POUVOIR JUDICIAIRE
A/135/2010 ATAS/136/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 31 janvier 2013
8ème Chambre
En la cause
Monsieur A__________, domicilié à Vernier, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Marc MATHEY-DORET
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, rue des Gares 16, 1201 Genève
intimé
EN FAIT
Sa demande était motivée par des lésions cervicales.
Chiffre d’affaire :
Bénéfice brut :
Bénéfice net :
2001 :
84'498 fr.
56'352 fr.
8'817 fr.
2002 :
30'673 fr. (recettes)
24'811 fr. (indemités pour perte de gain)
54'018 fr. (y compris indemnité perte de gain)
Par courrier du 23 juin 2006 le recourant expliqua qu’il avait été procédé à la reconstitution du chiffre d’affaires pour les années 1999 à 2001 sur la base des doubles des factures. Il en découlait un chiffre d’affaires moyen d’environ 95'000 fr. et un bénéfice net annuel moyen de 50'000 fr. A ce revenu s’ajoutait celui d’une activité de soins manuels à hauteur de 57’500 fr. Ainsi, le revenu annuel total s’élevait à 107'500 fr.
Par courrier du 4 mai 2007, le recourant expliqua qu’il exerçait l’activité de guérisseur après sa journée de travail dans une pièce se situant dans les locaux de sa carrosserie. Il ne parvenait plus a exercer cette activité en raison de sa posture rigide et de son manque de mobilité.
Etaient jointes différentes taxations fiscales, dont il indiquait qu’elles n’attestaient pas de son revenu réel. Il en ressort les revenus suivants :
Taxation 1998 : Perte commerciale de 3'040 fr.
Taxation 1999 : Perte commerciale de 11'778 fr.
Taxation 2000 : Bénéfice net de 7'640 fr.
Taxation 2001 : Bénéfice net de 12'581 fr.
Taxation 2002 : Bénéfice net de 13'407 fr.
Son extrait de compte individuel de la Caisse cantonale genevoise de compensation laissa apparaître les revenus suivants :
1983 : 36'700 fr.
1984 : 49'900 fr.
1985 : 43'300 fr.
1986 et 1987 : 44'000 fr. chaque année
1988 et 1989 : 58'400 fr. chaque année
1990 : 42'900 fr.
1991 : 6'334 fr.
1992 à 1995 : 7'038 fr. chaque année
1996 et 1997 : 16'600 fr. chaque année
1998 à 2000 : 7'623 fr. chaque année
2001 : 12'500 fr.
2002 : 13'400 fr.
2003 : 60'000 fr.
Le recourant a été victime d’un accident de la circulation le 13 septembre 2002.
Selon un rapport d’expertise du 27 mars 2003 du Dr L__________, spécialiste FMH en chirurgie, le recourant souffrait de lésions dégénératives avec discarthrose moyennement sévère au niveau C5-C6 et assez sévère au niveau C6-C7. Cet état antérieur préexistant et indépendant de l’accident constituait un facteur de pronostic défavorable.
Le recourant a séjourné du 16 septembre au 3 octobre 2003 à la Clinique romande de réadaptation de la SUVA à Sion (ci-après : CRR). Le rapport de la CRR du 13 octobre 2003 pose le diagnostic primaire de thérapies physiques et fonctionnelles et les diagnostics secondaires de cervicalgies secondaires à un traumatisme par coup du lapin et sensations vertigineuses à type d’instabilité.
Le 16 février 2004, le Dr M_________, spécialiste FMH en neurologie, a diagnostiqué l’absence d’atteinte lésionnelle radiculaire examinée au membre supérieur gauche et une probable irritation C7 gauche avec nombreuses fasciculations du triceps et extenseur radiaux, ceci suite à un examen électroneuromyographique.
Dans un rapport médical du 19 septembre 2004, le Dr N_________, médecin traitant du recourant, a diagnostiqué un Wiplash syndrome chronique, des discopathies C5-C6, C6-C7, de l’arthrose C1-C2, un canal cervical étroit et des lombalgies, ceci suite à l’accident du 13 septembre 2002.
Dans le cadre d’une expertise dont le rapport est daté du 5 novembre 2004, le Dr O_________, neurochirurgien FMH, a retenu les diagnostics suivants : Status après traumatisme par accélération crânio-cervicale en septembre 2002 ; Canal cervical étroit C5-C6 et C6-C7 avec compression médullaire, rétrécissement foraminal C5-C6 droit et probable hernie discale C6-C7 gauche ; Arthrose atlanto-odontoïdienne et arthrose condylo-apophysaire postérieure C0-C1 ; Syndrome vertigineux post-traumatique et acouphène post-traumatiques ; et Déficit neuropsychologique compatible avec un status après traumatisme par accélération c.-c.
Ces troubles étaient la conséquence de la conjonction de l’accident et d’un état antérieur.
La capacité de travail était nulle dans l’activité habituelle et de 50% au mieux dans une activité adaptée respectant des limitations fonctionnelles concernant la possibilité de changer fréquemment de position, l’impossibilité de travailler en position penchée, l’impossibilité de faire des efforts et de soulever des charges dépassant 6 kg. Cette capacité de travail n’était probablement pas susceptible d’évoluer. En cas de progression de l’arthrose cervicale et de l’installation d’une myélopathie cervicale, l’évolution pourrait être défavorable. Sans exclure l’hypothèse d’une intervention chirurgicale, le Dr O_________ mentionnait d’importantes réserves.
Suite à l’avis du Service médical régional AI pour la Suisse romande (ci-après : SMR) du 31 mai 2006, le recourant fut soumis à une expertise médicale auprès du Centre d’expertise médicale (ci-après : CEMed).
L’expertise, effectuée par la Dresse P_________, rhumatologue FMH, par la Dresse Q_________, psychiatre-psychothérapeute FMH et par le Dr R_________, neurologue FMH, a donné lieu à un premier rapport daté du 13 octobre 2006, puis à un rapport corrigé le 20 décembre 2006. En effet, les conclusions du premier rapport n’étaient pas en concordance avec l’analyse des experts.
