendeur sont largement au-dessus de la moyenne. Tel est également le cas pour le suivi régulier des patients diabétiques. En effet, même comparé aux diabétologues, ses indices de coûts directs par patient pour le traitement en cabinet médical sont toujours supérieurs à la moyenne, dès lors que pour les années 2004 à 2006, ils auraient été de 221, 230, 225, alors que comparé aux groupes des médecins praticiens, ces indices sont de 220, 215 et 200.
De plus, les statistiques X__________ 2006 produites par le défendeur ne lui sont d'aucun secours. En effet, le défendeur, qui est classé dans le collectif des endocrinologues-diabétologue, a des indices de coûts largement supérieurs aux autres membres du collectif (pièce n° 2, chargé défendeur du 28 novembre 2008). Ainsi, ses indices sont de 197 (TARMED), de 440 (liste des analyses) et 133 (autres). De plus, les statistiques X__________ confirment que l'examen le plus pratiqué par le défendeur est un petit examen par le spécialiste de premier recours, rejoignant ainsi les conclusions de l'expert selon lesquels le défendeur pratique essentiellement une médecine générale.
Enfin, dans son écriture du 20 novembre 2006, le défendeur a expliqué que ses coûts directs étaient plus élevés que ses confrères du fait qu'il possédait à son cabinet un laboratoire spécialisé. Le Tribunal de céans constate que les coûts élevés directs du défendeur ne sont pas compensés par ses coûts indirects, bien au contraire. En effet, on constate en particulier que pour les années 2004 à 2006, les frais (indirects) de laboratoire chez le défendeur sont respectivement de 353, 194, 279. Aussi, la pratique du laboratoire au cabinet du défendeur ne tend pas à diminuer les frais externes de laboratoire. De même, ces indices de coûts indirects sont particulièrement élevés, par rapport au groupe de comparaison, et ne sont aucunement justifiés, si ce n'est par les conclusions de l'expertise selon lequel le défendeur pratique des examens systématiques, voire à double, mais rarement utiles. Quant aux frais de radiologie, on n'en connait pas les montants, dès lors que ce poste n'est pas dissocié dans les statistiques. Le défendeur ne démontre pas qu'il s'agirait d'une particularité dans sa pratique qui justifierait des coûts plus élevés. D'ailleurs, si l'on se réfère à ses statistiques X__________ pour l'année 2006, son chiffre d'affaires était de 714'708 fr. 34. Les frais de radiologie au cabinet, selon ces mêmes statistiques, s'élevaient à 27'545 fr. 89 et représentaient donc un pourcentage de 3.85 % de son chiffre. On est ainsi bien loin du pourcentage moyen de 30 % qu'il allègue, sans fondement. Aussi, cet argument n'est pas pertinent. De surcroît, il ne conteste pas les conclusions de l'expert faisant état d'un usage excessif et systématique de la radiographie du thorax chez les patients.
c) Il convient donc de procéder au calcul de polypragmasie sur la base des statistiques CAMS et RSS, dont la fiabilité a déjà été admise. Dans ce cadre, il sera tenu compte de l'indice des coûts totaux, qui reflète la pratique du défendeur, appliqué aux coûts directs par patient du groupe de comparaison (cf. ATF 137 V 43).
Moyenne des coûts par malade du groupe
de comparaison (indice 100) 531 fr. 06
Coût par malade du défendeur (indice 237) 1'258 fr. 61
(531.06 / 100 x 237)
Nombre de malades du défendeur: 850
Facturation par rapport au coût moyen : 850 x 531 fr. 06 451'401 fr.
30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 135'420 fr. 30
Total admis 586'821 fr. 30
Chiffre d’affaires du défendeur sur la base d’un indice de 237
(850 x 1'258 fr. 61) 1'069'818 fr. 50
Différence 482'997 fr. 20
Pour l'année 1998, il y a donc lieu d'admettre une violation du principe d'économicité, la somme facturée indûment s’élevant à 482'997 fr. 20. Il est donc partiellement donné droit aux conclusions des demanderesses du groupe I qui s'élevaient à 488'701 fr.
