ATAS/237/2013

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3844/2012 ATAS/237/2013

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 5 mars 2013

1ère Chambre

En la cause

Madame A__________, domiciliée à Thônex

recourante

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16 à Genève

intimé

EN FAIT

Madame A__________ s'est inscrite le 17 mai 2012 auprès de l'OFFICE REGIONAL DE PLACEMENT (ci-après ORP), de sorte qu'un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 17 mai 2012 au 16 mai 2014.

Le 30 août 2012, elle a été informée qu'un entretien de conseil aurait lieu le 23 octobre 2012 à 10h30.

Par courrier du 15 octobre 2012, l'assurée a informé le chef d'agence de l'ORP 3 qu'elle souhaitait changer de conseillère.

L'assurée ne s'est pas présentée à l'entretien de conseil du 23 octobre 2012.

Elle a rencontré le 29 octobre 2012 un collaborateur de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après OCE) suite à sa demande du 15 octobre 2012. Celui-ci a relevé dans son procès-verbal qu' "elle s'est trompée à son dernier rendez-vous en se présentant le 25 au lieu du 23 octobre".

Par décision du 6 novembre 2012, l'OCE a suspendu pour une durée de douze jours le droit de l'assurée à l'indemnité, considérant que l'erreur de date ne pouvait être excusée, et tenant compte de ce que l'assurée avait déjà fait l'objet de deux sanctions.

L'assurée a formé opposition le 27 novembre 2012, rappelant qu'elle avait écrit le 15 octobre 2012 pour demander un changement de conseillère et qu'elle n'avait pas reçu de réponse, raison pour laquelle elle n'était pas venue au rendez-vous.

Par décision du 7 décembre 2012, le service juridique de l'OCE a rejeté l'opposition. Il rappelle que l'assurée a déjà fait l'objet de deux décisions de suspension de son droit à l'indemnité de chômage pour recherches personnelles d'emploi nulles les 15 juin et 13 août 2012, respectivement pour cinq jours et dix jours. Il relève par ailleurs que l'assurée tient des déclarations contradictoires sur les motifs pour lesquels elle ne s'est pas rendue à l'entretien de conseil.

L'assurée a interjeté recours le 13 décembre 2012 contre ladite décision sur opposition. Elle allègue qu' "étant inscrite récemment au chômage, j'ignore beaucoup de choses, faisant entièrement confiance à ma conseillère qui profite de l'occasion me piégeant presque à chaque entretien. (…) A aucun moment, j'ai dit être trompée de date sans oublier ma lettre sans réponse à quelques jours de l'entrevue. (…) Je suis obligée de balayer cette décision que je trouve injuste et disproportionnée en relation à la faute commise".

Dans sa réponse du 14 janvier 2013, le service juridique de l'OCE a conclu au rejet du recours.

Le 27 janvier 2013, l'assurée a persisté dans ses conclusions.

La Cour de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 19 février 2013.

L'assurée a alors déclaré que

"j'ai noté dans mon agenda l'entretien de conseil pour le 25 octobre 2012, je ne me souviens plus à quelle heure. Je n'ai malheureusement pas mon agenda sur moi. Ce jour-là, j'avais apporté un certain nombre de documents afin que ma conseillère puisse établir des copies. Lorsqu'elle m'a rendu les documents, la feuille de convocation en faisait partie et m'a probablement échappé. Je me suis rendue le 25 octobre 2012, comme je l'avais compris, à mon rendez-vous. Le réceptionniste m'a expliqué que je m'étais trompée de date puisque l'entretien de conseil aurait en réalité dû avoir lieu le 23 octobre 2012.

Par ailleurs, je ne recevais plus d'indemnités de l'assurance-chômage parce que je n'avais pas déclaré un salaire que je percevais pour un travail à domicile. J'ai demandé à ma conseillère d'intervenir parce que je n'avais plus d'argent pour payer notamment mon loyer. Elle m'a répondu sèchement, disant "ce n'est pas moi qui vous paie". J'ai alors souhaité changer de conseillère puisque celle-ci ne me soutenait pas. J'ai demandé à qui je devais m'adresser. Elle m'a donné les coordonnées de M. B__________, à qui j'ai écrit le 15 octobre 2012. Il ne m'a pas répondu. Lorsque je suis venue à la réception le 25 octobre 2012, le réceptionniste m'a dit qu'il aurait fallu que je contacte M. C__________, ce que j'ai fait dès mon retour à la maison. Un rendez-vous a été fixé le 29 octobre 2012.

J'ai effectivement été sanctionnée à deux reprises auparavant pour recherches d'emploi nulles. En mai 2012, c'est parce que j'avais compris que j'avais jusqu'au 10 du mois suivant pour adresser ma feuille de recherches d'emploi et elle n'avait été reçue que le 7 par l'OCE. En août 2012, je ne m'en souviens pas. Je n'ai pas recouru contre ces deux sanctions, je n'étais pas motivée pour le faire.