Selon cette expertise, les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail étaient les suivants : Cervicalgie et lombalgie sur troubles dégénératifs étagés, depuis au moins 2000, canal cervical de dimension limite ; et Polyarthrose modérée (épaule, coude, hanche, genou) depuis 2002 au moins. Le recourant souffrait par ailleurs, mais sans répercussion sur la capacité de travail, d’une personnalité de type borderline.
Le recourant ne devait pas porter de charges au-delà de 8 kg, ni stationner debout plus de 20 minutes, travailler accroupi ou agenouillé ou en flexion antérieure du tronc, ni être exposé au froid.
La capacité de travail était nulle dans l’activité habituelle de carrossier, mais de 80% avec une diminution de rendement de 10% dans une activité adaptée.
Il était fait état de ce que le recourant refusait toute mesure de réadaptation professionnelle et de ce que son aptitude psychique à s’intégrer dans un tissu social paraissait difficile. Le recourant était par ailleurs indépendant depuis vingt ans et des changements à ce niveau seraient difficiles.
En revanche, il ne fallait pas tenir compte du revenu de 57'500 fr. découlant du revenu accessoire en raison du fait qu’il n’aurait pas été perçu de cotisations en vertu de la LAVS sur ce revenu.
Selon ladite note, l’expertise du Dr O_________ était moins probante car uniquement neurochirurgicale avec un complément neuropsychologique, alors que l’expertise du CEMed était pluridisciplinaire et fondée sur les seuls éléments objectifs. Par ailleurs des améliorations, même limitées, de l’état de santé justifiaient les divergences de conclusions entre les deux expertises au sujet de la quotité de la capacité de travail.
L’OAI décida le 21 octobre 2008 de la mise sur pied d’une orientation professionnelle. Toutefois, selon le rapport de réadaptation professionnelle de l’OAI du 20 novembre 2008, les mesures professionnelles n’étaient pas indiquées, car le recourant s’estimait totalement incapable de travailler
Dans un complément d’expertise du 14 novembre 2008, le Dr O_________ répondit aux différentes critiques du Dr S_________. Il indiqua que l’un des points faibles de l’expertise du CEMed était l’absence d’examen neuropsychologique et contesta différents aspects et conclusions de l’expertise du CEMed. Notamment, il faisait état d’un accident d’une certaine gravité puisque le véhicule du recourant aurait été percuté à une vitesse de 60 km/h de sorte que l’accident du mois de septembre 2002 ne pouvait être qualifié de peu grave comme le faisait le CEMed. Ayant examiné le recourant en 2004 et 2008, il pouvait attester d’une aggravation de l’état de santé de ce dernier. La capacité de travail de 50% dans une activité adaptée restait valable. Toutefois, l’aggravation survenue limitait le rendement à 70%.
Selon l’avis du Dr T_________ du SMR du 19 novembre 2008, compte tenu d’un accident anodin survenu le 19 octobre 2004 et d’un accident plus grave survenu le 27 juin 2007, il convenait de solliciter un complément d’expertise au CEMed.
Dans un rapport médical intermédiaire du 27 novembre 2008, le Dr M_________ attesta d’une aggravation de l’état de santé du recourant suite à son troisième accident survenu le 29 juin 2007. Cet accident avait exacerbé les douleurs cervicales et dorsales. La capacité de travail était selon lui nulle dans toute activité. La compliance était optimale et il y avait une bonne concordance entre les plaintes et l’examen clinique.
Le 27 novembre 2008, l’assureur du responsable de l’accident du mois de septembre 2002 écrivit au Dr O_________ afin de préciser que l’accident considéré était effectivement peu grave, comme retenu par le CEMed, car selon une expertise dynamique de l’accident la vitesse de collision se situait entre 16 et 21 km/h avec un accroissement de vitesse dû à la collision (delta-v) entre 10,5 et 14,5 km/h.
Dans un rapport médical intermédiaire du 27 décembre 2008, le Dr N_________ indiqua également que l’état du recourant s’était aggravé depuis son rapport du 19 septembre 2004. Outre les deux nouveau accidents survenus le 20 octobre 2004 et le 29 juin 2007, le recourant souffrait désormais notamment d’un état dépressif, d’insuffisance cardiaque, d’obésité, de résistance à l’insuline et de crises de goutte. La capacité de travail était selon lui nulle dans toute activité. La compliance était optimale et il y avait une bonne concordance entre les plaintes et l’examen clinique.
Dans un avis du 27 février 2009, la Dresse U_________ du SMR fut d’avis qu’il convenait de demander un complément d’expertise au CEMed afin de déterminer s’il y avait eu une aggravation depuis leur expertise réalisée en 2006 et s’exprimer sur le rapport du Dr O_________ du 14 novembre 2008.
Le recourant fut examiné au CEMed les 26 et 27 mai 2009 par la Dresse V_________ P_________, rhumatologue FMH, le Dr W________, psychiatre et psychothérapeute FMH, et Monsieur B________, neuropsychologue FSP.
Ces médecins ont rédigé un rapport daté du 28 août 2009. Les trois experts indiquent suspecter une majoration des symptômes par le recourant.
Sur le plan somatique, en tenant compte des diverses altérations dégénératives, il n’y avait pas de raison de modifier l’appréciation de 2006, soit une capacité de travail de 80% avec une diminution de rendement de 10% dans une activité adaptée et une incapacité totale dans l’activité habituelle.
Sur le plan neuropsychologique, il n’était pas possible de se prononcer sur la réalité et l’intensité des troubles cognitifs allégués par l’expertisé, en raison d’une majoration des symptômes par le recourant.
Sur le plan psychique, la capacité de travail était complète dans toute activité. La personnalité émotionnellement labile de type borderline du recourant n’avait pas changé depuis 2006 et était antérieure à l’accident, ce qui ne l’avait pas empêché de travailler. Une dysthymie était présente depuis environ deux ans, mais traitée correctement.
Ainsi, même en considérant l’accident survenu en 2007, l’appréciation de la capacité de travail faite dans le cadre de l’expertise du CEMed de 2006 ne différait pas.
Cette expertise ne se prononçait toutefois pas sur l’avis du Dr O_________ et ne discutait pas les divergences avec ledit avis.
