ATAS/209/2013

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2665/2012 ATAS/209/2013

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 27 février 2013

4ème Chambre

En la cause

Madame G__________, domiciliée c/o Madame H__________, à Genève

recourante

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, 1201 Genève

intimée

EN FAIT

Madame G__________ (ci-après l'assurée ou la recourante), née en 1974, de nationalité russe, est arrivée le 22 octobre 2003 en Suisse, à Genève, où elle réside et suit, depuis octobre 2006, une formation à la faculté des lettres. L'assurée est au bénéfice d'un permis B strictement temporaire pour études lui permettant de travailler à un taux maximum de 50%.

Parallèlement à ses études, l'assurée a travaillé pour la société X__________ SA (ci-après l'employeur) en qualité d'assistante gestion stock dès le 1er janvier 2010. Engagée à 50% (20 heures par semaine), l'assurée travaillait à 100% (40 heures par semaine) durant les vacances universitaires. Elle a notamment travaillé à plein temps du 1er janvier au 28 février 2011, du 1er juin au 21 septembre 2011 et du 12 au 31 janvier 2012 pour un salaire mensuel de 5'034 fr. 40 et à mi-temps du 1er mars au 31 mai 2011 pour un salaire mensuel de 3'647 francs.

En date du 22 septembre 2011, l'assurée a accouché. Du 22 septembre 2011 au 11 janvier 2012, elle a ainsi bénéficié d'un congé maternité, percevant 112 indemnités journalières de 134 fr. 40 au titre d'allocations de maternité pour un total de 15'052 fr. 80. Ces indemnités ont été accordées sur la base d'un revenu annuel de 60'412 fr. 80, soit 5'034 fr. 40 par mois.

En raison de retards importants dans le paiement de son salaire, l'assurée a résilié les rapports de travail le 30 novembre 2011, avec effet au 31 janvier 2012.

Le 26 janvier 2012, l'assurée s'est inscrite auprès de l'Office cantonal de l'emploi (ci-après OCE). D'après la confirmation d'inscription du 6 février 2012 émise par l'OCE, l'assurée a déclaré rechercher un emploi à 50% à compter du 1er février 2012.

Il ressort notamment de l'attestation de l'employeur du 13 février 2012 que l'assurée a perçu un salaire total de 87'238 fr. 95 du 1er janvier 2010 au 21 septembre 2011 et de 2'516.30 du 12 au 31 janvier 2012.

En date du 14 février 2012, l'assurée a sollicité le versement d'indemnités auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse ou l'intimée). Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 1er février 2012 jusqu'au 31 janvier 2014.

Par courrier du 16 février 2012, l'OCE a requis de l'assurée la production de plusieurs documents, soit les extraits de compte bancaire attestant du versement des salaires des mois de septembre 2010 à septembre 2011 et diverses attestations relatives à ses études universitaires. Ces documents ont été communiqués à l'OCE.

D'après le décompte du mois de février 2012 daté du 1er mars 2012 émis par la caisse, le gain assuré de l'assurée a été fixé à 2'517 francs.

Par courrier du 28 mars 2012 reçu le 2 avril 2012 par la caisse, l'assurée a contesté le montant de son gain assuré figurant sur le décompte du mois de février 2012 et requis de la caisse qu'elle rende une décision. L'assurée a précisé que son revenu mensuel était de 3'519 fr. en 2010 et de 3'647 fr. en 2011 pour un travail à mi-temps.

Par décision du 11 mai 2012, la caisse a fixé le gain assuré à 2'661 francs. La caisse a retenu que durant les six derniers mois de cotisations précédant l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation, soit du 1er août 2011 au 31 janvier 2012, l'assurée avait perçu un salaire mensuel moyen de 4'973 fr. pour un taux d'occupation de 98.78%. Durant les 12 derniers mois de cotisations, soit du 1er février 2011 au 31 janvier 2012, l'assurée avait perçu un salaire mensuel moyen de 4'657 fr. pour un taux d'occupation de 87.50%. En raison de la limitation à 50% du taux d'occupation prévu par le permis de séjour de l'assurée et de ses propres déclarations selon lesquelles elle recherchait un emploi à 50% à compter du 1er février 2012, son aptitude au placement devait être réduite proportionnellement. Compte tenu de ces éléments, la caisse a considéré qu'il était plus avantageux pour l'assurée de calculer son gain assuré sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisations. Le calcul du gain assuré effectué par la caisse se présente comme suit:

