POUVOIR JUDICIAIRE
A/2790/2012 ATAS/39/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 22 janvier 2013
2ème Chambre
En la cause
Madame A____________, domiciliée à Meyrin, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître JORDAN Romain
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, rue des Gares 16, case postale 2660, 1211 Genève 2
intimé
EN FAIT
Madame A____________ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née en 1974, célibataire, sans enfants, employée en qualité de secrétaire médicale à l'HOPITAL X__________, a été licenciée pour le 31 décembre 2010 par courrier recommandé du 16 novembre 2010.
Le 6 janvier 2011, l’assurée s'est inscrite à l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après l'OCE) et un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert du 6 janvier 2011 au 5 janvier 2013.
Selon les formulaires de recherches d'emploi remis pour les mois de novembre et décembre 2010, l'assurée a effectué une offre le 25 novembre 2010 et trois offres les 1er, 7 et 9 décembre 2010 en vue de retrouver un poste en qualité de secrétaire médicale, secrétaire réceptionniste ou encore assistante administrative à plein temps.
Par décision du 23 février 2011, l'OFFICE REGIONAL DE PLACEMENT (ci-après l'ORP) a prononcé la suspension du droit de l'assurée pour une durée de quatre jours motif pris d’un nombre de recherches insuffisant pendant la période précédant l’inscription à l'OCE. La décision a été confirmée sur opposition le 21 avril 2011.
La Cour de céans a rejeté le recours formé par arrêt du 3 novembre 2011, au motif que l'assurée avait effectué seulement cinq recherches durant un mois et demi, ce qui était insuffisant et que la sanction était proportionnée et conforme aux barèmes du SECO.
Par arrêt du 26 juin 2012, le Tribunal fédéral a annulé cet arrêt et renvoyé la cause à la Cour de céans, estimant que le droit à la réplique de l'assurée avait été violé car aucun délai ne lui avait formellement été imparti pour se déterminer après la réponse de l'OCE. Le Tribunal fédéral ne s'est pas penché sur le fond du litige.
En glissant sur un pavé le 28 décembre 2011, l'assurée s'est cassé le bras. Elle a été incapable de travailler pour cause d'accident à 100% du 28 décembre 2011 au 26 février 2011 et à 50% du 27 février au 18 mars 2011.
Selon le formulaire de recherches d'emploi pour le mois de mars 2012, daté du 5 avril 2012, l'assurée a procédé à 12 recherches d'emploi en qualité de secrétaire auprès d'avocats à Fribourg entre le 29 et le 31 mars 2012. Ce formulaire n'a pas été reçu par l'ORP.
Par décision du 19 avril 2012, l'ORP a prononcé la suspension du droit de l'assurée pour une durée de neuf jours motif pris de recherches nulles en mars 2012.
L'avocat de l'assurée a adressé à l'ORP le 4 mai 2012 le formulaire de recherches de sa cliente pour avril 2012, puis, la conseillère ne l'ayant pas reçu en raison de "problèmes d'adressage", il l'a renvoyé par mail du 15 mai 2012.
Représentée par son avocat, l'assurée a formé recours le 25 mai 2012 contre "les récentes décisions", précisant ensuite qu'il s'agissait de celle du 19 avril 2012. Complétant sa motivation le 18 juillet 2012, elle a fait valoir que la précédente décision du 21 avril 2011 n'était pas en force et que si le formulaire de mars n'avait pas été reçu, c'était certainement en raison de problèmes d'adressage admis par la conseillère de l'assurée. Au demeurant, malgré son état de santé, elle avait procédé à de nombreuses recherches.
Par décision sur opposition du 24 juillet 2012, l'OCE a partiellement admis l'opposition, au motif que le formulaire, daté du 5 avril, n'avait pas été reçu, mais qu'en l'absence d'une première décision de sanction définitive, il convenait de réduire la sanction de neuf à cinq jours.
Par acte du 14 septembre 2012, l'assurée forme recours et conclut à l'annulation de la sanction au motif qu'elle a fait de nombreuses recherches, ce qui exclut toute sanction, même dans l'hypothèse, contestée, où le formulaire ne serait pas parvenu en temps utile à l'ORP.
L'OCE conclut au rejet du recours, l'assurée devant supporter l'absence de preuve de l'envoi ou de la remise dudit formulaire, qu'elle admet avoir adressé à l'ORP le 6 avril 2012, soit hors délai, ce qui constitue une faute en soi, indépendamment de savoir si elle a effectivement fait des recherches.