Par projet de décision du 28 octobre 2009, l’OAI rejeta la demande de prestations du recourant, se fondant sur un taux d’invalidité de 25,2% insuffisant à l’octroi d’une rente. Il était retenu un revenu sans invalidité de 50'000 fr. S’agissant du revenu d’invalide, ce dernier était évalué à 37'419 fr. sur la base du revenu statistique pour une activité simple et répétitive dans la moyenne de tous les domaines de travail selon l’ESS 2002, ceci avec une capacité de travail de 80%, une diminution de rendement de 10% et un abattement sur le salaire statistique de 10%. Les éléments ayant conduit à retenir un abattement de 10% n’étaient pas indiqués.
Le recourant s’opposa à ce projet de décision le 26 novembre 2009.
Le Dr O_________ compléta son expertise le 26 novembre 2009, relevant que la situation avait légèrement diminué par rapport à son constat du 14 novembre 2008. Différents éléments médicaux retenus par le CEMed étaient critiqués. La capacité de travail restait de 50% avec une diminution du rendement de 66% dans une activité adaptée évitant les positions maintenues au-delà de 5 minutes, les activités en porte-à-faux ou impliquant une rotation du tronc, la manipulation de poids dépassant 8 kg, l’exposition au froid, la marche ou la position assise dépassant 5 minutes.
A la demande du Dr O_________, un nouvel examen neuropsychologique avait eu lieu. Selon le rapport y afférent de Madame C________ du 13 novembre 2009, les performances restaient dans le prolongement de celles obtenues en 2004, étant toutefois relevé une performance encore plus déficitaire lors d’une tâche d’apprentissage verbal et une rigidité accrue des processus exécutifs de flexibilité mentale. Le début de l’examen avait donné une impression de majoration des troubles. Dans un deuxième temps il semblait apparaître une dégradation du contact avec la réalité, donc un trouble d’allure psychiatrique et non pas une construction cognitivo-comportementale destinée à la majoration d’une éventuelle symptomatologie. Il semblait intéressant de pouvoir mettre en rapport la symptomatologie neuropsychologique avec les résultats d’une évaluation psychiatrique.
Egalement à la demande du Dr O_________, il fut procédé à un examen électroneuromyographique le 11 novembre 2009. Cet examen ne révélait pas de changement, mais un état persistant.
Par décision du 3 décembre 2009 conforme au projet de décision du 28 octobre 2009, l’OAI rejeta derechef la demande de prestations du recourant.
Le recourant contesta cette décision par acte adressé à l’ancien Tribunal cantonal des assurances sociales par pli postal du 15 janvier 2010. Il concluait à l’annulation de la décision du 3 décembre 2009 et à l’octroi d’une rente entière d’invalidité basée sur un taux de 84%, dès le 1er octobre 2003, sous suite de dépens.
Il convenait de tenir compte des avis des Drs O_________, M_________ et N_________ et non pas des avis des médecins du CEMed. C’était à tort qu’il n’avait pas été tenu compte de l’activité de guérisseur du recourant. L’abattement sur le salaire statistique devait être augmenté à 20%.
Selon ledit avis, signé par la Dresse F_________, les expertises du CEMed, parfaitement convaincantes, devaient être préférées aux avis du Dr O_________ dont les conclusions n’étaient pas partagées et qui étaient critiquées. S’agissant de l’examen neuropsychologique pratiqué à la demande du Dr O_________ il était difficile de déterminer s’il y avait aggravation de l’état psychique. Ainsi, « afin de pouvoir trancher entre des avis diamétralement opposés sur le plan somatique et une possible aggravation de l’état psychique, il serait utile de procéder à une nouvelle expertise pluridisciplinaire avec volets rhumatologique, neurologique, neuropsychologique et psychiatrique auprès d’un autre centre que le CEMed ».
Par acte du 28 mai 2010, le recourant indiqua ne pas s’opposer, pour le cas où le dossier médical n’était pas suffisant, à une expertise pluridisciplinaire judiciaire. Compte tenu du fait que la demande de prestations du recourant datait de plus de 5 ans, le dossier devait être traité avec célérité et la cause ne devait pas être renvoyée à l’OAI.
Par ordonnance du 24 juin 2010, le Tribunal ordonna l’audition de la Dresse V_________ P_________ et de Monsieur B________, ainsi que la comparution des parties.
La Dresse V_________ P_________ fut entendue par le Tribunal le 30 septembre 2010. Elle indiqua que les experts du CEMed étaient parvenus à la conclusion d’un syndrome d’amplification des symptômes en raison de la non-concordance de résultats d’aptitude au niveau neuropsychologique et en raison d’une absence de collaboration. Le recourant n’avait pas suivi des consignes simples. La CRR avait également retenu une majoration des symptômes.
Le recourant souffrait d’une arthrose évidente à tous les niveaux, son état étant lentement dégénératif (sans aggravation entre les examens de 2006 et de 2009).
L’activité de carrossier n’était plus exigible, mais il subsistait une capacité de travail à raison de 80% répartie sur 5 jours entre le matin et l’après-midi, avec une diminution de rendement pour tenir compte de la nécessité de faire des pauses. Il fallait considérer, au titre d’activité adaptée, une activité essentiellement assise, mais avec un travail à l’ordinateur limité à quelques moments. Un travail industriel léger, sans position surélevée (il fallait donc exclure l’horlogerie), était envisageable, mais sans mouvements répétitifs ou de rotation cervicale. Des mouvements de rotation du tronc étaient malgré tout possibles.
L’avis du Dr O_________ ne pouvait être critiqué, la détermination du taux de capacité relevant de l’appréciation. Toutefois, Le Dr O_________ serait orienté par sa spécialité qui le confrontait à des cas graves. L’entorse cervicale retenue par le Dr O_________ n’avait pas été retenue, car elle ne jouait plus de rôle un an après l’accident. Quant à l’atteinte à la moelle cervicale, elle n’était pas mise en évidence par l’IRM du 15 juin 2009.
Le recourant sollicita l’audition de Madame C_________ en cas d’audition de Monsieur B_________, tandis que la représentante de l’OAI s’en rapporta à justice quant aux mesures d’instruction requises par le recourant.