Salaires versés pour un travail à plein temps du 1er au 28 février 2011, du 1er juin au 21 septembre 2011 et du 12 au 31 janvier 2012

Fr. 26'125.90

Salaires versés pour un travail à mi-temps du 1er mars au 31 mai 2011

Fr. 10'941.-

Indemnités journalières calculées sur la base d'un salaire de 5'034 fr. du 22 septembre 2011 au 11 janvier 2012

Fr. 18'816.-

Total:

Fr. 55'882.90

Montant mensuel régulièrement obtenu et afférent à la moyenne applicable (fr. 55'882.- / 12)

Fr. 4'657.-

Gain assuré réduit proportionnellement à l'aptitude au placement de 50% (fr. 4'657.- / 87.50 x 50)

Fr. 2'661.-

Par pli du 4 juin 2012, l'assurée s'est opposée à la décision de la caisse. En substance, elle a contesté le calcul du gain assuré en ce qui concerne le montant de 10'941 fr. qu'elle a perçu pour son travail à mi-temps du 1er mars au 31 mai 2011. L'assurée a considéré que lesdits salaires ne devaient pas être réduits proportionnellement à son aptitude au placement de 50%, ces derniers ayant été versés pour une activité dont le taux d'occupation était d'ores et déjà de 50%. Pour le surplus, l'assurée a admis les montants perçus au titre de salaires et d'indemnités journalières, de même que leur réduction proportionnelle à son aptitude au placement de 50%.

Par décision du 3 août 2012, la caisse a rejeté l'opposition. Elle s'est basée sur le principe selon lequel le gain assuré doit être réduit proportionnellement au taux d'occupation souhaité par l'assuré lors de son inscription au chômage. La caisse a considéré que ce principe devait être appliqué par analogie au droit d'exercer une activité lucrative. Le gain assuré devait par conséquent être réduit proportionnellement au taux d'occupation souhaité et/ou légalement réalisable, soit, en ce qui concerne l'assurée, de 50%. Pour le surplus, la caisse a relevé une incohérence dans la proportion entre le salaire perçu par l'assurée pour son emploi exercé à mi-temps et à plein temps, incohérence qu'il lui appartenait de résoudre avec son employeur.

Par courrier du 3 septembre 2012, l'assurée interjette recours contre ladite décision auprès de la Cour de céans, requérant son annulation et une nouvelle décision de l'intimée. Elle conteste la méthode de calcul du gain assuré appliquée par cette dernière. Selon la recourante, la réduction des salaires perçus pour son activité à 50% n'est pas admissible, ceux-ci devant être maintenus dans la mesure où son aptitude au placement est également de 50%. En outre, elle précise une fois encore accepter la réduction du gain assuré proportionnellement à son aptitude au placement en ce qui concerne les salaires à plein temps et les indemnités journalières perçues au titre d'allocations maternité.

Dans sa réponse du 28 septembre 2012, l'intimée conclut au rejet du recours. Elle persiste dans son calcul et confirme la quotité et la période de calcul du gain assuré de la recourante, soit 2'661 fr. sur les 12 derniers mois de cotisations. L'intimée expose que le gain assuré a été déterminé sur la moyenne des salaires effectivement perçus sur les 6 et 12 derniers mois de cotisations précédant l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation, sans pour autant dépasser le salaire maximum perçu par la recourante pour son travail à plein temps. Une fois le taux d'occupation établi, l'intimée devait prendre en compte l'aptitude au placement de 50% de la recourante qui était titulaire d'un permis B strictement temporaire pour études.

