A/903/2012Cour de justice de Genève / Chambre des assurances sociales26 févr. 2013
En précisant dans ses écritures qu'elle était la partie défenderesse et en répondant spontanément à la demande en paiement ainsi qu'à la réplique dirigée contre MUTUEL ASURANCE MALADIE SA qui gère les assurances de base et les indemnités journalières régies par LAMal, alors que MUTUEL ASSURANCES SA gère les indemnités journalières des assurances complémentaires LCA, celle-ci a donné son consentement à une substitution de partie conformément à l'art. 83 al. 4 CPC. En prétendant que MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA a valablement résilié la police d'assurance complémentaire régie par la LCA en tant que représentant autorisé de MUTUEL ASSURANCE SA, celle-ci commet un abus de droit car elle a attendu d'être actionnée en justice pour faire état de la représentation sans l'avoir mentionnée lors de la conclusion du contrat. Par conséquent, la résiliation du contrat d'assurance opérée par MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA ne déploie pas d'effets.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/903/2012 ATAS/201/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 26 février 2013
2ème Chambre
En la cause
Monsieur T__________, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître PETITAT Pierre-Bernard
recourant
contre
MUTUEL ASSURANCES SA, sise Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny
intimé
EN FAIT
Monsieur T__________ (ci-après l'assuré ou le demandeur), né en 1959, exploite à titre indépendant un bar/salle de jeux à Genève, depuis le 25 avril 2006.
Le 12 mars 2010, il a conclu, avec MUTUEL ASSURANCES, une assurance collective d'indemnité journalière perte de gain pour indépendant selon la LCA. Ladite assurance devait couvrir les conséquences économiques d'une incapacité de travail résultant de la maladie ou de l'accident pour la période du 1er février 2010 au 31 décembre 2013, sur la base d'un salaire annuel convenu de Fr. 96'000.-, avec une durée des prestations de 730 jours sous imputation d'un délai d'attente de 14 jours. Les conditions générales de l'assurance collective d'une indemnité journalière, édition 01.09.2005 (ci-après CGA 2005), faisaient partie intégrante de la police d'assurance.
Préalablement à la conclusion dudit contrat, l'assuré avait rempli, le 19 janvier 2010, un questionnaire médical. Ce document comprenait notamment la question suivante: "Souffrez-vous actuellement ou avez-vous souffert de troubles de la santé ou avez-vous des dispositions aux maladies suivantes: […] du dos (par. ex. hernie discale, atteintes cervicales, sciatique, lombalgie)? L'assuré y avait répondu par la négative. Ce même questionnaire contenait par ailleurs un paragraphe intitulé "Déclaration", selon lequel, l'assuré déclarait, par sa signature, avoir répondu complètement et conformément à la vérité aux questions.
Dans un rapport reçu par MUTUEL ASSURANCES le 30 juin 2010, le Dr. A__________, spécialiste FMH en médecine interne générale et médecin traitant de l'assuré, a indiqué que ce dernier avait glissé et chuté sur le dos en portant une caisse, ce qui avait généré des douleurs lombaires et cervicales. Il a diagnostiqué une "contusion entorse lombaire + cervicale". L'assuré était en incapacité de travail totale dès le 10 mai 2010 pour une durée indéterminée, la reprise totale étant prévue dans les trois à quatre semaines qui suivaient.
Le 19 octobre 2010, le Dr. B__________, spécialiste FMH en urologie auprès de la Permanence médico-chirurgicale du rond-point de Plainpalais, a diagnostiqué chez l'assuré - avec répercussion sur la capacité de travail - des dorso-lombalgies aiguës et des vertiges depuis le 19 septembre 2010, aggravés par une chute accidentelle à vélo survenue à cette même date. La mobilité de la colonne vertébrale était limitée et douloureuse. L'assuré était en incapacité totale de travail depuis le 20 septembre 2010. La reprise du travail à 100% était prévue le 26 octobre 2010 et le pronostic était favorable. A cette occasion, le médecin avait fait faire des clichés radiologiques à l'assuré, qui avaient montré, comme indiqué dans le rapport d'interprétation du 28 septembre 2010 du Dr. C__________, radiologue FMH, que la colonne cervicale avait un aspect radiologique normal, qu'il n'y avait pas de lésion visible de colonne dorsale, et qu'il y avait une hyper lordose de la colonne lombaire.
Le 22 décembre 2010, l'assuré a rempli une déclaration d'incapacité de travail maladie de l'employeur le concernant, faisant état d'une incapacité de travail totale dès le 2 décembre 2010 pour une durée indéterminée.
Le 3 janvier 2011, le Dr. A__________ a diagnostiqué chez l'assuré - avec répercussion sur la capacité de travail - un syndrome anxio-dépressif réactionnel existant depuis novembre 2010 dans le cadre d'un problème familial avec sa femme, une séparation, une surcharge de travail et un burn-out. L'assuré se plaignait de troubles du sommeil, de crises de panique et de stress et était en incapacité totale de travail dès le 2 décembre 2010 pour une durée indéterminée.
Le 24 janvier 2011, le Dr. D__________, spécialiste FMH en médecine générale et médecin conseil du GROUPE MUTUEL, a conclu que l'assuré présentait un état anxio-dépressif réactionnel à un conflit conjugal qui semblait l'avoir "traumatisé" au point d'interrompre son activité professionnelle. L'incapacité de travail restait justifiée, à 100% au plus tard jusqu'au 14 février 2011. Dès cette date, une reprise de travail à 50% au moins devait avoir lieu. Il n'y avait pas lieu d'envisager une interruption de travail prolongée ou une invalidité, et encore moins une reconversion professionnelle.
Dans son rapport du 4 mars 2011, le Dr. E__________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, a diagnostiqué chez l'assuré - avec répercussion sur la capacité de travail - un épisode dépressif moyen avec syndrome somatique (F32.1) et une anxiété généralisée (F41.1) existant depuis l'été 2010. L'assuré était en incapacité de travail totale dès le 24 février 2011. La reprise du travail était imprévisible et le pronostic était réservé.
Le 28 mars 2011, le Dr. F__________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, qui avait été requis par l'assureur pour réaliser une évaluation psychiatrique de l'assuré, a diagnostiqué chez ce dernier - avec répercussion sur la capacité de travail - un trouble anxieux et dépressif mixte F41.2, en rémission actuelle, sans aucune limitation fonctionnelle. L'incapacité de travail de ce dernier était totale depuis le 2 décembre 2010, et de 50% depuis le 14 février 2011. La capacité de travail exigible était à nouveau totale dans l'activité habituelle ainsi que dans une activité adaptée dès le 1er avril 2011.
Le 8 juin 2011, l'assuré a adressé à MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA une déclaration d'incapacité de travail maladie de l'employeur le concernant qui mentionnait une incapacité de travail totale dès le 30 mai 2011, sans indication de durée, en raison de problèmes de dos.
Le 21 juin 2011, le Dr. D__________ a informé GROUPE MUTUEL qu'après s'être entretenu brièvement avec l'assuré, avoir pris connaissance de son expertise psychiatrique et d'un document radiologique qu'il lui avait apporté, il pensait que le consilium qui avait eu lieu le même jour ne permettrait pas d'y voir plus clair, et en particulier de juger de la capacité de travail de l'assuré relativement oppositionnel. Il proposait par conséquent une expertise complémentaire rhumatologique et orthopédique avant de décider de la capacité de travail réelle de ce dernier.