Par courrier du 8 octobre 2010, le recourant sollicita derechef l’audition de Madame C_________.
Par courrier du 11 octobre 2010, l'OAI maintint qu’il était utile de procéder à une nouvelle expertise pluridisciplinaire.
Monsieur B_________ fut entendu par le Tribunal le 25 novembre 2010. Il confirma le diagnostic de majoration des symptômes en raison de performances incohérentes aux tests neuropsychologiques. Il ne pouvait déterminer si l’amplification était délibérée ou non, mais il s’en suivait que l’on ne pouvait plus rien établir au moyen des tests neuropsychologiques. Le trouble ne pouvait être établi, ni son intensité éventuelle.
Les constatations de Madame C_________ n’étaient pas différentes des siennes, même si elles étaient plus détaillées. Le constat de Madame C_________ était celui d’un problème d’ordre psychiatrique, et non d’ordre neuropsychologique. L’exclusion d’une majoration des symptômes par Madame C_________ n’était pas contradictoire avec son propre avis, car il avait indiqué qu’une majoration pouvait ne pas être volontaire. Il pouvait arriver que cette majoration soit d’ordre psychiatrique.
Monsieur B_________ ne pouvait se prononcer au sujet de la capacité de travail puisqu’il ne pouvait attester de l’existence ou non de troubles neuropsychologiques.
Monsieur B_________ indiqua ne pas avoir participé à la discussion consensuelle du cas en raison d’un problème d’agenda. Il ne savait pas si une telle discussion avait eu lieu, car la pratique au CEMed était que chacun rédige sa partie et qu’une personne relise tout et mette en forme l’expertise. Il ignorait qui faisait la relecture, mais en cas d’incohérences, elles étaient signalées. Monsieur B_________ avait rédigé sa partie sans avoir connaissance des autres parties. Il ne pouvait indiquer qui avait répondu aux questions précises du mandat d’expertise de l’OAI. Quant à l’anamnèse, chaque expert recevait la première partie de l’expertise déjà rédigée, avant de commencer son travail. Il ignorait qui rédigeait cette partie. Il devait s’agir du secrétariat en principe sous la supervision d’un médecin.
Elle ne partageait pas les conclusions de Monsieur B________, car elle avait constaté, lors de son examen en 2009, des troubles de l’attention et de l’apprentissage ainsi qu’une rigidité du processus exécutif qui constituaient une péjoration par rapport à son examen de 2004. Il y avait bel et bien des troubles neuropsychologiques.
Elle avait pensé à une majoration des symptômes au début de son examen, mais la suite de l’examen l’avait conduite à conclure à une évolution psychiatrique déficitaire. Ce trouble psychiatrique était susceptible d’expliquer certaines discordances aux examens neuropsychologiques. Le recourant ne présentait en tous les cas pas de tableau neuropsychologique typique d’une atteinte crânio-cérébrale, mais un tableau plutôt typique d’une maladie psychiatrique.
Son avis expliquait les troubles plutôt que de mettre en doute leur authenticité.
Des délais de procédure furent fixés à l’issue de l’audition de ces témoins.
Le 10 décembre 2010, le recourant produisit un rapport d’IRM cervicale réalisée le 19 mars 2003 et concluant à une importante discopathie C5-C6 et C6-C7 avec protrusion discale importante conduisant à une empreinte importante ventrale du sac dural, en contact étroit avec le cordon médullaire, sans signe de myélopathie, et au niveau C5-C6 à un rétrécissement du foramen intervertébral C5 droit.
Le 14 décembre 2010, l’OAI produisit un avis du SMR du 13 décembre 2010. L’avis du CEMed était tenu pour probant. Au sujet de l’avis de Madame C_________, il avait été exclu une pathologie psychiatrique dans le cadre de l’expertise, de sorte qu’il ne pouvait être suivi et qu’il fallait retenir l’avis de Monsieur B_________. Il n’y avait plus de nécessité de procéder à une nouvelle expertise, suite aux enquêtes. Le SMR proposait de suivre ses précédentes conclusions.
Le recourant persista dans ses conclusions par écriture du 17 janvier 2011. Il rappela que ses critiques portent sur l’évolution de la capacité de travail raisonnablement exigible, sur la fixation du revenu sans invalidité et sur l’appréciation du taux d’abattement.
Sur le plan médical, il fallait retenir l’avis du Dr O__________ et de Mme C_________ plutôt que celui du CEMed, pour différentes raisons. Sur le plan somatique, l’avis du Dr O_________ était corrélé par celui des Dr N_________ et M_________. Il prenait en compte toutes les imageries médicales, au contraire de celui de la Dresse V_________ P_________ qui niait à tort l’existence d’une atteinte médullaire. Sur le plan neuropsychologique, Madame C_________ avait retenu l’existence d’atteintes d’une gravité certaine et invalidante, excluant une amplification des symptômes et expliquant que lesdites atteintes trouvaient leur origine plus vraisemblablement dans une maladie psychiatrique.
De manière plus générale, l’expertise du CEMed ne pouvait se voir reconnaître de valeur probante, compte tenu des circonstances (expliquées par Monsieur B_________) dans lesquelles elle avait été réalisée.
Se référant à la jurisprudence, il relevait qu’il fallait retenir une pleine valeur probante aux expertises du CEMed, respectant l’ensemble des critères requis pour leur prise en compte et mises en œuvre par l’administration, par rapport à l’avis d’un médecin consulté par le recourant en vue d’obtenir un moyen de preuve. Par ailleurs, Madame C_________ ne disposait pas de l’ensemble du dossier médical, ce qui empêchait de tenir compte de son avis.
S’agissant du revenu avant invalidité et plus spécifiquement de l’activité de guérisseur, le recourant n’en avait parlé que courant juin 2006, soit au moment où son avocat avait procédé au calcul d’invalidité. Il n’en avait pas parlé auparavant, notamment dans le cadre des examens médicaux. Or, il convenait de tenir compte des premières déclarations de l’assuré et de se fonder sur le compte individuel sous réserve de preuve contraire. Pour le surplus, les déclarations du recourant étaient contradictoires et il était peu crédible que son activité accessoire lui rapporte un revenu plus élevé que l’activité principale.