A la demande de la Cour, l'assurée a produit les réponses aux recherches d'emploi faites en mars 2012, soit sept courriers d'avocats ayant une Etude à Fribourg et Lausanne donnant suite à une offre spontanée de l'assurée des 29, 30 et 31 mars 2012.
Lors de l'audience du 13 novembre 2012, l'assurée a affirmé avoir transmis le 5 avril le matin ses recherches du mois de mars 2012 à son avocat pour qu'il les fasse suivre à l'OCE, compte tenu de ses mauvais rapports avec sa conseillère en personnel. Elle a affirmé avoir fait de même pour les recherches d'avril et mai 2012, puis être sortie du chômage. Au mois de mars 2012, elle était capable de travailler dès le 19 mars et a effectué des recherches entre le 29 et le 31 mars, étant précisé que sa main droite avait été plâtrée jusqu'au 19 mars. Elle a élargi ses recherches à toute la Suisse, notamment à Fribourg pour le mois de mars 2012, car elle était déterminée à trouver un emploi de secrétaire dans le domaine juridique, qu'elle a d'ailleurs obtenu en mai 2012, le remplacement effectué en mars ayant été prolongé par un contrat de durée indéterminée. Il y a eu plusieurs problèmes de réception de ses courriers. Une première sanction a été levée, car ses recherches d'emploi d'avril 2011 ont été retrouvées et seule une partie avait été numérisée. Son premier certificat médical n'a pas été reçu, alors qu'elle l'avait envoyé en courrier A. Elle a parfois envoyé ses recherches par recommandé, mais en général en courrier A, à l'attention de sa conseillère. Elle a pensé que les courriers d'un avocat seraient mieux pris en compte, car elle avait l'impression que ces pertes de courriers étaient liées à sa personne.
L'avocat de l'assurée a précisé qu'il prenait note que seul son courrier du 4 mai 2012, concernant les recherches d'avril, apparaissait au dossier et qu'un délai lui serait fixé pour produire le courrier du 6 avril 2012 contenant les recherches du mois de mars 2012. A ce sujet, l'avocat a indiqué qu'il se souvenait que sa cliente lui avait transmis ses recherches par courriel le 5 avril 2012, mais qu'il ne les avait pas postées le jour-même. Il se souvient avoir travaillé le 6 avril 2012, soit le vendredi Saint, sans savoir si d'autres avocats de l'étude étaient également présents. Le courrier du 6 avril a été glissé dans une boîte aux lettres et il croit se souvenir que c'est lui qui l'avait posté. L'OCE a précisé que, mis à part la sanction du 23 février 2011 et celle faisant l'objet de la présente procédure, l'assurée n'a pas été sanctionnée et a relevé que l'assurée a envoyé son certificat médical à la caisse de chômage, et non pas à l'OCE.
La représentante de l'OCE a estimé que la récente jurisprudence du Tribunal fédéral ne s'applique pas lorsqu'un assuré n'a pas du tout envoyé la preuve de ses recherches, même s'il en a fait.
Il ressort du dossier déposé par l'OCE que l'assurée a aussi été inscrite au chômage du 19 mai au 21 août 2008. Après son inscription le 6 janvier 2011, le premier entretien de conseil du 18 janvier 2011 a été difficile, le procès-verbal mentionnant une attitude arrogante de l'assurée, qui refuse de tendre la main à sa conseillère et qui exige l'adresse du service juridique, lorsqu'il est question d'une sanction pour recherches insuffisantes. Lors de ce même entretien du 18 janvier 2011, un contrat d'objectifs de recherches d'emploi a été conclu, l'assurée devant effectuer au minimum douze recherches d'emploi par mois, selon toutes les modalités envisageables. A cet égard, la sanction de suspension de trois jours du 21 février 2011, pour recherches personnelles insuffisantes en janvier 2011 a été annulée, par décision sur opposition du 26 avril 2011, l'assurée ayant effectivement procédé à quatorze recherches d'emploi en janvier 2011, une erreur s'étant produite car seule une page des recherches avait été numérisée. Les formulaires de preuves de recherches d'emploi des mois de novembre et décembre 2010, ainsi que de mars à décembre 2011 inclus on été déposés au centre d'accueil (CAI) de l'OCE. Celles de janvier et février 2011 et celles de l'année 2012 ont été postés. En particulier, le formulaire pour les recherches d'avril 2012 a été reçu le 15 mai 2012, celui concernant les recherches du mois de mars 2012 a été envoyé par l'avocat le 18 juillet 2012, annexé au courrier de motivation de l'opposition. Le premier courrier de l'avocat est celui du 4 mai 2012, par lequel il envoie le formulaire de preuves de recherches personnelles effectuées pour le mois d'avril 2012 et se constitue pour l'assurée, mais il s'avère qu'un courrier de l'avocat du 25 mai 2012 commence par la même phrase que celui du 4 mai 2012, soit : "je vous informe que Mme A_________ m'a confié la défense de ses intérêts. Elle élit domicile en l'Etude, une procuration demeurant à votre disposition en celle-ci".