Dans un rapport du 19 juillet 2011, le Dr. A__________ a diagnostiqué des cervicobrachialgies droites avec discopathies C3-C4 à C6-C7 et sténose canalaire marquée en C5-C6. Anamnestiquement, les cervicobrachialgies remontaient à plusieurs semaines avec parésie de l'épaule droite. A l'examen, il notait une hypoesthésie du moignon de l'épaule avec contracture cervicale importante. Il fallait éviter le port de charges et la station érigée. L'incapacité de travail était totale dès le 30 mai 2011 pour une durée indéterminée. Le pronostic était réservé.
Le 18 août 2011, le Dr. G__________, qui avait été requis pour procéder à l'expertise susmentionnée, a adressé son rapport au Dr. H__________, médecin-conseil de GROUPE MUTUEL. Il a diagnostiqué - avec répercussion sur la capacité de travail - des cervico-dorsalgies sur troubles dégénératifs cervicaux C3 à C7 avec rétrécissement foraminal en C5-C6 plus marqué à droite. Il a par ailleurs posé le diagnostic - sans répercussion sur la capacité de travail - d'un status après résection distale du 2ème orteil droit, d'une scoliose dorso-lombaire gauche, d'un status après tuberculose traitée en 1984, et enfin, de troubles dépressifs et anxieux mixtes en rémission partielle (selon expertise psychiatrique du 22.03.11). Il a indiqué qu'il ressortait peu de choses de ses constatations, l'assuré ayant des plaintes majeures pour des constatations somatiques somme toute mineures, le seul élément relevant étant une douleur à la palpation des épineuses de D3 à D7 avec une contracture des angulaires et trapèzes de l'omoplate. Il a également relevé que pour le surplus, il n'avait trouvé aucun réel déficit concernant l'appareil locomoteur chez l'assuré, ne retrouvant notamment pas de parésie de la fonction musculaire de l'épaule droite. Au final, l'assuré présentait une atteinte somatique légère faite avant tout d'une arthrose cervicale s'accompagnant de douleurs cervicales et dorsales hautes avec contracture des angulaires de l'omoplate et des trapèzes. Il n'observait aucune pathologie invalidante ailleurs.
Le bilan psychiatrique avait déjà été fait quant aux conséquences psychologiques de cet arrêt de travail prolongé et il n'avait pas été reconnu d'incapacité professionnelle. Force était d'en arriver à la même constatation sur le plan somatique. Les éléments observés au status étaient juste compatibles avec la nécessité d'une adaptation du temps de travail avec 2 pauses prolongées matin et après-midi, ce qui inciterait le médecin à lui reconnaître une capacité de 90% dans son activité habituelle. Une activité adaptée permettrait vraisemblablement le même taux horaire.
Cependant, dans ce contexte difficile et pour donner à cet assuré la meilleure chance de réintégrer sa profession, il proposait, sur un temps relativement court, une intensification du programme de physiothérapie, puis la reprise de son activité à 90%. Il a conclu que l'incapacité de travail devait se poursuivre encore 6 semaines pour terminer le traitement, après quoi l'assuré devrait être apte à accomplir sa tâche à 90%. Le pronostic serait certainement difficile dans la mesure où l'assuré n'était pas un candidat actif à une reprise de travail. La situation actuelle semblait lui convenir. Elle n'était cependant pas justifiable d'un arrêt de travail prolongé.
Avant son incapacité de travail, il avait plusieurs activités en sa qualité de gérant de son bar/salle de jeux: il s'occupait du service, de la gestion courante et de la gestion administrative du bar. A cette date, il avait trois employés, son fils - qui le remplaçait actuellement - et deux serveuses.
L'établissement était ouvert tous les jours de 07h00 à 01h00 mais l'assuré n'avait pas d'horaire régulier, il était gérant et donc flexible et se rendait sur place en fonction des besoins de son personnel.
Depuis son incapacité de travail, il s'occupait du courrier relatif au bar et le transmettait à sa fiduciaire. Il consultait également régulièrement depuis son domicile les comptes relatifs à la gestion du bar. Pour ce qui était de la gestion du stock, il avait délégué ces tâches à son fils, qui s'occupait également de la fermeture du bar en fin de soirée. Par contre, il ne faisait absolument pas le service ni ne pouvait faire d'effort physique, par exemple pour porter des caisses. Il ne pouvait pas rester très longtemps dans une position fixe, entre 30 et 60 minutes maximum. Il avait également de la peine à entretenir des relations normales avec la clientèle, vu son état de fatigue qui impliquait de l'agressivité.
Par courrier du 19 septembre 2011, MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA a informé l'assuré qu'en vertu de ses déclarations lors de l'entretien du 15 septembre 2011, l'incapacité de travail ne pouvait pas être justifiée à 100% comme il le prétendait en fournissant les certificats médicaux de son médecin traitant, et il avait tenté de faire des profits illicites au préjudice de l'assureur. De ce fait, conformément à l'art. 9 al. 6 CGA 2005, était résilié avec effet rétroactif au 31 mai 2011. D'autre part, selon ses propos, son incapacité de travail résultait des séquelles d'une chute à vélo survenue deux ans auparavant, soit en 2009. Elle était donc en droit d'invoquer la réticence, conformément à l'art. 14 al. 3a 2005. De ce fait, aucune indemnité journalière ne serait plus octroyée pour son incapacité de travail dès le 30 mai 2011.
Selon le rapport d'enquête établi par l'Unité Spéciale d'Enquête du GROUPE MUTUEL le 1er octobre 2011, des contrôles avaient été effectués sur le lieu de travail de l'assuré - afin de vérifier si ce dernier se rendait sur son lieu de travail - à différents moments de la journée et différentes dates. L'enquêteur avait ainsi indiqué que:
le 16 juillet 2011, il était arrivé dans le bar à 22h05 et l'avait quitté à 22h30; à son arrivée, l'assuré était derrière le bar en compagnie d'une jeune femme qui faisait le service en salle; l'assuré lui avait demandé ce qu'il désirait boire et lui avait servi sa consommation; il avait été actif tout au long de la présence de l'enquêteur, avait discuté avec des clients, pris des commandes auprès de clients en terrasse, et fait du rangement sur les tables tant à l'intérieur qu'à l'extérieur;
le 28 juillet 2011, il était arrivé dans le bar à 18h00 et l'avait quitté à 19h00; l'assuré était resté dans son établissement durant toute sa présence sur place;
le 23 août 2011, il était arrivé dans le bar à 22h00 et l'avait quitté à 23h30; l'assuré était resté dans son établissement durant toute sa présence sur place, tantôt à l'intérieur, tantôt à l'extérieur de l'établissement, par moment attablé sur la terrasse à discuter avec des clients;
le 30 août 2011, il était arrivé dans le bar à 20h00 et l'avait quitté à 21h00; l'assuré était resté dans son établissement durant toute sa présence sur place, tantôt à l'intérieur, tantôt à l'extérieur de l'établissement, discutant avec des clients et supervisant l'activité de son établissement;
le 6 septembre 2011, il était arrivé dans le bar à 15h00 et l'avait quitté à 17h30; l'assuré était resté dans son établissement durant toute sa présence sur place, tantôt à l'intérieur, tantôt à l'extérieur de l'établissement, par moment attablé sur la terrasse à discuter avec des clients, gérant l'activité de l'établissement et retirant du courrier de la boîte aux lettres.