S’agissant de l’abattement retenu (10%), il était rappelé que le recourant était arrivé en Suisse depuis plus de quarante ans et était au bénéfice d’un permis C. La prise en compte de sa nationalité espagnole ne permettait ainsi pas de retenir un abattement plus élevé. Il en allait de même de son âge.
La cause fut gardée à juger le 20 janvier 2011.
Par ordonnance du 6 juillet 2011, après avoir communiqué aux parties la mission d’expertise et l’identité des experts pressentis, la Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice ordonna une expertise psychiatrique qu’elle a confiée aux Drs G_________ et H_________.
Ces médecins déposèrent chacun leur rapport, datés des 20 octobre 2011, respectivement 28 février 2012.
Il s’agit de rapports d’expertise détaillés et convaincants comportant une anamnèse détaillée, des constatations objectives, des diagnostics, une discussion et prenant en compte les plaintes du recourant.
Sur le plan rhumatologique, le Dr H_________ a retenu les diagnostics suivants :
Status après traumatisme d’accélération craniocervicale au cours d’une collision à l’arrière le 13 septembre 2002 ;
Troubles dégénératifs cervicaux étagés (discarthrose et spondylarthrose), canal cervical rétréci de C4 à C7, sans signe de myélopathie cervicale ;
Fibromyalgie touchant l’hémicorps gauche ;
Diabète de type II ;
Fibrillation auriculaire ;
HTA.
Sur le plan psychiatrique, le Dr G_________ a retenu les diagnostics suivants :
Troubles mixtes de la personnalité (traits de personnalité paranoïaque et anankastique) (F61.0)
Majoration de symptômes physiques pour des raisons psychologiques (F68.0)
Autres troubles de l’humeur « affectifs » persistants (F34.8)
Le Dr G_________ indique que les symptômes dépressifs complètent le tableau clinique mais ne répondent pas aux critères requis pour poser un diagnostic d’épisode dépressif, raison pour laquelle il a été retenu un autre trouble de l’humeur. Il explique également que les troubles psychiatriques n’entraînent pas d’incapacité de travail mais pourraient tout au plus diminuer le rendement dans une activité adaptée aux limitations physiques du recourant, étant encore précisé que le trouble de la personnalité limite les capacités d’adaptation dans un nouveau milieu professionnel.
Les experts retiennent une incapacité de travail complète dans l’activité habituelle de carrossier, mais une capacité de travail limitée à 75% (6h par jour) avec un rendement diminué de 25% (nécessaire pour observer des courtes périodes de repos et surtout des changements de position au cours de l’activité professionnelle) dans une activité adaptée. Cette incapacité de travail est justifiée par l’atteinte cervicale importante que présente le recourant.
Le Dr H_________ indique qu’il est difficile de se prononcer sur le moment de la survenance de l’incapacité de travail durable mais précise que l’état de santé s’est dégradé progressivement s’agissant des troubles dégénératifs et des rétrécissements que l’on constate au niveau du canal cervical, notamment entre 2004 et 2011.
Quant à l’activité adaptée, elle doit autoriser des changements de position fréquents, être exempte de port de charge répétitif au-delà de 10 kg, ne pas nécessiter de déplacement prolongé à pied, ni de mouvement rapide et répétitif du rachis cervical. Il convient également d’éviter les travaux en hauteur. Le Dr H_________ considère qu’il faut envisager une activité de manutention légère, de surveillance ou encore de conditionnement léger. Sur le plan psychiatrique, le Dr G_________ relève qu’une activité lucrative adaptée aux limitations physiques est exigible d’un point de vue psychiatrique, même si des difficultés d’adaptation à un nouvel environnement professionnel sont à attendre en raison des traits pathologiques de personnalité. Il considère toutefois que les chances de succès d’une réadaptation professionnelle sont à peu près nulles en raison de la pathologie de personnalité, dans une moindre mesure en raison des limitations cognitives.
Après avoir donné aux parties l’occasion de poser des questions complémentaires, ce qu’elles ont fait, la Chambre des assurances sociales sollicita des précisions des Drs H_________ et G_________, ceci par courrier du 26 avril 2012.
Les experts répondirent dans un courrier conjoint le 26 juin 2012. Ils expliquèrent que la diminution de rendement de 25% s’ajoutait à la capacité de travail réduite à 75%. Ils confirmèrent que la diminution de rendement était expliquée par des raisons objectives à savoir une limitation fonctionnelle de la mobilité du rachis cervical associée à des douleurs, lesquelles sont attribuables à des troubles dégénératifs cervicaux visualisés sur les différents examens d’imagerie à disposition.
Le diagnostic de fibromyalgie reposait sur l’anamnèse et l’examen clinique. Le recourant n’avait pas répondu au traitement habituel, ce qui était fréquemment le cas. Même si le réseau de relations sociales et amicales s’était réduit, il était excessif de parler de perte d’intégration sociale. L’état psychique du recourant peut être qualifié de cristallisé. Les ressources physiques du recourant sont amoindries par l’état douloureux et la démoralisation qui l’accompagne. Son activité psychique est envahie par la douleur, le ressentiment et le besoin de réparation, mais les experts considèrent que la capacité de travail qu’ils ont attestée leur paraît exigible.
Depuis 2010, il n’y a pas d’aggravation sur le plan psychique, mais il y a eu une aggravation objective visible sur les examens complémentaires, notamment sur les IRM cervicales, au plan physique. Les troubles objectifs sont par ailleurs à l’EMNG.
L’OAI fit parvenir sa détermination finale à la Chambre des assurances sociales le 17 août 2012. Il relevait que, s’agissant de la fibromyalgie, les conditions restrictives posées par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux n’étaient dans le cas d’espèce pas remplies. L’OAI se réfère à un avis médical du SMR du 16 août 2012, critiquant et relativisant l’appréciation des Drs H_________ et G_________. S’agissant spécifiquement de l’état psychique cristallisé, le SMR indique qu’il n’a pas été procédé à une évaluation psycho-dynamique du recourant, seule façon de déterminer s’il y a une résolution incomplète des conflits intrapsychiques. Le SMR indique que le fait que l’activité mentale se soit rigidifiée ne correspond pas à la définition du Tribunal fédéral.