En annexe à sa réponse, l'intimée remet à la Cour de céans un bordereau de pièces contenant notamment les fiches de salaires 2010, 2011 et 2012 de la recourante, de même que ses décomptes d'allocations maternité de septembre 2011 à janvier 2012 et ses décomptes d'indemnités de chômage des mois de février à septembre 2012.

a) Une audience de comparution personnelle des parties s'est tenue en date du 7 novembre 2012 lors de laquelle la recourante explique que le gain assuré calculé par la caisse est inférieur à ses prévisions. En 2011, elle travaillait à 50% pour un revenu mensuel brut de 3'647 francs. Ce taux d'occupation était porté à 100% pendant les vacances universitaires, une augmentation de ses revenus étant nécessaire en prévision de la naissance de son enfant. Pendant ces périodes d'emploi à plein temps, son employeur ne lui versait pas le double de son salaire à mi-temps, mais un salaire brut de 5'000 francs. Elle rappelle enfin qu'elle ne conteste que le calcul du gain assuré, tout en admettant les montants de ses revenus à plein temps et de ses indemnités journalières pris en compte, ainsi que son taux d'aptitude au placement de 50%.

b) La représentante de l'intimée expose quant à elle que le gain assuré est déterminé sur la moyenne des revenus réalisés au cours des 6 ou 12 derniers mois de cotisations précédant l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation. Dans la mesure où la recourante ne percevait pas le double de son salaire à temps partiel lorsqu'elle travaillait à plein temps, il est normal que son gain assuré soit réduit lors de l'établissement de la moyenne de ses revenus. L'intimée précise que la moyenne sur 12 mois a été retenue car elle était plus favorable à la recourante et rappelle que le gain assuré de cette dernière s'élève à 2'661 fr. compte tenu de son aptitude au placement de 50%.

c) A l'issue de l'audience, la Cour de céans a gardé la cause à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, s'applique au cas d'espèce par renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI.

Interjeté dans les formes et le délai prescrits, le recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA et 38 al. 4 let. b LPGA).

L'objet du litige concerne la détermination du gain assuré de la recourante.

À teneur de l’art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu’il n’atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.

Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisations qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [OACI; RS 837.02]). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisations précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1 (art. 37 al. 2 OACI). Selon l'art. 37 al. 3 OACI, la période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage. A ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.

Par salaire normalement obtenu au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l’assuré. Le salaire contractuel n’est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans faire l’objet de contestations (ATF 131 V 444 consid. 3.2 ; ATF non publié C 155/06 du 3 août 2007, consid. 3.2).

Le temps durant lequel l'assurée a interrompu son travail pour cause de maternité (art. 5 LPGA), dans la mesure où ces absences sont prescrites par les dispositions de protection des travailleurs ou sont conformes aux clauses des conventions collectives de travail, compte également comme période de cotisation (art. 13 al. 2 let. d LACI).

Selon l'art. 39 OACI, le salaire déterminant pour les périodes comptant comme périodes de cotisation en vertu de l’art. 13 al. 2 let. b à d LACI est le salaire que la personne aurait touché normalement.

L’assuré n’a droit à l’indemnité de chômage que s’il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). Compte tenu des pratiques cantonales parfois divergentes, il faut apprécier, dans chaque cas concret, si la personne peut compter sur l’obtention d’une autorisation de travailler s’il trouve un emploi (ATF non publié C 324/98 du 1er mars 2000, consid. 2 ; ATF non poublié C 8/05 du 1er avril 2005, consid. 2.2).

L'aptitude au placement n'est pas sujette à fractionnement. Elle ne peut donc pas être partielle. Ainsi, c'est sous l'angle de la perte de travail à prendre en considération (art. 11 al. 1 LACI) qu'il convient, le cas échéant, de tenir compte du fait qu'un assuré ne peut ou n'est pas en mesure de travailler à plein temps. Par conséquent, la perte de travail définit le taux d'occupation de l'emploi que l'assuré doit être disposé et en mesure d'accepter, en relation avec le taux d'occupation de l'activité qui a fondé le gain assuré. La perte de travail détermine également l'étendue de l'indemnisation. Si l'assuré subit une perte de travail correspondant à 50% du taux auquel il était occupé avant de tomber au chômage, son gain assuré devra être pris en considération dans les mêmes proportions (ATF 126 V 126, consid. 2 p. 126 ss ; ATF non publié C 327/00 du 29 octobre 2004, consid. 2.2 ; Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème éd. 2006, p. 151).