Moyenne des coûts par malade du groupe
de comparaison (indice 100) 517 fr. 36
Coût par malade du défendeur (indice 215) 1'112 fr. 32
(517.36 / 100 x 215)
Nombre de malades du défendeur: 852
Facturation par rapport au coût moyen : 852 x 517 fr. 36 440'790 fr. 72
30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 132'237 fr. 21
Total admis 573'027 fr. 93
Chiffre d’affaires du défendeur sur la base d’un indice de 215
(852 x 1'112 fr. 32) 947'696 fr. 64
Différence 374'668 fr. 71
Pour l'année 1999, il y a donc lieu d'admettre une violation du principe d'économicité, la somme facturée indûment s’élevant à 374'668 fr. 70 (arrondi). Toutefois, les conclusions prises par les demanderesses pour cette année-ci sont inférieures, à savoir de 347'805 fr. Il convient donc d'examiner si le Tribunal de céans peut statuer ultra petita.
b) Selon l'art. 89 al. 5 LAMal, les cantons fixent la procédure devant le Tribunal arbitral qui doit être simple et rapide. Ce dernier établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige et administre les preuves nécessaires et les apprécie librement. Cette délégation de compétence a été concrétisée, à Genève, à l'art. 45 al. 1 LaLAMal (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1998), à teneur duquel le Tribunal arbitral doit être saisi par une requête adressée au greffe. Pour le surplus, les règles générales de procédure de la LPA s’appliquent, notamment en ce qui concerne la récusation des membres du tribunal et l’établissement des faits (art. 45 al. 4 LaLAMal). Jusqu'au 31 décembre 1997, la compétence du Tribunal arbitral était régie par une loi spéciale, à savoir la loi concernant le tribunal arbitral prévu par l'article 25 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie et par l'article 57 de la loi fédérale sur l'assurance-accidents (RSG aJ 3 10). L'art. 7 al. 3 de cette loi prévoyait que le tribunal arbitral respecte les principes généraux du droit de procédure.
En l'espèce, la demande des caisses est une action de droit administratif. En effet, elle oppose deux parties placées procéduralement sur un pied d'égalité et a pour objet l'existence ou l'étendue de droits ou d'obligations fondées sur le droit public dont l'une d'elles prétend être titulaire contre l'autre. L'action de droit administratif s'apparente à un procès civil ordinaire puisque le juge est saisi en première instance d'une contestation qui n'a pas fait l'objet d'une décision préalable (BOVAY, procédure administrative, p. 442). La reformation in pejus vel in melius est généralement prohibée en procédure d'action (BOVAY, op. cit., p. 452). Les règles de procédure propres à l'action sont relativement rares en droit cantonal (BOVAY, op. cit., p. 447). A Genève, la procédure administrative ne traite pas spécifiquement de l'action de droit administratif, sauf à l'art. 132 al. 3 de la loi sur l'organisation judiciaire (LOJ - RSG E 2 05), à teneur duquel la Chambre administrative de la Cour de justice connaît en instance cantonale unique des actions fondées sur le droit public qui ne peuvent pas faire l’objet d’une décision au sens de l’alinéa 2 et qui découlent d’un contrat de droit public. Les dispositions de la LPA en matière de recours s’appliquent par analogie à ces actions.