Le recourant déposa également sa détermination le 17 août 2012. Il relève que la symptomatologie a relativement peu évolué depuis 10 ans. Il considère que son état de santé s’est progressivement dégradé depuis l’accident de 2002 mais l’exigibilité telle que fixée par les experts vaut depuis le mois d’octobre 2003, moment déterminant pour le calcul de la rente.
Ce faisant, le recourant propose son propre calcul du taux d’invalidité tenant compte notamment de ses revenus liés à sa pratique de la « médecine naturelle », et d’abattements sur les données statistiques de 20%, respectivement 25%, lesquels détermineraient un taux d’invalidité supérieur à 70% donnant droit à une rente entière de l’assurance-invalidité.
EN DROIT
Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable en l’espèce.
Adressé au Tribunal cantonal des assurances sociales par pli postal du 15 janvier 2010, le recours contre la décision de l’OAI du 3 décembre 2009 intervient en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA), compte tenu de la suspension des délais prévue par l’art. 38 al. 4 lit. c LPGA. Les autres conditions prévues par les art. 56 et ss LPGA étant réalisées, le recours est recevable.
Le litige porte sur la détermination du taux d’invalidité du recourant, spécifiquement sur sa capacité de gain et sur différents éléments du calcul d’invalidité (notamment la prise en compte de l’activité de guérisseur et le taux d’abattement sur les données statistiques).
Aux termes de l'art. 8 al. 1 et 3 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Les assurés majeurs qui n’exerçaient pas d’activité lucrative avant d’être atteints dans leur santé physique ou mentale et dont il ne peut être exigé qu’ils en exercent une sont réputés invalides si l’atteinte les empêche d’accomplir leurs travaux habituels. Selon l’art. 4 LAI, l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération.
Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte de sa santé physique ou mentale. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique ou mentale et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA).
Selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a, 105 V 207 consid. 2). Lorsqu'en raison de l'inactivité de l'assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d'ordre médical, dans la mesure où elles permettent d'évaluer la capacité de travail de l'intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF 115 V 133 consid. 2, 105 V 158 consid. 1; ATFA non publié du 19 avril 2002, I 554/01).
Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 130 V 348 consid. 3.4, 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; jusqu'au 31 décembre 2002: art. 28 al. 2 LAI; du 1er janvier au 31 décembre 2003: art. 1 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174).
Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 126 V 78 consid. 5).
Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins ou à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins.
La reconnaissance de l’existence de troubles somatoformes douloureux persistants suppose d’abord la présence d’un diagnostic émanant d’un expert (psychiatre) et s’appuyant lege artis sur les critères d’un système de classification reconnu (ATF 130 V 396 consid. 5.3 et consid. 6). Comme pour toutes les autres atteintes à la santé psychique, le diagnostic de troubles somatoformes douloureux persistants ne constitue pas encore une base suffisante pour conclure à une invalidité. Au contraire, il existe une présomption que les troubles somatoformes douloureux ou leurs effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible. Le caractère non exigible de la réintégration dans le processus de travail peut résulter de facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté. Dans un tel cas, en effet, l’assuré ne dispose pas des ressources nécessaires pour vaincre ses douleurs. La question de savoir si ces circonstances exceptionnelles sont réunies doit être tranchée de cas en cas à la lumière de différents critères. Le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu’il se justifiait, sous l’angle juridique et en l’état actuel des connaissances, d’appliquer par analogie les principes développés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux lorsqu’il s’agit d’apprécier le caractère invalidant d’une fibromyalgie (ATF 132 V 65). Il en va d’ailleurs de même pour l’ensemble des syndromes douloureux qui ne s’expliquent pas par un déficit organique ou fonctionnel, y compris lorsque l’assuré a été victime d’un accident du type d’une distorsion cervicale (ATF 136 V 279). Ces atteintes à la santé présentent en effet des caractéristiques communes, en tant que leurs manifestations cliniques – plaintes douloureuses diffuses – sont pour l’essentiel similaires et qu’il n’existe pas de pathogenèse claire et fiable pouvant en expliquer l’origine. Cela rend dans les deux cas la limitation de la capacité de travail difficilement mesurable, car l’on ne peut pas déduire l’existence d’une incapacité de travail du simple diagnostic posé, dès lors que celui-ci ne renseigne pas encore sur l’intensité des douleurs ressenties par la personne concernée, ni sur leur évolution ou sur le pronostic qu’on peut poser dans un cas concret. Aussi convient-il également, en présence d’une fibromyalgie, de poser la présomption que cette affection ou ses effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible (ATF 131 V 49).
Au nombre des critères dégagés par la jurisprudence, qui permettent de juger du caractère invalidant d’un trouble somatoforme douloureux, figure au premier plan la présence d’une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. D’autres critères peuvent être déterminants. Ce sera le cas des affections corporelles chroniques, d’un processus maladif s’étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), d’une perte d’intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie, d’un état psychique cristallisé, sans évolution possible au plan thérapeutique, résultant d’un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie), de l’échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l’art (même avec différents types de traitements), cela en dépit de l’attitude coopérative de la personne assurée (ATF 130 V 352). Plus ces critères se manifestent et imprègnent les constatations médicales, moins on admettra l’exigibilité d’un effort de volonté.
Si les limitations liées à l’exercice d’une activité résultent d’une exagération des symptômes ou d’une constellation semblable, on conclura, en règle ordinaire, à l’absence d’une atteinte à la santé ouvrant le droit à des prestations d’assurance. Au nombre des situations envisagées figurent la discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l’allégation d’intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l’absence de demande de soins, les grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l’anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l’expert, ainsi que l’allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact (voir sur l’ensemble du sujet ATF 131 V 49 et les références citées).