L'assuré a contesté la décision de MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA par courrier du 9 novembre 2011. Il a indiqué que cette dernière savait parfaitement, au moment de la conclusion du contrat, qu'il était indépendant. De ce fait, on ne saurait lui reprocher, même en incapacité de travail, de fréquenter son établissement pour maintenir des contacts avec la clientèle et effectuer, dans la mesure du possible, quelques travaux administratifs très difficiles à déléguer. Il a également souligné qu'il n'avait commis aucune réticence, rappelant que le rapport de radiologie de la Permanence médico-chirurgicale du rond-point de Plainpalais du 28 septembre 2010 concluait que tout était normal au niveau de sa colonne vertébrale. Enfin, il a mis la défenderesse en demeure de lui verser ses indemnités journalières en perte de gain pour son incapacité de travail dès le 31 mai 2011 sous cinq jours.
Le 16 novembre 2011, MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA a persisté dans ses conclusions en se référant au rapport de son enquêteur, et en indiquant que pour elle, il y avait clairement tricherie à l'assurance. Il n'était en effet pas admissible d'être en incapacité de travail totale et de rester de nombreuses heures dans son commerce et encaisser ainsi l'intégralité des indemnités journalières en plus de son revenu provenant de son activité lucrative. De plus, les tâches que l'assuré reconnaissait effectuer étaient clairement du travail en relation avec son activité. Ce dernier ne pouvait donc pas prétendre être à 100% en incapacité de travail. C'était pour ce motif uniquement que l'assuré avait été exclu de l'assurance.
Par courrier du 25 novembre 2011, l'assuré a indiqué qu'il comprenait du courrier de MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA que cette dernière n'invoquait plus une réticence de sa part. Il a réitéré ses arguments, précisant qu'il s'agissait d'une question de survie commerciale à laquelle il ne pouvait, malgré ses graves problèmes de santé, que rester attentif dans la mesure limitée de ses possibilités physiques et psychiques. Il a déclaré par ailleurs qu'il pourrait accepter, à titre transactionnel, une petite réduction de ses indemnités, de l'ordre de 10-15%, du fait que sa présence occasionnelle dans l'établissement sans y travailler devait contribuer à la réduction du dommage, surtout à moyen terme, même si les charges et conséquences préjudiciables liées à son absence étaient importantes et indéniables. Il a conclu en soulignant qu'en l'absence d'un accord, une procédure serait initiée devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de céans pour obtenir la condamnation de MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA au paiement des prestations dues.
Le 6 décembre 2011, cette dernière a maintenu sa position d'exclusion pour fraude à l'assurance.
Par courriers des 14 février et 12 mars 2012, l'assuré a mis MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA en demeure de lui payer 100% des indemnités pour perte de gain pour les mois de juin 2011 à janvier 2012, respectivement, un complément d'indemnités pour les mois de février et mars 2011 et 100% des indemnités pour le mois d'avril 2011, ce que la défenderesse a refusé les 17 février et 16 mars 2012.
Le 19 mars 2012, l'assuré à écrit à MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA pour l'informer que le paiement des indemnités journalières auquel il considérait avoir droit serait demandé par le biais d'une procédure civile imminente, au vu de son refus de payer les montants qu'il réclamait.
MUTUEL ASSURANCE MALADIE a répondu le 23 mars 2012, indiquant avoir pris note de la procédure civile à venir et indiquant qu'elle ne manquerait pas de donner la suite qu'il convenait à ce dossier à réception de la correspondance du Tribunal.
Entre-temps, le 20 mars 2012, l'assuré avait actionné MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA par le biais d'une demande en paiement auprès de la Cour de céans le 20 mars 2012. Il a persisté dans les conclusions susmentionnées et a requis de surcroît la Cour de céans de dire qu'il avait droit au versement des indemnités journalières au-delà du 31 janvier 2012 jusqu'à amélioration notable de sa capacité de gain ou épuisement des prestations convenues dans la police d'assurance.
Il a confirmé qu'il avait continué à se rendre dans son établissement de manière irrégulière mais au moins une fois par semaine, l'après-midi ou en soirée, s'asseyant aux tables pour discuter avec ses connaissances/clients. Il avait pour le surplus délégué la direction/gestion du bar à son fils, et n'avait jamais, depuis fin septembre 2010, participé au service de bar ou de table, ni effectué la moindre activité physique, sauf durant quelques jours en mai 2011, où il avait tenté de recommencer à travailler, sans succès vu les douleurs insupportables ressenties à cette occasion. L'essentiel des tâches administratives avait été confié à la fiduciaire et à son fils. Lors de ses passages dans sa salle de jeux, il relevait généralement le courrier.
Il a contesté les observations faites par l'enquêteur mandaté par MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA, et notamment le fait d'avoir participé au service, au rangement des tables ou à la supervision de l'activité, ainsi que le fait d'avoir été présent dans son établissement le 28 juillet 2011 entre 18h00 et 19h00. En effet, il avait été convoqué ce jour-là pour un examen médical chez le Dr. G__________ à Sion à 16h00. Le médecin avait eu un peu de retard, et l'entretien avait duré plus d'une heure. Par ailleurs, avec deux autres personnes dans la voiture, il s'était rendu après la consultation médicale à Moudon, pour présenter des condoléances à une connaissance. Il était rentré à Genève durant la nuit et n'était pas du tout passé à sa salle de jeux. Il a également contesté l'argument de réticence invoqué par MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA, s'étonnant que cette dernière revienne sur cet argument alors qu'elle y avait renoncé dans son courrier du 16 novembre 2011, rappelant qu'elle avait procédé à une enquête médicale avant d'accepter la proposition d'assurance et que par ailleurs, il était de bonne foi, dans la mesure où un rapport radiologique de septembre 2010 n'avait constaté aucun problème sur la colonne cervicale et la colonne lombaire. Enfin, il a contesté avoir eu une capacité de travail de 50% les mois de février et mars 2011, et de 100% en avril 2011.
Elle a invoqué la pleine valeur probante des rapports des Drs. D__________, F__________ et G__________, contrairement à ceux des Drs. A__________ et E__________, ces derniers étant les médecins traitants de l'assuré, ainsi que la pleine capacité de travailler de ce dernier sur la base de ses déclarations et des constatations de l'enquêteur. Pour le surplus, elle était légitimée à invoquer la réticence sur la base des déclarations de l'assuré et des réponses qu'il avait données au questionnaire de santé.
Par courrier du 10 mai 2012, le demandeur a persisté dans ses conclusions. Il a contesté la valeur probante des rapports du médecin-conseil de MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA et des médecins mandatés par cette dernière dans la mesure où ils étaient dénués d'objectivité. Il a par ailleurs indiqué que le Dr. A__________ l'avait autorisé, malgré son état de santé, à reprendre le travail à 50% dès le 3 octobre 2011, de manière à lui permettre de survivre économiquement, celui-ci ne recevant plus d'indemnités de l'assurance depuis juin 2011, mais qu'il était en incapacité de travail à 80% depuis le 2 mars 2012.
Dans son écriture du 4 juin 2012, MUTUEL ASSURANCES SA a indiqué que la partie défenderesse n'était pas la société assignée par le demandeur, à savoir MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA, mais elle-même, pour les raisons exposées dans sa réponse du 18 avril 2012. Elle a persisté dans ses positions antérieures et déclaré pour le surplus qu'elle avait exigé du demandeur de produire un extrait de son compte bancaire pour les années 2011 et 2012 afin de prouver qu'il n'avait jamais délégué la gestion de sa buvette à autrui du fait qu'il avait, selon toute vraisemblance, touché un salaire provenant de l'exploitation de sa buvette pendant toute la période litigieuse. De même, si le demandeur avait délégué la gestion de sa salle de jeux à autrui, il ne devrait plus se préoccuper de la santé financière de l'établissement et aurait dû modifier l'inscription de son entreprise individuelle au registre du commerce. S'agissant du rapport d'enquête, le demandeur n'avait pas démontré qu'il était erroné
Par courrier du 22 juin 2012, la Cour de céans a requis le demandeur de répondre aux questions suivantes: a) A quelle date précise a eu lieu votre chute de vélo? b) Quels médecins avez-vous consultés dans ce cadre, et, le cas échéant, quel traitement a-t-il/ont-ils mis en place? c) Cette chute a-t-elle eu pour conséquence un arrêt de travail, et, dans l'affirmative, de quel pourcentage et pour quelle durée? d) Avez-vous reçu des indemnités journalières en lien avec cette chute et si oui, de quel assureur et pour quelle durée?