Eu égard à la systématique de LPA, les règles générales de procédure sont consacrées au Titre II ("Règles générales de procédure") de la loi, alors que les conditions relatives à la procédure de recours sont prévues au Titre IV de la LPA ("Procédure de recours en général") et au Titre IVA ("Procédures devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice"). Aussi, le texte de l'art. 45 al. 4 LaLAMal ne permet pas de savoir s'il convient d'appliquer, par analogie, les règles relatives à la procédure générale de recours ou celles applicables devant la Chambre des assurances sociales. Les travaux préparatoires sont également muets à ce sujet (Mémorial du Grand Conseil [MGC] 1996 25/IV 3564; MGC 1966 31/IV 3349-3354 et 34/IV 3592-3598). Or, l'étendue du pouvoir d'examen n'est pas la même dans ces deux situations. En procédure générale de recours, l'autorité judiciaire est liée par les conclusions des parties (art. 69 al. 1 LPA). Elle ne saurait donc allouer au demandeur plus ou autre chose que ce qu'il a demandé, ni moins que ce que le défendeur a reconnu lui devoir. Alors qu'en matière d'assurances sociales, la Cour de justice peut réformer au détriment du recourant la décision attaquée ou accorder plus que le recourant n'avait demandé (art. 89E LPA; cf. également art. 61 let. d LPGA).
Pour interpréter une loi, il faut en premier lieu se fonder sur la lettre de la disposition en cause (interprétation littérale). Si le texte de celle-ci n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de son texte sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté de son auteur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 131 V 90 consid. 4.1 ; voir aussi ATF 130 II 71 consid. 4.2, 129 V 165 consid. 3.5).
Au vu de ce qui précède, force est de constater que le texte de la loi et la volonté du législateur ne permettent pas de répondre à la question de savoir si la procédure applicable devant le Tribunal de céans est régie par la procédure générale de recours appliquée par analogie à la procédure d'action, ou celle relevant de la Chambre des assurances sociales. On peut toutefois exclure l'application de l'art. 89E LPA et de l'art. 61 let. d LPGA par analogie, dans la mesure où la LAMal prévoit expressément la non-application de la LPGA pour la procédure devant le Tribunal arbitral (art. 1 al. 2 let. e LAMal; cf. dans ce sens ATFA non publié 9C_371/2012 du 26 octobre 2012, consid. 5.2.2) et dans la mesure où le législateur genevois n'y a pas prévu de dérogation expresse. Il convient plutôt de considérer que la volonté du législateur était de soumettre la procédure aux règles générales de recours. Aussi, vu l'art. 69 al. 1 LPA et 132 al. 3 LOJ par analogie, vu en général la prohibition de la reformation in pejus vel in melius en procédure d'action, le Tribunal de céans retiendra donc qu'il ne peut pas statuer ultra petita.
c) Partant, il ne sera pas statué au-delà des conclusions des demanderesses, de sorte que pour l'année 1999, la demande sera admise à hauteur de 347'805 fr.
Moyenne des coûts directs par malade du groupe
de comparaison (indice 100) 472 fr. 65
Coût totaux par malade du défendeur (indice 257) 1'214 fr. 70
(472.65 / 100 x 257)
Nombre de malades du défendeur: 840
Facturation par rapport au coût moyen : 840 x 472 fr. 65 397'026 fr.
30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 119'107 fr. 80
Total admis 516'133 fr. 80
Chiffre d’affaires du défendeur sur la base d’un indice de 257
(840 x 1'214 fr. 70) 1'020'348 fr.
Différence 504'214 fr. 20
Pour l'année 2004, il y a donc lieu d'admettre une violation du principe d'économicité, la somme facturée indûment s’élevant à 504'214 fr. 20.
b) Il convient toutefois d'examiner dans quelle mesure doivent être déduits les coûts directs remboursés par des caisses non-parties à la procédure. Selon le Datenpool, deux caisses sont concernées pour l'année 2004, à savoir SODALIS (485 fr.) et z_KBV (592 fr.).
Si l'on déduisait l'entier des montants remboursés par ces caisses, on favoriserait indûment le médecin, en réduisant ce qu'il doit restituer, et on défavoriserait les caisses parties à la procédure, en réduisant de manière injustifiée le montant qui devrait être réparti entre elles. En effet, la pratique, instaurée par SANTÉSUISSE et admise par notre Haute Cour, veut que le montant total qui doit être restitué aux caisses soit versé à SANTÉSUISSE, charge à elle de les reverser en mains des caisses. Il n'en demeure pas moins que cette somme doit être répartie au prorata des montants remboursés par une caisse durant l'année statistique en cause. Ainsi, seule une proportion des frais remboursés par la caisse précitée doit être considérée comme non-économique, et non l'entier des factures.