Par ailleurs, s’agissant des troubles dépressifs, il y a lieu d’observer que selon la doctrine médicale (cf. notamment DILLING/MOMBOUR/L [Hrsg.], Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], 4e édition, p. 191) sur laquelle s’appuie le Tribunal fédéral, les états dépressifs ne constituent en principe pas une comorbidité psychiatrique grave et durable à un trouble somatoforme douloureux, dans la mesure où ils ne sont en règle générale qu’une manifestation réactive ne devant pas faire l’objet d’un diagnostic séparé (ATF 130 V 352 consid. 3.3.1 in fine et les références citées).
En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 352 consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).
S’agissant spécifiquement des avis du médecin traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier (ATF 125 V 353, consid. 3b/cc et les références).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, le juge ne s’écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d’une expertise médicale judiciaire, la tâche de l’expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l’éclairer sur les aspects médicaux d’un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s’écarter d’une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu’une sur-expertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d’autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l’expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d’une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa).
A ce sujet, il faut relever que si cet avis s’écarte notablement de l’avis des médecins traitants, qui comme on l’a vu, sont selon la jurisprudence plus enclins, en cas de doute, à prendre parti pour leur patient, ils se rapprochent de l’avis du CEMed du 28 août 2009, en tous les cas s’agissant de l’appréciation de la capacité de travail.
Certes, la Chambre des assurances sociales a nourri quelques doutes quant à la valeur probante des avis du CEMed, suite à l’audition de Monsieur B_________ du 25 novembre 2010 et compte tenu des explications que ce témoin a fournies s’agissant de la manière dont l’expertise pluridisciplinaire a été rédigée. C’est d’ailleurs ces doutes qui l’ont conduite à ordonner une expertise bi-disciplinaire. Il n’en demeure pas moins que l’appréciation du CEMed à l’été 2009 n’est pas discréditée par le résultat de l’expertise effectuée 3 ans plus tard par les experts G_________ et H_________.
La Chambre des assurances sociales retiendra notamment que le recourant conserve la faculté de surmonter sa fibromyalgie par un effort de volonté raisonnablement exigible, puisque cela est conforme à l’avis des experts. En effet, d’une part, une évaluation psychiatrique comporte une importante marge d’appréciation pour l’exercice de laquelle les impressions directes de la personne soumise à l’examen psychiatrique sont essentielles (Arrêt du Tribunal Fédéral du 22 novembre 2011 No 9C_203/2011, consid. 4.3), et d’autre part, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rappelée plus haut, une telle capacité est présumée, sauf à ce que certains critères, rappelés plus haut, soient réalisés. La jurisprudence n’a jamais affirmé de caractère strictement cumulatif desdits critères (Arrêt du Tribunal Fédéral du 16 novembre 2012 No 9C_667/2012, consid. 5.2). Il faut toutefois que ces critères, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir l’effort de volonté nécessaire (ATF 130 V 352).
Ainsi, en l’absence d’autres critères et compte tenu de l’avis des experts au sujet de la capacité du recourant à mobiliser sa capacité de travail résiduelle, il ne saurait être retenu que l’échec du traitement, qualifié de fréquent par les experts, et une certaine cristallisation de l’état psychique soient suffisants à renverser la présomption selon laquelle le recourant est capable de surmonter son affection.
Les experts G_________ et surtout H_________ mentionnent une aggravation des troubles dégénératifs et des rétrécissements, laquelle a été constatée à l’IRM entre 2004 et 2011. Les experts n’ont toutefois pas été en mesure de préciser la date du début de l’incapacité de travail et son évolution.
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Plusieurs avis médicaux antérieurs à l’expertise figurent au dossier. Toutefois, il ne saurait être tenu compte des avis des Drs O_________ et N_________ puisque non seulement il s’agit de médecins traitants, mais également que leur avis est trop éloigné de celui finalement retenu par les experts pour être compatible avec ce dernier. Le Dr N_________ avait en effet retenu en décembre 2008 une incapacité de travail complète dans toute activité, alors que le Dr O_________ retenait une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée, avec une diminution de rendement de 66 ou 70% en 2008 et 2009. En 2004, il attestait d’une incapacité de travail de 50% déjà. L’appréciation de ces médecins est ainsi très largement plus favorable au recourant que l’expertise, même après l’écoulement du temps ayant provoqué une aggravation.
En revanche, les avis du CEMed sont beaucoup plus compatibles avec l’avis des experts, puisque dès l’année 2006, le CEMed faisait état d’une capacité de travail de 80% dans une activité adaptée, ceci avec une diminution de rendement de 10%. Selon le rapport d’expertise du 13 octobre 2006, corrigé le 20 décembre 2006, les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail étaient présents depuis 2002 au moins, soit une époque correspondant à celle du premier accident de la circulation survenu le 13 septembre 2002. Par la suite, le CEMed indiqua le 28 août 2009 que même en considération de l’accident survenu en 2007, l’appréciation de la capacité de travail faite dans le cadre de l’expertise de 2006 ne différait pas. Compte tenu de ce qui précède, l’affirmation du recourant selon laquelle la symptomatologie a peu évolué et qu’il souffre des mêmes douleurs invalidantes et des mêmes limitations fonctionnelles depuis 10 ans peut-être retenue au degré de la vraisemblance prépondérante.
Ainsi, il sera retenu au degré de la vraisemblance prépondérante, faute que cette question puisse être établie définitivement, que l’appréciation des experts G________ et H________ est valable depuis le premier accident du 13 septembre 2002. Au demeurant, les experts font état d’une aggravation visible sur les imageries médicales, laquelle ne suppose pas forcément une aggravation corrélative de l’incapacité de travail.
a) S’agissant du revenu avant invalidité, les parties s’accordent sur un montant annuel de 50'000 fr. pour l’activité de carrossier mais divergent s’agissant du revenu relatif à l’activité de « guérisseur ». S’agissant de l’activité de carrossier, l’OAI, dans son document du 30 avril 2008, explique que le recourant avait tiré de son activité indépendante des revenus variant entre 36'700 fr. et 58'400 fr. selon son compte individuel AVS entre les années 1983 et 1990 et que compte tenu de l’arrêt de travail de l’épouse du recourant dès le mois d’août 2001, celui-ci n’aurait plus été en mesure de se contenter de revenus modestes.