Par courrier du 28 août 2012, le demandeur a déclaré avoir procédé à des vérifications auprès de son précédent assureur, ALLIANZ SUISSE et son médecin-traitant, et répondu que la chute à vélo était intervenue le 19 septembre 2010. Il avait consulté le Dr. B__________ qui avait établi un certificat d'arrêt de travail à 100% du 20 septembre 2010 au 25 octobre 2010. Il avait reçu des indemnités de perte de gain pour ce sinistre. Le 21 décembre 2007, il avait chuté sur le dos contre son lavabo. Il avait consulté son médecin-traitant et n'avait pas reçu d'indemnités de perte de gain pour ce sinistre. Du 4 juin 2008 au 4 janvier 2009, puis du 14 mai au 19 juillet 2009, il avait été en incapacité de travail à 100% en raison de lésions au pied droit, pour lesquels il avait été opéré par le Dr. I__________ (prénom inconnu).
Entendu en comparution personnelle le 6 novembre 2012, le demandeur a répété qu'il n'avait pas été indemnisé par son assureur précédent suite à sa chute sur le lavabo de sa salle de bain en décembre 2007. Lorsqu'il était pleinement capable de travailler, il faisait toutes les activités (service, nettoyage, transport des boissons depuis la cave). S'agissant de l'administration, il examinait les documents mais les faisait traiter par son comptable. Le bar était ouvert de 7h00 du matin à 1h00 du matin. Il travaillait de 11h00 à 14h00 et de 19h00 à la fermeture. Depuis son atteinte à la santé de mai 2011, il avait engagé son fils pour qu'il le remplace. Il se rendait régulièrement dans son établissement pour relever le courrier et boire un café. Il n'y travaillait toutefois pas et ne servait pas les clients. Il y restait en général entre 30 minutes et 1 heure, mais il lui était arrivé de rester 2 heures pour boire un café sur la terrasse avec un client. Parfois, il y allait deux fois dans la même journée. Il n'avait jamais changé de table lorsqu'il était dans son établissement. Il s'asseyait, regardait le courrier, buvait le café, parfois avec un ami, mais sans changer de table. Le 28 juillet 2011, il s'était rendu à Sion pour l'examen par le Dr. G__________. Il était reparti à 17h00-17h30. Il était ensuite passé vers Morges pour présenter ses condoléances à un proche. Il était reparti à 19h30 et rentré à 20h30. Ce jour-là, il n'était pas allé dans son établissement. Lors des autres visites de l'enquêteur, il était possible mais pas certain qu'il ait été présent dans son bar. Le salaire de son fils était déclaré, il s'élevait environ à 4'300 fr. sauf erreur. Il travaillait déjà avec lui mais ce n'était que depuis l'arrêt de travail qu'il avait conclu un contrat avec lui. Avant, il lui versait des montants allant de 1'000 fr. à 2'000 fr. et après il avait eu un véritable salaire. Il lui était arrivé de prélever pour son compte des montants plus importants que les indemnités journalières versées. Il n'avait jamais prélevé moins que le montant des indemnités journalières. Il prélevait ce qui lui était nécessaire pour sa subsistance.
Entendue le même jour, MUTUEL ASSURANCES SA a déclaré qu'elle avait interpelé l'enquêteur, qui avait indiqué qu'il avait peut-être fait une erreur de date en mentionnant la présence du demandeur le 28 juillet 2011. Elle estimait principalement que ce dernier n'avait pas droit aux indemnités car il était capable de travailler du point de vue médical. Subsidiairement, elle faisait valoir qu'il avait réalisé d'autres gains, ce qui permettait à l'assurance de résilier le contrat. Encore plus subsidiairement, elle évoquait la réticence. La résiliation du contrat faite par MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA déployait ses effets bien que ce soit MUTUEL ASSURANCE SA qui soit le cocontractant du demandeur dans le cadre du contrat conclu et seule autorisée à pratiquer de l'indemnité journalière-LCA par la FINMA, car la première agissait comme représentante de la deuxième. C'est ainsi que l'assurance réglait les problèmes qu'elle avait eus devant les tribunaux.
Sur demande de la Cour de céans, le demandeur a produit les bilans et comptes de pertes et profits des années 2008 à 2011, la récapitulation et la liste des salaires versés sur la même période, le certificat de salaire 2011 de son fils, le décompte des cotisations versées à GASTROSOCIAL au titre des assurances sociales pour la même période, l'échange de correspondance entre le demandeur et son précédent assureur, le relevé bancaire pour la période allant du 1er janvier 2008 au 31 octobre 2012, et enfin, une annotation manuscrite du Dr. A__________ sur un décompte d'indemnité journalière fourni par ALLIANZ SUISSE.
a) Les bilans et comptes de pertes et profits permettent de constater que le chiffre d'affaire de l'établissement du demandeur pour 2011 (575'117.55 fr.) est supérieur à celui de 2010 (546'044.60 fr.).
b) Les récapitulations des salaires des employés du bar, qui n'englobent pas le demandeur, contiennent notamment les chiffres suivants:
Année
Salaire soumis à l'AVS
Indemnités Maladie 80%
2008
101'270.80 fr.
60'212.70
2009
82'778.30 fr.
118'787.40
2010
90'018.40 fr.
132'038.35 fr.
2011
97'275.65 fr.
120'649.75 fr.
c) Les relevés de salaires font également ressortir qu'en:
2008: sur sept employés de l'établissement du demandeur, quatre, dont l'épouse et le beau-fils du demandeur, ont reçu des indemnités journalières;
2009: sur cinq employés, quatre, dont l'épouse (TT__________) et l'époux de la fille (J__________) du demandeur, ont reçu des indemnités journalières;
2010: sur neuf employés, quatre, dont l'épouse et un des fils (AT__________) du demandeur, ont reçu des indemnités journalières;
2011: sur huit employés, quatre, dont l'épouse, la fille (MJ__________) et un des fils du demandeur (AT__________) ont reçu des indemnités journalières;
Le fils du demandeur (AT__________) a commencé à travailler en mars 2010. Il n'a travaillé que ce même mois, et a en revanche perçu des indemnités journalières dès avril 2010 et ce, jusqu'à la fin de l'année 2011.
La fille du demandeur (MJ__________) a commencé à travailler en décembre 2010. Elle n'a travaillé et reçu un salaire que ce même mois, et a en revanche perçu des indemnités journalières toute l'année 2011.
L'épouse du demandeur (TT__________) a perçu des indemnités journalières durant sept mois en 2008 (trois mois à 80% et quatre autres mois à un taux inférieur), sept mois en 2009, toute l'année 2010 ainsi que de janvier à septembre 2011.
d) Enfin, les décomptes d'indemnités laissent apparaître que le demandeur a reçu des indemnités journalières du 4 juin 2008 au 4 janvier 2009 pour un sinistre survenu le 5 mai 2008, et du 14 mai 2009 au 19 juillet 2009 pour un sinistre survenu le 14 avril 2009.