Je me souviens que le réceptionniste a dit que c'était la bonne heure, mais pas le bon jour, et il a imprimé la convocation".

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).

Le litige porte sur le droit de l'ORP, puis de l'OCE, de suspendre le droit de l'assurée aux indemnités de l'assurance-chômage durant douze jours, au motif qu'elle ne s'est pas rendue à un entretien de conseil.

Selon l'art. 8 de la LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi, s'il subit une perte de travail à prendre en considération, s'il est domicilié en Suisse, s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisations ou en est libéré, s'il est apte au placement et enfin s'il satisfait aux exigences du contrôle. Ces exigences sont prévues par l'article 17 LACI.

Le droit à l'indemnité de chômage a pour corollaire un certain nombre de devoirs qui découlent de l'obligation générale des assurés de réduire le dommage (ATF 123 V 88 consid. 4c p. 96 et les références; DTA 2006 no 12 p. 148 consid. 2 [arrêt du 28 octobre 2005, C 59/04]). En font notamment partie les prescriptions de contrôle et les instructions de l'office du travail prévues à l'art. 17 LACI. Lorsqu'un assuré ne les respecte pas, il adopte un comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de son chômage. Afin justement de prévenir ce risque, l'art. 30 al. 1 let. d LACI sanctionne en particulier l'assuré qui n'observe pas les prescriptions de contrôle ou les instructions de l'office du travail par la suspension de son droit à l'indemnité de chômage. Jurisprudence et doctrine s'accordent à dire qu'une telle mesure constitue une manière appropriée et adéquate de faire participer l'assuré au dommage qu'il cause à l'assurance-chômage en raison d'une attitude contraire à ses obligations (ATF 125 V 197 consid. 6a p. 199; DTA 2006 no 12 p. 148 consid. 2 et les références;Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SVBR], Soziale Sicherheit, 2ème édition, no 841 ss, plus spécialement no 846; Boris RUBIN, Assurance-chômage: Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2ème édition, ch. 5.8.7 p. 396 ss, plus spécialement ch. 5.8.7.4, p. 401 ss).

Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. c LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable. La durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI). Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute d'une gravité moyenne, et 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI).

Selon la jurisprudence, le chômeur qui ne se rend pas à un entretien de conseil ou de contrôle assigné par l'autorité compétente doit être sanctionné si on peut déduire de son comportement de l'indifférence ou un manque d'intérêt. En revanche, s'il a manqué un rendez-vous à la suite d'une erreur ou d'une inattention de sa part et que son comportement général témoigne qu'il prend au sérieux les prescriptions de l'ORP, une sanction ne se justifie en principe pas (DTA 1999 n° 21 p. 56 consid. 3a). Ainsi, le TF a considéré qu'il ne se justifiait pas de prononcer une sanction à l'égard d'assurés qui ne s'étaient pas présentés à un entretien de conseil, l'une parce qu'elle avait confondu la date de son rendez-vous avec une autre date, l'autre parce qu'il était resté endormi; dans les deux cas, les assurés avaient par ailleurs fait preuve de ponctualité (ATF C 30/98 et C 268/98). En revanche, elle a admis que le comportement de l'assuré devait être sanctionné dans un cas où celui-ci ne s'était pas immédiatement excusé pour son absence, due à un oubli, mais seulement après que l'office compétent l'eut sommé d'en expliquer les raisons (ATF C 336/98 ; cf. également ATF 8C_157/09).

Le Tribunal fédéral (ci-après TF) a jugé, dans l'arrêt 8C_447/08 du 16 octobre 2008 que l'assuré qui a oublié de se rendre à un entretien de conseil et qui s'en excuse spontanément ne peut pas être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité si l'on peut admettre, par ailleurs, sur le vu des circonstances, qu'il prend ses obligations de chômeur très au sérieux. Tel est le cas, notamment, s'il a rempli de façon irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurance-chômage durant les douze mois précédant cet oubli. Un éventuel manquement antérieur ne doit plus être pris en considération.

En revanche, une arrivée tardive de plus d'un quart d'heure, qui fait échouer l'entretien de conseil, est susceptible de sanction, dans le cas d'un assuré ayant précédemment oublié de se rendre un rendez-vous de conseil sans que ce manquement n'ait été sanctionné (cf. ATF 8C_498/2008 du 5 janvier 2009).

Dans un arrêt du 9 mars 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent, a considéré que ne peut être sanctionné l'assuré qui décide de ne pas se rendre à un entretien fixé à sa demande, et qui n'est partant pas un entretien "obligatoire" de conseil ou de contrôle assigné au sens des art. 17 al. 3 let. b et 30 al. 1 let. d LACI, pour autant qu’il en informe à temps l’autorité compétente (ATAS 226/2010).

Selon la Circulaire relative à l'indemnité de chômage B363, janvier 2007, si l'assuré ne remplit pas ses obligations de contrôle (ne se rend pas aux entretiens de conseil et de contrôle), il ne perd pas son droit à l'indemnité, mais il est par contre sanctionné par une suspension de ce droit.

Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) donne les trois cas suivants à titre d'exemples :

• si l'assuré oublie de se présenter à un entretien de conseil et de contrôle et qu'après s'en être rendu compte, il attend tout simplement d'être convoqué pour s'excuser et se justifier, son comportement mérite d'être sanctionné.

• si l'assuré confond ses rendez-vous peu de temps après avoir subi une suspension parce qu'il avait oublié de se rendre à un entretien, son comportement doit être sanctionné.

• en revanche, il n'y a pas lieu de suspendre le droit à l'indemnité de l'assuré qui se rend à un entretien de conseil et de contrôle le jour suivant son rendez-vous, alors qu'en règle générale, il fait preuve de ponctualité.

(ATF C 422/99 du 26 mai 2000)

Par ailleurs, on rappellera que la procédure administrative est régie par la maxime d’office selon laquelle le juge établit les faits d’office. Dans le domaine des assurances sociales, quand bien même la procédure est régie par le principe inquisitoire, ce principe est limité par le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l'obligation de ces dernières d'apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). En effet, si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas pour autant du fardeau de la preuve, en ce sens qu'en cas d'absence de preuve, la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l'état de fait non prouvé (Arrêt du TFA 20 novembre 2002 dans la cause I 294/02).

Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4ème édition Berne 1984, p. 136 ; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les références).

Il n'est pas contesté en l'espèce que l'assurée a été valablement convoquée pour un entretien de conseil le 23 octobre 2012.

Force est de constater que l'assurée ne s'est pas présentée à l'entretien.

L'assurée fait valoir qu'elle a mal compris la date à laquelle l'entretien de conseil a été fixé et a noté dans son agenda que le rendez-vous était pour le 25 octobre 2012. Elle indique par ailleurs qu'elle n'avait, par mégarde, pas pris la feuille de convocation avec elle. Elle dit enfin s'être présentée à la réception de l'OCE le 25 octobre 2012.

La Cour de céans constate toutefois que l'assurée n'a pas été en mesure de produire son agenda, d'une part, et qu'elle ne se souvient pas de l'heure qu'elle y avait notée, d'autre part. Il n'est dès lors ni établi, ni rendu vraisemblable au degré requis par la jurisprudence, qu'elle se soit trompée, et qu'elle se soit effectivement rendue au guichet le 25 octobre 2012.

Dans ces circonstances, le motif invoqué par l'assurée n'ayant pas été établi, il ne saurait être considéré comme valable.

L'assurée reproche à l'OCE de n'avoir pas répondu à son courrier du 15 octobre 2012 demandant le changement de conseiller et que c'est pour cette raison qu'elle n'était pas venue au rendez-vous. Toutefois, quand bien même une réponse lui était parvenue avant la date fixée pour l'entretien de conseil, cela n'aurait rien changé, puisque selon ses propres déclarations, elle ne s'y serait rendue que le 25 octobre 2012 se fiant à ce qu'elle avait écrit dans son agenda. La question de savoir si le comportement du conseiller en personnel constitue, en l’espèce, un motif valable pour ne pas se présenter à l’entretien peut dès lors rester ouverte, étant tout de même précisé que les allégations de l'assurée à ce propos peuvent uniquement être considérées comme constituant une hypothèse possible, à défaut de présenter un degré de la vraisemblance prépondérante.

C'est donc à juste titre qu'une sanction a été prononcée à son égard.

Selon l'échelle des suspensions établie par le SECO (Circulaire précitée, D72), la non présentation sans motif valable à la journée d'informations, à un entretien de conseil ou de contrôle, la première fois, constitue une faute légère justifiant une suspension de cinq à huit jours ; elle est de neuf à quinze jours la deuxième fois. La durée de la suspension est fixée en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier, tel que le mobile, les circonstances personnelles, soit l'âge, l'état civil, l'état de santé, une dépendance éventuelle, l'environnement social, le niveau de formation, les connaissances linguistiques, etc. et particulières, soit le comportement de l'employeur ou des collègues de travail, le climat de travail, etc., ainsi que de fausses hypothèses quant à l'état de fait, par exemple quant à la certitude d'obtenir un nouvel emploi (Circulaire précitée, D64).

Le service juridique de l'OCE a en l'occurrence retenu la durée de douze jours.

Il y a à ce stade lieu de déterminer si la suspension de douze jours doit ou non être confirmée dans le cas d'espèce.

Force est de constater que l'assurée n'a pas toujours rempli ses obligations à l'égard du chômage de façon irréprochable, et que ses explications, pour le moins confuses et contradictoires, n'ont pas emporté la conviction de la Cour de céans.

Celle-ci considère dès lors que la suspension de douze jours retenue par le service juridique de l'OCE, comprise dans la fourchette établie par le SECO, respecte le principe de la proportionnalité. Elle ne peut être que maintenue.

Le recours est dès lors rejeté.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nathalie LOCHER

La présidente

Doris GALEAZZI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le