S’agissant en revanche du revenu allégué finalement à hauteur d’au minimum 30'000 fr. par le recourant pour son activité de « guérisseur », l’OAI fait valoir qu’il n’a pas été perçu de cotisations sociales sur ces revenus et s’oppose à leur prise en compte.
Selon l’art. 25 al. 1 RAI (première partie de la phrase introductive), est réputé revenu au sens de l’art. 16 LPGA le revenu annuel présumable sur lequel les cotisations seraient perçues en vertu de la LAVS. Conformément à l’art. 5 al. 2 LAVS, le salaire déterminant (sur lequel il est perçu une cotisation [al. 1]) provenant d’une activité dépendante comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail (Arrêt du Tribunal fédéral du 26 janvier 2009, n° 9C_699/2008, consid. 3).
Il s’avère ainsi que même si le revenu correspondant à l’activité de « guérisseur » n’a pas été soumis à cotisations AVS, il aurait dû l’être si le recourant avait annoncé un tel revenu. En tout état, ce revenu devrait être pris en compte dans le revenu sans invalidité, pour peu qu’il puisse être prouvé. A cet égard, figurent au dossier différentes attestations, lesquelles font état de différentes séances pour un montant de 50 fr. par séance, sans toutefois permettre d’établir le chiffre d’affaires y relatif, les éléments fournis étant partiels, les attestations ne faisant pas toujours état du nombre de séances et limitées à certaines périodes. Il est ainsi particulièrement difficile d’en tirer des conclusions chiffrées s’agissant d’un revenu.
A cela s’ajoute que l’appréciation de l’OAI selon laquelle le revenu du carrossier de 50'000 fr. tient compte du fait que le recourant ne pourrait se contenter de revenus limités compte tenu de la fin d’activité de son épouse, devrait être revue si le recourant devait avoir un revenu correspondant à l’activité de guérisseur.
En définitive, pour la détermination du revenu sans invalidité d’un indépendant qui ne tient pas de comptabilité conforme aux règles de l’art, il convient, en principe, de se référer au salaire inscrit sur son compte individuel AVS. Celui-ci ne constitue toutefois pas une donnée invariable ou une preuve définitive ne permettant pas d’aboutir sur la base d’autres éléments à une autre présomption que celle qui a été effectivement retenue. En règle générale, les inscriptions au compte individuel doivent toutefois avoir la primauté sur les déclarations fiscales qui peuvent être influencées par des considérations autres que celles qui relèvent des assurances sociales (Michel VALTERIO, « Droit de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l’assurance-invalidité (AI) », 2011, § 2097, p. 559).
En l’espèce, il est manifeste que le recourant ne tient pas une comptabilité conforme aux règles de l’art, puisqu’il a dû reconstituer cette dernière et que son activité de « guérisseur » n’est pas déclarée.
Dans ces conditions, c’est à juste titre que l’OAI s’est fondée sur les montants figurants au compte individuel AVS qu’il a modifié pour tenir compte de la fin d’activité de l’épouse du recourant. La somme de 50'000 fr. n’est au demeurant pas critiquable si l’on considère les montants inscrits au compte individuel sur les dix dernières années, dont la moyenne est de l’ordre de 10'000 fr. Le montant de 60'000 fr. pour l’année 2003 ne sera pas pris en considération, dès lors qu’il est postérieur au début de l’incapacité de travail et excessivement éloigné des revenus précédents pour qu’il puisse apparaître significatif.
Ainsi, le montant de 50'000 fr. est suffisant à la fois pour tenir compte de la perte d’emploi de l’épouse du recourant et pour tenir compte de son activité de « guérisseur ».
b) S’agissant du revenu d’invalide, il a été établi par l’OAI, sur la base des statistiques ressortant de l’étude ESS 2002 (tableau TA1 pour un homme, moyenne des différentes branches économiques dans une activité simple et répétitive) dont il découle un montant annuel après indexation à l’année 2003 de 57'745 fr.
Ce montant doit être réduit pour tenir compte d’une capacité de travail de 75% et d’un rendement réduit de 25%. Il en découle un salaire statistique de 32'481 fr. 55.
L’OAI, dans son propre calcul, a retenu un abattement de 10% sur le salaire statistique alors que le recourant plaide pour un abattement plus élevé, soit 20% ou 25%.
S’agissant de l’abattement sur le salaire statistique, il a été jugé que la réduction des salaires ressortant des statistiques ressortit en premier lieu à l'office AI, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Cela étant, le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité a, dans le cas concret, adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6 p. 81; 123 V 150 consid. 2 p. 152 et les références).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75).
A ce sujet, la Chambre des assurances sociales considère que l’abattement de 10% retenu par l’OAI est insuffisant. Il faut tenir compte du fait non seulement que la capacité de travail du recourant est réduite, mais également son rendement, de sorte que la valeur sur le marché du travail, compte tenu également de son âge (60 ans) en sera notablement amoindrie, ce d’autant que selon les experts, les chances de succès de la réadaptation professionnelle sont extrêmement mauvaises.
En définitive, un abattement de 20% apparaît plus approprié.
Ainsi, le revenu d’invalide sera-t-il finalement fixé à 25'985 fr. 25 (32'481 fr. 55 moins 20%), ce qui détermine un taux d’invalidité de 48% donnant droit à un quart de rente.
Comme le début de l’incapacité de travail remonte au 13 septembre 2002, le droit à la rente remonte au 13 septembre 2003 (art. 29 al.1, lit. b LAI dans sa teneur au 1er janvier 2003, au 31 décembre 2007).
Comme cette date se trouve dans la période d’une année précédant le dépôt de la demande le 19 août 2004, c’est dès cette date que le recourant a droit à un quart de rente.
Le recours sera ainsi partiellement admis.
Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 3'500 fr. lui est octroyée, à titre de dépens.
Un émolument de 500 fr. est mis à la charge de l’OAI, qui succombe (art. 69, al.1bis LAI).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Annule la décision de l’OFFICE DE L’ASSURANCE INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE du 3 décembre 2009.
Dit que le recourant a droit à un quart de rente dès le 13 septembre 2003.
Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 3'500 fr. à titre de dépens.
Met un émolument de 500 fr. à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président suppléant
Thierry STICHER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le