A la demande de la Cour de céans, le demandeur a déposé des pièces complémentaires provenant de l'assureur précédent du demandeur, ALLIANZ SUISSE. Le Dr. A__________ a également transmis les rapports concernant le sinistre de décembre 2007. Selon ces documents, le demandeur a chuté sur le lavabo de sa salle de bain le 20 décembre 2007. Son médecin-traitant avait posé le diagnostic de "contusion entorse lombaire". Selon une note manuscrite de ce dernier, le demandeur a été en arrêt de travail du 21 décembre 2007 au 17 mars 2008. De plus, selon les décomptes d'ALLIANZ SUISSE, il a reçu des indemnités journalières du 20 janvier 2008 au 16 mars 2008.
Les parties ont été informées que la cause serait gardée à juger le 8 février 2012 et qu'elles pouvaient se déterminer d'ici-là.
Le demandeur a déposé des conclusions le 7 février 2013. Il conteste avoir commis une réticence, dès lors que l'accident de la salle de bain n'a impliqué aucune séquelle et que l'assurance avait accepté de couvrir le risque d'indemnité journalière en toute connaissance de cause. Il estime qu'à teneur de la police d'assurance, il n'a pas à démontrer de dommage économique, de sorte que rien ne lui interdisait de prélever des montants des bénéfices réalisés de 2009 à 2011, l'entreprise tournant sans lui. Il confirme avoir confié dès l'été 2010 la gestion de l'entreprise à son fils, sans nier avoir continué à se rendre dans l'établissement, relevant toutefois que le rapport d'observation est sujet à caution. Au demeurant, la résiliation du contrat n'est pas valable, car elle a été envoyée par MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA, qui n'est pas le cocontractant, ni la représentante de celui-ci. Finalement, les expertises mises en œuvre par l'assurance ne sont pas probantes, l'incapacité de travail à 80% de l'assuré étant toujours attestée par le Dr A__________.
Sur ce, la cause a été gardée à juger le 8 février 2013.
EN DROIT
Conformément à la police d’assurance du 12 mars et à l’art. 2.3 des CGA (édition 2005 et 2010), l’assurance en cause dans le présent litige est soumise à la LCA. Cela n’est d’ailleurs pas contesté par les parties.
Sa compétence à raison de la matière pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
L'art. 46a LCA renvoie, en ce qui concerne le for, à la loi du 24 mars 2000 sur les fors (LFors). Depuis le 1er janvier 2011, cette dernière loi est toutefois abrogée et il convient d'appliquer le code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), dont l'art. 17 consacre la possibilité d'une élection de for écrite et l'art. 31 prévoit que le Tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où la prestation caractéristique doit être exécutée est compétent pour statuer sur les actions découlant d'un contrat. En l'espèce, l'art. 29 chiffre 2 des CGA (édition 2005 et 2010) prévoit qu'en cas de contestations, le preneur d'assurance ou l'ayant droit peut choisir soit les tribunaux de son domicile suisse, soit ceux du siège de l'assureur. Par ailleurs, la prestation caractéristique dans le cas d'espèce visant le versement d'indemnités journalières, en argent, il s'agit d'une dette portable qui doit être exécutée au lieu de domicile de l'assuré. Ce dernier étant domicilié à Genève, la Cour de céans est ainsi également compétente à raison du lieu.
La cause n'est pas soumise à une tentative obligatoire de conciliation (cf. ATAS/577/2011 du 31 mai 2011; ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6).
Pour le surplus, la demande répond aux réquisits légaux de forme (art. 130, 244 CPC). Elle est donc recevable.
Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 229 consid. 1.1 et les références). La LCA a subi des modifications. La novelle du 17 décembre 2004 (FF 2003 3353), est entrée en vigueur le 1er janvier 2006, respectivement le 1er janvier 2007. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits. Dès lors, les dispositions de la LCA seront citées dans leur teneur en vigueur au moment des faits déterminants, soit postérieurement au 1er janvier 2006.
Le litige porte sur le droit du demandeur à des indemnités journalières de février 2011 au 20 mars 2012 (jour du dépôt la demande en paiement) et jusqu’à amélioration notable de sa capacité de gain ou épuisement des prestations convenues dans la police d'assurance.
Il convient d'examiner liminairement la qualité pour défendre de la partie assignée par le demandeur, à savoir MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA.
a) La question de la qualité pour défendre relève, comme dans un procès civil, du fondement matériel de l'action (ATF non publié B 59/03 du 30 décembre 2003, consid. 3.2 et les références citées). A la qualité pour défendre, ou la légitimation passive, la personne qui est débitrice du droit matériel allégué. La légitimation passive relève ainsi du droit de fond puisqu'elle a trait au fondement matériel de l'action, mais elle n'emporte pas encore décision sur l'existence de la prétention de la demanderesse, que ce soit quant à son principe ou quant à la mesure dans laquelle elle la fait valoir. L'absence de légitimation passive conduit au rejet de la demande (ATF 111 V 342 consid. 1c; ATF 114 II 345 consid. 3a).
b) La demande est en principe figée pour ce qui concerne la désignation des parties principales, sans qu'il ne soit possible pour le demandeur de la modifier après coup, à moins d'un accord contraire de la partie défenderesse rendu possible dans les limites de la maxime de disposition. Le législateur en charge du CPC montre toutefois une conception large de la substitution de partie, n'hésitant pas à l'autoriser en dépit de l'absence cumulée d'aliénation de l'objet litigieux au sens de l'art. 83 al. 1 et de dispositions spéciales au sens de l'art. 83 al. 4 in fine. En effet, l'art. 83 al. 4, 1ère partie vise des situations dans lesquelles aucun changement de légitimation ne survient en cours de litispendance: la substitution de partie tend en réalité à corriger une demande ab initio mal dirigée ou émanant d'une partie n'étant pas la bonne. Ces cas ne relèvent pas de la figure procédurale classique de la substitution de partie, raison pour laquelle le législateur soumet de tels changements au consentement de la partie adverse. Celle-ci peut en effet refuser de prêter son concours à ce type de mesures coercitives et exiger que le juge tranche le litige sur la base de la demande initiale, ce qui mènera à un déboutement pour autant que le juge - appliquant le droit d'office - parvienne à la conclusion que la légitimation de l'un ou l'autre des plaideurs fait défaut (JEANDIN, in BOHNET/HALDY/JEANDIN/SCHWEIZER/TAPPY, CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 32ss ad. art. 83).
c) En l'espèce, le demandeur a assigné MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA, considérant qu'elle était débitrice des indemnités journalières dont il réclame le paiement.
Or, à la date de la conclusion de sa police d'assurance, le nom MUTUEL ASSURANCES faisait référence à MUTUEL ASSURANCES (FONDATION) (n° de registre CH-626.7.004.937-5).
Selon le registre du commerce, MUTUEL ASSURANCES (FONDATION) a procédé à un transfert de patrimoine à MUTUEL ASSURANCES SA (n° de registre CH-621.3.007.461-2) par contrat du 20 avril 2011 et selon décision de l'autorité de surveillance du 8 décembre 2011. MUTUEL ASSURANCES SA a précisé qu'il s'agissait du transfert du portefeuille LCA de MUTUEL ASSURANCES (FONDATION). MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA quant à elle est une société du même groupe mais distincte des deux autres (n° de registre CH-621.3.007.460-4), qui gère les assurances de base LAMAL et les indemnités journalières - à l'exclusion des assurances complémentaires LCA -, ces dernières, de même que les assurances-accidents (LAA) et les indemnités journalières étant quant à elles gérées par MUTUEL ASSURANCES SA et GROUPE MUTUEL ASSURANCES GMA SA (disponible sur http://www.groupemutuel.ch/content/gm/fr/accueil/groupe.html, consulté le 15 janvier 2013).