En l'espèce, les montants remboursés par SODALIS au titre de coûts directs (485 fr.) correspond à 0.06 % du total des coûts directs remboursés par toutes les caisses en 2004 (793'605 fr.) selon le Datenpool. Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 165 fr. 70 (0.06 % de 276'179 fr.) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par le défendeur. De même, les montants remboursés par z_ KBV au titre de coûts directs (592 fr.) correspondent à 0.07 % du total des coûts directs remboursés par toutes les caisses en 2004 (793'605 fr.) selon le Datenpool. Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 193 fr. 30 (0.07 % de 276'179 fr.) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par le défendeur.
Il en découle que le montant indûment facturé s'élève à 503'855 fr. 20 (504'214.20 - 165.70 - 193.30).
c) Ce montant est toutefois largement supérieur aux conclusions des demanderesses du groupe II qui s'élevaient à 276'179 fr. Cela s'explique par le fait que dans leur calcul, les caisses ont tenu compte du seul indice des coûts directs, à savoir 200, pour calculer le coût moyen par malade du défendeur, alors qu'il convient de tenir compte de l'indice des coûts totaux du défendeur qui lui est supérieur (257). Dans la mesure où le Tribunal considère qu'il ne peut pas statuer ultra petita, il convient de s'en tenir aux conclusions des demanderesses, à savoir 276'179 fr.
Par conséquent, pour l'année statistique 2004, les conclusions des demanderesses seront admises dans leur entieret le défendeur condamné à leur restituer le montant de 276'179 fr.
Moyenne des coûts directs par malade du groupe
de comparaison (indice 100) 519 fr. 17
Coût par malade du défendeur (indice 233) 1'209 fr. 66
(519.17 / 100 x 233)
Nombre de malades du défendeur: 778
Facturation par rapport au coût moyen : 778 x 519 fr. 17 403'914 fr. 26
30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 121'174 fr. 27
Total admis 525'088 fr. 53
Chiffre d’affaires du défendeur sur la base d’un indice de 230
(778 x 1'209 fr. 66) 941'115 fr. 48
Différence 416'026 fr. 95
Pour l'année 2005, il y a donc lieu d'admettre une violation du principe d'économicité, la somme facturée indûment s’élevant à 416'026 fr. 95.
b) De ce montant, il convient encore de déduire au prorata les montant versés par les caisses qui ne sont pas parties à la procédure. Selon Datenpool 2005, les caisses concernées sont SODALIS (162 fr.) et VISANA (828 fr.)
En l'espèce, les montants remboursés par SODALIS (coûts directs de 162 fr.) correspondent à 0.02 % du total des coûts directs remboursés par toutes les caisses en 2004 (784'489 fr.) selon le Datenpool. Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 51 fr. 96 (0.02 % de 259'800 fr.) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par le défendeur. De même, les montants remboursés par VISANA (coûts directs de 828 fr.) correspondent à 0.10 % du total des coûts directs remboursés par toutes les caisses en 2004 (784'489 fr.) selon le Datenpool. Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 259 fr. 80 (0.10 % de 259'800 fr.) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par le défendeur.
Il en découle que le montant indûment facturé s'élève à 415'715 fr. 20 (416'026 fr. 95 - 51.96 - 259.80).
c) Ce montant est toutefois supérieur aux conclusions des demanderesses du groupe III, à savoir 259'800 fr. Pour les motifs déjà invoqués, le Tribunal n'est pas autorisé à statuer ultra petita, de sorte qu'il y a lieu de s'en tenir aux conclusions initiales, à savoir 259'800 fr.