Le temps de travail ouvrant droit à l'indemnisation se détermine en fonction du dernier rapport de travail précédant la survenance du chômage. Il importe de savoir ce que l'assuré a perdu en terme de temps de travail et dans quelle proportion il est prêt à reprendre une activité lucrative. Les employés qui après avoir perdu leur emploi à plein temps ne peuvent ou ne veulent que travailler à temps partiel et qui, dès lors, ne sont disposés à exercer un travail que dans une mesure réduite, subissent une perte de gain partielle. En revanche, la perte de gain est totale et le droit aux indemnités n'est pas réduit lorsque le chômeur exerçait une activité à temps partiel et qu'il recherche une activité à temps partiel à un taux d'occupation similaire (ATF 125 V 51, consid. 6c/aa).

La jurisprudence précise encore qu'en cas de variation du taux d'occupation dans le cadre du dernier rapport de travail avant la survenance du chômage, c'est le taux d'occupation moyen qui s'avère être déterminant dans l'établissement de la perte de gain. La même solution s'applique lorsque le taux d'occupation variable ne s'est pas appliqué sur toute la durée de la période déterminante, en d'autre termes, lorsque l'assuré a eu des taux d'occupation différents dans le cadre de rapports de travail différents (ATF 125 V 51, consid. 6c/aa).

En l'espèce, afin de calculer le gain assuré de la recourante, il convient (a.) de déterminer quel a été son salaire moyen au court des six et douze derniers mois de cotisations qui ont précédé le délai-cadre d’indemnisation, (b.) de calculer son taux d'occupation durant ces deux périodes, (c.) d'établir son aptitude au placement et (d.) de définir quelle période de référence lui est la plus favorable.

a) Durant les douze derniers mois de cotisations qui ont précédé le délai-cadre d'indemnisation, la recourante a perçu les revenus suivants:

Salaire versé pour un travail à plein temps du 1er au 28 février 2011

Fr. 5'034.40

Salaires versés pour un travail à mi-temps du 1er mars au 31 mai 2011 (3'647 fr. 15 x 3)

Fr. 10'941.45

Salaires versés pour un travail à plein temps du 1er juin au 31 juillet 2011 (5'034 fr. 40 x 2)

Fr. 10'068.80

Total du 1er février au 31 juillet 2011

Fr. 26'044.65

Salaires versés pour un travail à plein temps du 1er août au 21 septembre 2011 (5'034 fr. 40 + 3'472 fr.)

Fr. 8'506.40

Indemnités journalières du 22 septembre 2011 au 11 janvier 2012, étant précisé que la recourante a effectivement perçu un montant total de 15'052 fr. 80, soit 112 indemnités journalières de 134 fr. 40 qui correspondent à 80% d'un revenu journalier de 168 fr. calculé sur la base d'un revenu annuel de 60'412 fr. 80 (5'034 fr. 40 x 12). Toutefois, en vertu de l'art. 39 OACI, le salaire déterminant pour le calcul du gain assuré durant le congé maternité est le salaire que la recourante aurait touché si elle avait travaillé normalement, soit 5'034 fr. 40 mensuels (5'034 fr. 40 x 12 = 60'412 fr. 80; 60'412 fr. 80 / 360 = 168 fr. ; 168 fr. x 112 =18'816 fr.)

Fr. 18'816.-

Salaire versé pour un travail à plein temps du 12 au 31 janvier 2012

Fr. 2'516.30

Total du 1er août 2011 au 31 janvier 2012:

Fr. 29'838.70

Total du 1er février 2011 au 31 janvier 2012:

Fr. 55'883.35

Ainsi, lors des six derniers mois de cotisations qui ont précédé le délai-cadre d'indemnisation, soit du 1er août 2011 au 31 janvier 2012, la recourante a perçu un revenu total de 29'838 fr. 70, soit un salaire mensuel moyen de 4'973 fr. (29'838 fr. 70 / 6). Pour les douze derniers mois, le montant total perçu par la recourante se porte à 55'883 fr. 35, soit un salaire mensuel moyen de 4'657 fr. (55'883 fr. 35 / 12).

b) Il ressort du dossier qu'en 2011, la recourante a travaillé à 50% durant 3 mois (20 heures par semaine), soit du 1er mars au 31 mai 2011 et à 100% durant 9 mois (40 heures par semaine), soit du 1er au 28 février 2011 et du 1er juin 2011 au 31 janvier 2012, étant précisé que la salaire déterminant pour le calcul du gain assuré durant le congé maternité est le salaire que la recourante aurait touché si elle avait travaillé normalement, soit un salaire mensuel à plein temps de 5'034 fr. 40.