Partant, prima facie, la demande en paiement sub judice devrait être rejetée, MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA n'étant pas l'entité légitimée à verser d'éventuelles indemnités journalières au demandeur, ce d'autant plus qu'il était représenté et qu'on peut raisonnablement s'attendre, dans une telle configuration, que le conseil vérifie quelle est la partie éventuellement débitrice des prestations. Néanmoins, force est de constater que les entités concernées sont membres du même groupe, ont leur siège au même endroit, que le Registre du commerce ne fait état que d'un transfert de patrimoine et non du portefeuille LCA, et surtout, que seule MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA est intervenue auprès du demandeur postérieurement au transfert du portefeuille LCA de MUTUEL ASSURANCES (FONDATION) à MUTUEL ASSURANCES SA.
C'est ainsi elle qui a échangé diverses correspondances avec le demandeur, convoqué des examens médicaux, et même résilié le contrat de ce dernier. C'est encore elle qui a répondu aux courriers du demandeur postérieurs à la résiliation en question, ne détrompant à aucun moment ce dernier sur le fait qu'il faisait erreur lorsqu'il annonçait qu'il allait l'actionner en paiement.
MUTUEL ASSURANCES SA quant à elle a spontanément répondu au recours du demandeur et à sa réplique à la place de MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA, indiquant même que "la partie défenderesse à la présent procédure […] n'est pas MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA, mais MUTUEL ASSURANCES SA". Partant, il faut considérer que MUTUEL ASSURANCES SA a expressément acquiescé à une substitution des parties au sens de l'art. 6 CPC.
Au vu des éléments susmentionnés, la Cour de céans ordonnera préalablement substitution des parties, en ce sens que la partie défenderesse est désormais MUTUEL ASSURANCES SA.
a) S'agissant à présent des conclusions du demandeur, on peut rappeler qu'elles couvrent deux périodes distinctes, à savoir celle allant de février à avril 2011, et celle débutant le 1er juin 2011. La raison de cette dichotomie réside dans le fait que la police d'assurance a été résiliée le 19 septembre 2011 par MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA, avec effet au 30 mai 2011, sur la base de l'art. 9 al. 6 CGA (profits illicites au préjudice de l'assureur) et 14 al. 3a CGA (réticence).
b.a) Dans le cadre de l'examen du droit du demandeur à des indemnités journalières, il convient tout d'abord, eu égard aux éléments suscités concernant la capacité de défendre de MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA, d'examiner la validité de la résiliation de la police d'assurance du demandeur par cette dernière afin de circonscrire le champs d'examen de la Cour de céans.
En effet, MUTUEL ASSURANCES MALADIE SA n'étant pas le cocontractant du demandeur, elle n'était pas légitimée à résilier le contrat d'assurance LCA de ce dernier. La résiliation intervenue le 15 septembre 2012 ne devrait donc pas, prima facie, déployer d'effets.
A cela, MUTUEL ASSURANCES SA rétorque que MUTUEL ASSURANCES MALADIE SA a agi comme son représentant autorisé.
Au-delà du problème réglementaire, en ce sens qu'on peut douter de la validité d'une représentation d'une assurance agréée par la FINMA par une entreprise non agrée, soumise qui plus est volontairement par le législateur à la supervision d'une autre autorité afin de bien délimiter notamment les activités, les patrimoines, et les droits et obligations de chaque catégorie d'assurance, il faut souligner que MUTUEL ASSURANCES SA, qui se prévaut du rapport de représentation, en assumait le fardeau de la preuve (art. 8 CC).
Or, elle n'a pas démontré un tel rapport. Certes, elle a produit un certificat d'assurance pour 2011 pour le demandeur, établi le 16 avril 2012 au nom de MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA, mais indiquant que l'assureur était MUTUEL ASSURANCES SA. Cependant, à cette date, le demandeur avait déjà actionné MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA, et ce certificat a été établi 2 jours avant que MUTUEL ASSURANCES SA ne réponde à la demande en paiement et indique, pour la première fois que le portefeuille LCA lui avait été transféré à elle et non à MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA. A cela s'ajoute le fait que le représentant de MUTUEL ASSURANCES SA a clairement indiqué, s'agissant de l'invocation d'un pouvoir de représentation de MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA, que c'est ainsi que MUTUEL ASSURANCES SA réglait les problèmes qu'elle avait eus devant les tribunaux.
La Cour de céans ne saurait donc cautionner cette construction artificielle qui relève de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Dans une jurisprudence qu'il faut appliquer par analogie, notre Haute Cour avait en effet eu l'occasion de juger que celui qui attend d'être recherché personnellement pour faire état de sa qualité de représentant, qu'il n'a pas révélée au tiers lors de la conclusion du contrat, commet un abus de droit manifeste qui n'est pas protégé par la loi (Art. 2 al. 2 CC; ATF 117 II 387).
Partant, la Cour de céans considérera que la résiliation du contrat d'assurance opérée par MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA ne déploie pas d'effets. De ce fait, elle ne se prononcera pas sur le bien-fondé des motifs fondant la résiliation et examinera uniquement si c'est à bon droit que le paiement des indemnités journalières pour les périodes litigieuses a été refusé.
b) Par ailleurs, la maxime inquisitoire laisse le juge libre dans sa manière d'apprécier les preuves et ne lui interdit pas de renoncer à un moyen de preuve par appréciation anticipée. Ni la maxime inquisitoire, ni d'ailleurs le droit à la preuve d'une partie ne sont violés lorsque le juge refuse une mesure probatoire parce qu'il est déjà convaincu qu'une allégation de fait a été établie ou réfutée (en matière de droit à la preuve, ATF 129 III 18 consid. 2.6 et les arrêts cités). Le principe de la libre appréciation des preuves signifie que le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF 4A_253/2007 du 13 novembre 2007, consid. 4.2).
c) Au surplus, la maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (arrêt 4C.185/2003 du 14 octobre 2003, consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (CC ; RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF non publié 4C.386/2006 du 18 avril 2007 consid. 4.1 ; ATF 130 III 321 consid. 3.1). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle ne s'applique que si le juge, à l'issue de l'appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4 et ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l'inexistence d'un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Si, à l'issue de l'appréciation des preuves, le juge reste dans le doute, il ne doit appliquer l'art. 8 CC que s'il n'existe pas une règle spéciale de droit fédéral instituant une présomption (ATF 130 III 321 consid. 3.1). Dès lors qu'il conclut qu'une preuve est apportée, le juge n'a plus à appliquer des règles sur le fardeau de la preuve, à l'exemple de l'art. 8 CC, ou des règles instituant des présomptions.
d) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Il y a vraisemblance prépondérante lorsqu'il est possible que les faits pertinents se soient déroulés différemment, mais que les autres possibilités ou hypothèses envisageables n'entrent pas raisonnablement en considération (ATF non publié 4A_193/2008 du 8 juillet 2008 consid. 2.1.2; ATF 130 III 321 consid. 3.3 et les références citées). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
b) Selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie librement les preuves médicales qu’il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle qu’en soit la provenance, puis décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S’il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu’une autre. En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et qu’enfin, les conclusions de l’expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante n’est ni l’origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a, 122 V 157 consid. 1c et les références ; ATF non publié du 23 juin 2008, 9C_773/2007, consid. 2.1).
c) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu’aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l’assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l’objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l’égard de l’assuré. Ce n’est qu’en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l’impartialité d’une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Étant donné l’importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l’impartialité de l’expert (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee ; ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99).
d) S’agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références ; RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2).
e) Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d).
b) La LCA ne contient pas de règles d'interprétation des contrats. Comme elle renvoie au code des obligations pour tout ce qu'elle ne règle pas elle-même (art. 100 al. 1 LCA), la jurisprudence en matière de contrat est applicable. Il s'ensuit que, lorsqu'il s'agit de déterminer le contenu d'un contrat d'assurance et des conditions générales et/ou particulières qui en font partie intégrante, le juge doit, comme pour tout autre contrat, tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911, CO ; RS 220).
c) Lorsqu'un assureur, au moment de conclure, présente des conditions générales, il manifeste la volonté de s'engager selon les termes de ces conditions ; lorsqu'une volonté réelle concordante n'a pas été constatée, il faut se demander comment le destinataire de cette manifestation de volonté pouvait la comprendre de bonne foi (ATF 135 III 410 consid. 3.2 ; ATF 133 III 675133 III 675 consid. 3.3). A cet égard, les conditions générales, lorsqu'elles ont été incorporées au contrat, en font partie intégrante; elles doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions contractuelles (ATF 133 III 675133 III 675 consid. 3.3; ATF 122 III 118122 III 118 consid. 2a).
Aux termes des CGA, est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique ou mentale (art. 3 ch. 5 CGA). L'indemnité journalière est allouée en cas d'incapacité de travail à partir de 25% (art. 12 ch. 1 CGA).
Dans un premier temps, il convient donc de déterminer si les rapports des Drs. D__________ et F__________ doivent se voir reconnaître une pleine valeur probante, et, dans l'affirmative, si les arguments du demandeur à leur encontre, et les rapports auxquels il renvoie pour ce faire sont propres à mettre en doute, sur les points litigieux importants, l’opinion et les conclusions des médecins suscités.
Par conséquent, au vu de la jurisprudence susmentionnée, la Cour de céans considère que ce document a pleine valeur probante.
b) Le demandeur ne conteste d'ailleurs pas les éléments cités ci-dessus en tant que tels. Il se contente d'invoquer le fait que la défenderesse avait mandaté à ses frais des médecins, outre ses médecins-conseils, qu'elle voulait disposés à rédiger des avis médicaux sur lesquels elle escomptait s'appuyer pour ne pas assumer ses obligations contractuelles, et que ces avis médicaux, dénués d'objectivités, ne sauraient avoir une valeur prépondérante. Or, au vu de la jurisprudence suscitée, le rapport du Dr. D__________ ne saurait se voir nier une pleine valeur probante uniquement du fait qu'il émane d'un médecin lié à l'assureur. L'argument du demandeur ne saurait donc être suivi.
c) De plus, dans son rapport du 4 mars 2011, le Dr. E__________ s'est contenté d'indiquer que le demandeur était incapable de travailler depuis le 24 février 2011 pour une période indéterminée, sans contester la capacité de travail de 50% prononcée par le Dr. D__________ entre le 14 février 2011 et le 24 février 2011, ni indiquer quel était le taux d'incapacité du demandeur à compter du 24 février 2011, ni encore motiver les raisons de cette même incapacité. Il n'est donc pas possible d'accorder une quelconque portée à ce rapport. En tout état de cause, il ne laisse apparaître aucun élément objectivement vérifiable, au sens de la jurisprudence qui aurait été ignoré dans le cadre de l'expertise et qui serait suffisamment pertinent pour remettre en cause les conclusions du Dr. D__________ quant à la capacité de travail du demandeur.
d) La Cour de céans suivra donc les conclusions du Dr. D__________ et rejettera les conclusions du demandeur visant à condamner la défenderesse à lui payer le solde des indemnités de février et mars 2011.
La Cour de céans considérera donc que ce rapport a une pleine valeur probante.
b) Là encore, force est de constater que le demandeur ne conteste pas les éléments cités ci-dessus en tant que tels et fait uniquement valoir l'absence d'objectivité du médecin, en ne la fondant toutefois que sur le fait que ce dernier a été mandaté par l'assurance. Pour les mêmes raisons que celles exposées plus haut, cet argument ne saurait être suivi.
c) Par ailleurs, il sied de relever qu'avant de rendre ses conclusions, le Dr. F__________ a pris contact avec le Dr. E__________, qui a confirmé les dires de son patient et les constatations cliniques de l'expert s'agissant de l'évolution favorable de l'état de santé du demandeur et l'a laissé juger de la reprise du travail.
d) Par conséquent, la Cour de céans suivra les conclusions du Dr. F__________ et rejettera les conclusions du demandeur visant à condamner la défenderesse à lui payer le 100% des indemnités pour le mois d'avril 2011.
b) La Cour de céans ne peut néanmoins suivre le demandeur.
Certes, le rapport du Dr. G__________ émane d'un expert indépendant, qui a clairement indiqué l'historique des faits, l'anamnèse telle que relatée par le demandeur et les plaintes de ce dernier, ainsi que les constatations cliniques effectuées par le médecin.
Cependant, ce même rapport contient une contradiction entre les constatations cliniques effectuées par le médecin, ses premières conclusions quant à la capacité de travail du demandeur, et sa position finale sur ce point.
En effet, le Dr. G__________ a commencé par constater que le demandeur avait des plaintes majeures pour des constatations somatiques mineures, que le bilan psychiatrique avait déjà été fait et qu'il n'avait pas été reconnu d'incapacité professionnelle, et que force était d'en arriver à la même conclusion sur le plan somatique. Il a poursuivi en disant que les éléments observés lors de son examen étaient juste compatibles avec la nécessité d'une adaptation du temps de travail avec deux pauses prolongées le matin et l'après-midi, ce qui l'inciterait à lui reconnaître une capacité de 90% dans son activité habituelle (ci-après les conclusions "intermédiaires").
Pourtant, en contradiction avec les explications susmentionnées, il a considéré que dans ce contexte difficile, et pour donner au demandeur la meilleures chance de réintégrer sa profession, il proposerait, sur un temps relativement court, une intensification du programme de physiothérapie pendant 1 mois puis la reprise de son activité à 90% après deux semaines de récupération. Il a également indiqué que l'assuré n'était pas un candidat actif à une reprise de travail, la situation actuelle semblant lui convenir (ci-après les conclusions "finales").
c) Il sied de relever plusieurs points dans ce cadre.
c.a) Tout d'abord, il faut relever que contrairement aux conclusions "finales", les conclusion "intermédiaires" sont dûment motivées en lien avec les constatations cliniques faites par le médecin.
c.b) De plus, il faut rappeler que les facteurs non médicaux tels que l'âge, les facteurs socio-culturels, les conditions familiales, la motivation de l'assuré, etc., ne doivent pas être pris en compte pour déterminer la capacité de travail. De ce fait, il n'y a pas lieu de suivre les conclusions "finales" du Dr. G__________ concernant la reconnaissance d'une incapacité de travail uniquement en raison d'un contexte difficile du demandeur et de son absence de motivation à reprendre un travail.
c.c) En outre, les conclusions "intermédiaires" du Dr. G__________ quant à l'absence de toute incapacité de travail, respectivement d'une capacité de travail de 90% sont corroborées par le rapport de l'enquêteur mandaté par l'assurance et les déclarations du demandeur lui-même. En effet, selon les constatations de l'enquêteur, le demandeur était dans son établissement chaque fois qu'il s'y est rendu. Il y était à son arrivée et y demeurait après son départ, qui intervenait une demi-heure, une heure ou même deux heures et demie après son arrivée. L'enquêteur s'était vu servir sa consommation par le demandeur, qui était au bar. Il avait pu constater que ce dernier prenait des commandes auprès des clients, faisait du rangement sur les tables à l'intérieur et à l'extérieur de l'établissement, discutait avec des clients, gérait l'activité de l'établissement, retirait du courrier de la boîte aux lettres.