Par conséquent, le défendeur sera condamné à restituer aux demanderesses du groupe III la somme de 259'800 fr..
b) Il résulte des statistiques RSS que le total des coûts directs et indirects par malade du défendeur était de 2'812 fr. 86, ce qui représente un indice de 237% par rapport à la moyenne de 100. Ainsi, le coût par malade du défendeur doit être établi à 237 % de la moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison, laquelle est de 526 fr. 89. Le calcul de la polypragmasie s’établit de la façon suivante :
Moyenne des coûts par malade du groupe
de comparaison (indice 100) 526 fr. 89
Coût par malade du défendeur (indice 237) 1'248 fr. 72
(526.89 / 100 x 237)
Nombre de malades du défendeur: 747
Facturation par rapport au coût moyen : 747 x 526 fr 89 393'586 fr. 83
30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 118'076 fr. 04
Total admis 511'662 fr. 87
Chiffre d’affaires du défendeur sur la base d’un indice de 237
(747 x 1'248 fr. 72) 932'793 fr. 84
Différence 421'130 fr. 97
Pour l'année 2006, il y a donc lieu d'admettre une violation du principe d'économicité, la somme facturée indûment s’élevant à 421'131 fr. (arrondi). Ce montant est inférieur aux conclusions des demanderesses, à savoir principalement de 967'775 fr. et subsidiairement de 950'365 fr. En effet, elles ont fondé leur calcul en tenant compte de la moyenne des coûts par malade du groupe de comparaison totaux, à savoir 1'185 fr. 60, et non sur la moyenne des coûts directs de 526 fr. 82. Elles ne justifient toutefois pas cette façon de faire, qui conduit dans tous les cas à un résultat contraire à la jurisprudence, à savoir que le défendeur devrait rembourser des montants supérieurs aux prestations (coûts directs) qui lui ont été remboursées par les caisses selon les statistiques, à savoir 716'248 fr.
Par conséquent, il convient de s'en tenir à la méthode appliquée par le Tribunal de céans, à savoir que le montant devant être restitué s'élève à 421'131 fr.
c) Il convient encore de déduire de ce montant les remboursements effectués par les caisses qui ne sont pas parties à la procédure. Selon le Datenpool pour l'année 2006, cinq caisses sont concernées, à savoir MOOVE SYMPANY (15'394 fr.), PROVITA (1'760 fr.), XUNDHEIT AG (195 fr.), UNIVERSA (7'119 fr.) et ARCOSANA (2'675 fr.).
En l'espèce, les montants remboursés par MOOVE SYMPANY (15'394 fr.) correspondent à 2.15 % du total des coûts directs remboursés par toutes les caisses en 2004 (716'248 fr.) selon le Datenpool. Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 9'054 fr. 30 (2.15 % de 421'131 fr.) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par le défendeur.
De même, les montants remboursés par PROVITA au titre de coûts directs (1'760 fr.) correspondent à 0.25 % du total des coûts directs remboursés par toutes les caisses en 2004 (716'248 fr.) selon le Datenpool. Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 1'052 fr. 80 (0.25 % de 421'131 fr.) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par le défendeur.
De même, les montants remboursés par XUNDHEIT au titre de coûts directs (195 fr.) correspondent à 0.02 % du total des coûts directs remboursés par toutes les caisses en 2004 (716'248 fr.) selon le Datenpool. Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 84 fr. 20 (0.02 % de 421'131 fr.) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par le défendeur.
De même, les montants remboursés par ARCOSANA au titre de coûts directs (2'675 fr.) correspondent à 0.37 % du total des coûts directs remboursés par toutes les caisses en 2004 (716'248 fr.) selon le Datenpool. Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 1'558 fr. 20 (0.37 % de 421'131 fr.) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par le défendeur.
Enfin, les montants remboursés par UNIVERSA au titre de coûts directs (7'119 fr.) correspondent à 0.99 % du total des coûts directs remboursés par toutes les caisses en 2004 (716'248 fr.) selon le Datenpool. Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 4'169 fr. 20 (0.99 % de 421'131 fr.) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par le défendeur.
Par conséquent, le défendeur sera condamné à restituer aux demanderesses du groupe IV la somme de 405'212 fr. 30 (421'131 - 9'054.30 - 1'052.80 - 84.20 - 1'558.20 - 4'169.20).