Durant les six derniers mois de cotisations qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation de la recourante, son taux d'occupation était de 100%, et au cours des douze derniers mois, il était de 87.50% ([1/4 de l'année x 50%] + [3/4 de l'année x 100%] - cf. méthode de calcul du taux d'occupation moyen de l'ATF 125 V 51, consid. 6c/aa).

c) Il n'est pas contesté que l'aptitude au placement de la recourante est restreinte à 50% en raison de la nature de son permis de séjour limitant toute activité professionnelle à un travail à mi-temps et de ses propres déclarations à l'OCE lors de son inscription, selon lesquelles elle recherchait un emploi à 50%.

L'aptitude au placement de la recourante étant inférieure à son taux d'occupation précédant la période de chômage, son gain assuré doit être réduit proportionnellement à son aptitude au placement.

d) Au vu de ce qui précède, le salaire mensuel moyen de la recourante doit être réduit en proportion de son aptitude au placement de 50%.

Au cours des six derniers mois de cotisations précédant le délai-cadre d'indemnisation, le salaire moyen de la recourante se monte à 4'973 fr. pour un taux d'occupation de 100%. Sur cette période de référence, son gain assuré est donc de 2'486 fr. 50 une fois la réduction proportionnelle à son aptitude au placement appliquée (4'973 fr. / 100% x 50% - cf. méthode calcul du gain assuré de l'ATF 125 V 51, consid. 6c/bb et cc et du Bulletin LACI IC, Travail et chômage de janvier 2013, § C13, exemple 2).

Au cours des 12 derniers mois, le salaire mensuel moyen de la recourante se monte à 4'657 fr. pour un taux d'occupation de 87.50%, soit un gain assuré de 2'661 fr. une fois la réduction proportionnelle à son aptitude au placement effectuée (4'657 fr. / 87.50% x 50% - cf. méthode calcul du gain assuré de l'ATF 125 V 51, consid. 6c/bb et cc et du Bulletin LACI IC, Travail et chômage de janvier 2013, § C13, exemple 2).

Ainsi, le gain assuré de 2'661 fr. basé sur la période des douze derniers mois de cotisations précédant le délai-cadre d'indemnisation est le plus avantageux pour la recourante et doit par conséquent être retenu en sa faveur selon le principe énoncé à l'art. 37 al. 2 OACI.

Il ressort de ce qui précède que le calcul de l'intimée relatif au gain assuré de la recourante est erroné. L'intimée a en effet méconnu les principes jurisprudentiels applicables à la détermination du taux d'occupation moyen, fondant à tort ses calculs sur le salaire potentiellement et effectivement perçu par la recourante au cours des périodes déterminantes de six et douze mois au lieu de se baser sur le taux d'occupation réel.

Néanmoins, force est de constater que si la méthode de calcul de l'intimée est erronée, son résultat est correct. Le gain assuré le plus favorable à la recourante est de 2'661 fr. compte tenu de son salaire et de son taux d'occupation moyen durant les douze derniers mois de cotisations précédant son délai-cadre d'indemnisation. A teneur des dispositions légales et des principes jurisprudentiels et doctrinaux exposés plus haut, le calcul du gain assuré doit être réalisé en se fondant d'une part sur le salaire moyen de la recourante, et non sur les différents revenus de la période de référence pris séparément comme elle le soutient, et d'autre part sur la réduction de son salaire moyen proportionnellement à son aptitude au placement. La quotité du gain assuré de la recourante est par conséquent correct.

Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté.

La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA et 89H al. 1 LPA).

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO

La Présidente

Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le