Certes, le demandeur conteste que l'enquêteur ait pu constater sa présence dès 18h00 le 28 juillet 2011, dans la mesure où il avait été convoqué à 16h00 à Sion pour un examen médical. Il avait quitté Sion vers 17h00-17h30, était ensuite passé présenter ses condoléances à un proche et n'était rentré que vers 20h30.
La question de savoir si le demandeur a prouvé qu'il ne pouvait pas être présent dans son bar à la date et l'heure mentionnées par l'enquêteur peut rester ouverte, ce dernier ayant indiqué à l'assureur qu'il s'était peut-être trompé de date et le demandeur se contredisant quant à l'endroit où il s'est rendu postérieurement à l'examen médical pour présenter ses condoléances (Moudon dans la demande en paiement et Morges lors de la comparution personnelle). Il n'en demeure pas moins que le demandeur n'a pas démontré, au degré de vraisemblance requis par la jurisprudence, que les constatations faites par l'enquêteur les autres jours étaient erronées. Or, c'est lui qui supportait le fardeau de la preuve en vertu de la jurisprudence susmentionnée, et qui doit supporter les conséquences de l'absence de preuve.
c.d) En tout état de cause, les observations de l'enquêteur sont en partie corroborées par les déclarations du demandeur lui-même, en ce sens qu'il a admis qu'il se rendait souvent à son établissement, parfois deux fois dans la même journée, qu'il relevait le courrier, le regardait, et le transmettait à sa fiduciaire.
c.e) Pour le surplus, le demandeur se contredit lui-même. En effet, il a affirmé ne plus pouvoir avoir des relations normales avec ses clients, du fait de son incapacité de travail qui induit de l'agressivité, mais admet d'autre part se rendre à son établissement pour boire des cafés avec ses clients et discuter avec eux.
De même, il a indiqué qu'il avait trois employés avant son incapacité de travail, deux serveuses et son fils. Avant son incapacité de travail, ce dernier travaillait déjà avec lui en échange de rétributions allant de 1'000 fr. à 2'000 fr. A compter de cette même incapacité, il "avait conclu un contrat avec lui" pour un salaire de 4'300 fr., afin qu'il le remplace.
Les documents produits par le demandeur à la demande de la Cour de céans permettent effectivement de confirmer les dires de ce dernier concernant le nombre d'employés jusqu'au mois de mai 2011. Ils permettent cependant également de constater que le fils du demandeur travaillait avec ce dernier déjà depuis août 2010 avec un salaire de 4'500 fr., et que suite à l'incapacité de travail du demandeur, il y avait moins d'employés au sein du bar qu'avant cette même incapacité. Le fils du demandeur était ainsi le seul employé en juin, juillet et août 2011 et était assisté d'une serveuse en septembre et octobre 2011. En novembre et décembre 2011, seule une serveuse travaillait au sein de l'établissement, le fils n'apparaissant plus comme employé. Or, depuis juillet 2010, il y avait toujours eu au moins deux personnes qui travaillaient en plus du demandeur, allant même, en fonction des mois, jusqu'à quatre personnes. Il paraît donc vraisemblable de penser que le demandeur participait effectivement au travail nécessaire pour faire tourner l'établissement alors même qu'il était incapable de travailler selon les certificats médicaux de son médecin traitant, ce d'autant plus qu'il n'a pas allégué, ni encore moins démontré, une baisse du chiffre d'affaires pendant cette période qui pourrait s'expliquer par une diminution du nombre d'employés. En tout état de cause, les bilans produits permettent de constater une hausse du chiffre d'affaires en 2011 en comparaison avec 2010, coupant court à tout doute à cet égard.
d) Partant, au vu de ce qui précède, la Cour de céans suivra les conclusions "intermédiaires" du Dr. G__________ et considérera que le demandeur était totalement capable de travailler, respectivement capable de travailler à 90% au moment de l'examen par le médecin et par voie de conséquence, à compter du 1er juin 2011. Elle rejettera donc les conclusions du demandeur visant à condamner la défenderesse à lui payer le 100% des indemnités pour les mois de juin, juillet, août et septembre 2011.
On peut se poser la question de savoir s'il est réellement nécessaire de réduire la capacité de travail du demandeur de 10%, comme l'a fait le Dr. G__________, pour tenir compte de la nécessité de deux pauses prolongées matin et après-midi. En effet, le demandeur a lui-même déclaré qu'avant son incapacité de travail, il n'avait pas d'horaire régulier, étant propriétaire et gérant du bar, et donc flexible, et se rendait au bar en fonction des besoins de son personnel. Il a également précisé ultérieurement qu'il travaillait de 11h00 à 14h00 et de 19h00 à la fermeture. Il lui serait donc parfaitement loisible de se ménager des plages de repos, le matin avant d'aller travailler et l'après-midi entre la fin de sa présence matinale et la reprise du soir, ou même d'aménager ses horaires comme il le souhaite. En tout état de cause, cette question peut rester ouverte, la reconnaissance d'une capacité de travail de 90% ne modifiant en rien les conclusions de la Cour s'agissant de l'absence de droit du demandeur au versement d'indemnités journalières, ces dernières n'étant dues qu'à compter d'une incapacité de travail de 25%.
En ce qui concerne enfin de la période postérieure au délai de six semaines mentionné par le Dr. G__________ et débutant en octobre 2011, il n'y a pas lieu de modifier les conclusions s'agissant de l'absence de droit du demandeur au versement d'indemnités journalières, le demandeur n'ayant pas allégué, ni encore moins démontré une quelconque modification de son état de santé ayant une influence sur sa capacité de travail.
Pour conclure, la Cour de céans relèvera le nombre important et la durée des incapacités de travail au sein de l'établissement du demandeur - ce d'autant plus qu'elles concernent quasiment toujours des membres de sa famille - qui ont pour résultat que les indemnités journalières versées pour les employés incapables de travailler sont supérieures aux salaires versés par l'employeur aux autres employés. Elle s'étonne également du fait que le fils et la fille du demandeur aient tous deux travaillé un seul mois avant d'être en arrêt maladie de longue durée, ainsi que du fait que le demandeur ait affirmé à deux reprises ne pas avoir été indemnisé par son précédent assureur lors de sa chute sur le dos contre sa baignoire, alors qu'il a reçu des indemnités journalières pendant trois mois à cette occasion, et qu'il n'ait pas signalé ce point à MUTUEL ASSURANCES (FONDATION), par le biais du questionnaire médical préalable à la conclusion du contrat.
Mal fondée, la demande doit dès lors être rejetée.
Pour le surplus, il n'est pas alloué de dépens à la charge du demandeur (art. 17 al. 3 let. b de la loi d'application du code civil et du code des obligations du 7 mai 1981 [LaCC ; RS E 1 05]) ni perçu de frais judiciaires (art. 114 let. e CPC).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Préalablement:
Principalement:
La rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le