En substance, le montant dû au total par le défendeur s'élève à 1'771'993 fr. 50 (482'997.20 pour l'année 1998 + 347'805 pour l'année 1999 + 276'179 pour l'année 2004 + 259'800 pour l'année 2005 + 405'212.30 pour l'année 2006).
Au vu de ce qui précède, les demandes seront partiellement admises dans le sens des considérants.
La procédure devant le Tribunal arbitral n’est pas gratuite. Conformément à l’art. 46 al. 1 LaLAMal, les frais du tribunal et de son greffe sont à la charge des parties. Ils comprennent les débours divers (notamment indemnités de témoins, frais d’expertise, port, émoluments d’écriture), ainsi qu’un émolument global n’excédant pas 15'000 fr. Le tribunal fixe le montant des frais et décide quelle partie doit les supporter (cf. art. 46 al. 2 LaLAMal).
Les demanderesses, représentées par SANTÉSUISSE, obtiennent 75 % de leurs conclusions, à savoir un montant 1'771'993 fr. 50 sur des conclusions totales de 2'340'260 fr. Eu égard au sort du litige, les frais du Tribunal, par 48'545 fr. (dont 36'000 fr. de frais d'expertise) sont mis à charge des parties, à raison d’un quart (12'136 fr. 25) à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, et de trois quarts (36'408 fr. 75) à la charge du défendeur.
L'émolument fixé à 15'000 fr. est mis à la charge des parties, à raison d’un quart (3'750 fr.) à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, et de trois quarts (11'250 fr.) à la charge du défendeur.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL ARBITRAL DES ASSURANCES:
Statuant
A la forme :
Déclare les demandes recevables.
Rectifie la qualité des parties, en ce sens que la CAISSE-MALADIE DES CFF devient ATUPRI, la MUTUELLE VALAISANNE devient la MUTUEL ASSURANCE, la CAISSE-MALADIE 57 devient MOOVE SYMPANY SA, la CAISSE-MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE devient PHILOS, UNITAS devient SODALIS, OKK SUISSE devient VIVAO SYMPANY SA et SANATOP devient SUPRA CAISSE MALADIE.
Au fond :
Préalablement:
Rejette les conclusions du défendeur tendant à la mise en œuvre d'une expertise tendant à vérifier la fiabilité des statistiques RSS.
Déboute AVANEX, EGK, GALENOS, SANSAN et MOOVE SYMPANY SA (successeur en droit de CAISSE-MALADIE 57), CAISSE MALADIE DE TROISTORRENTS, EOS, AVANTIS, FONDATION NATURA, PANORAMA et EASY SANA des fins de leur demande du 28 juillet 2006 pour défaut de légitimation active.
Déboute EGK, MOOVE SYMPANY SA (successeur en droit de CAISSE-MALADIE 57, CAISSE-MALAIDE DE TROISTORRENTS, EOS, AVANTIS, FONDATION NATURA, PANORAMA et EASY SANA des fins de leur demande du 2 juillet 2007 pour défaut de légitimation active.
Déboute EGK des fins de sa demande du 23 juillet 2008 pour défaut de légitimation active.
Principalement:
482'977 fr. 20 pour l’année 1998;
347'805 fr. pour l’année 1999;
276'179 fr. pour l’année 2004;
259'800 pour l’année 2005;
405'212 fr. 30 pour l’année 2006.
Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
Met les frais du Tribunal, par 48'545 fr. à charge des parties, à raison d’un quart (12'136 fr. 25) à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, et de trois quarts (36'408 fr. 75) à la charge du défendeur.
L’émolument, fixé à 15'000 fr.. est mis à charge des parties, à concurrence d’un quart (3'750 fr.) à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, et de trois quarts (11'250 fr.) à la charge du défendeur.
Condamne le défendeur à verser à SANTÉSUISSE une indemnité de 10'000 fr. à titre de participation à ses frais et dépens.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le