Par pli du 27 novembre 2012, l'avocat de l'assurée indique qu'après réexamen du dossier, il s'avère que si un courrier est effectivement parti de l'Etude le 5 avril 2012, et non pas le 6, concernant le dossier de l'assurée, il n'était pas adressé à l'autorité intimée. Sa cliente et lui-même ont confondu, lors des explications données à l'audience, la situation ayant prévalu dans le cadre du courrier adressé à l'ORP en mai 2012. Indépendamment de la question de savoir pourquoi ce dernier n'a pas reçu le formulaire de mars adressé par l'assurée, force est de constater que le délai imparti se situait au milieu des féries pascales et que le principe de la sanction ne saurait être admis, au vu des circonstances du cas d'espèce (incapacité de travail jusqu'au 19 mars et recherches réalisées et prouvées). Pour ces mêmes raisons, on ne saurait reprocher à l'assurée de ne pas s'être rendue elle-même à l'OCE pour déposer son formulaire, de sorte qu'aucune sanction ne peut lui être infligée et le recours doit être admis.
Les parties ont été informées du fait que la cause était gardée à juger le 21 décembre 2012 et qu'elles avaient la possibilité, d'ici-là, de consulter le dossier de l'OCE, le cas échéant de se déterminer, ce qu'elles ont renoncé à faire.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales, s'applique.
Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 60 LPGA).
Le litige porte sur le droit de l'OCE de prononcer à l'encontre de l'assuré une suspension d'une durée de 5 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité, au motif que ses recherches d'emploi pour le mois de mars 2012 étaient nulles.
a) Aux termes de l'art. 17 al. 2 LACI, l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce que l'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe en particulier de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit apporter la preuve des efforts qu'il a fourni.
L’art. 26 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI) dispose à cet égard que l’assuré doit cibler ses recherches d’emploi, en règle générale selon les méthodes de postulation ordinaires (al. 1er). En s’inscrivant pour toucher des indemnités, il doit fournir à l’office compétent la preuve des efforts qu’il entreprend pour trouver du travail. Il doit apporter cette preuve pour chaque période de contrôle en remettant ses justificatifs au plus tard le 5 du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date (al. 2). L’office compétent contrôle chaque mois les recherches d’emploi de l’assuré (al. 3). Depuis l'entrée en vigueur le 1er avril 2011 des modifications de la LACI, l'al 2 bis a été abrogé, de sorte que si l'assuré ne remet pas ses recherches dans ce délai, l’office compétent ne lui impartit plus un délai raisonnable pour le faire. Par contre l'alinéa 2 a été complété ainsi: à l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne sont plus prises en considération.
b) L’art. 30 al. 1er LACI dispose que le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu notamment lorsqu’il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (let. c). Conformément à l’al. 2 de l’art. 30 LACI, l’autorité cantonale prononce les suspensions au sens de l’al. 1er let. c. L’alinéa 3 de l'art. 30 LACI prévoit en outre que la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder, par motif de suspension, 60 jours, et dans le cas de l’al. 1er let. g, 25 jours. L’exécution de la suspension est caduque six mois après le début du délai de suspension.
c) La circulaire relative à l'indemnité de chômage du SECO, concernant la durée de la suspension de l'indemnité, prévoit une suspension de 3 à 4 jours en cas de recherche insuffisante d'emploi, et de 5 à 9 jours en cas d'absence totale de recherche, durant la période de contrôle, pour la 1ère fois, la faute étant considérée comme légère.
b) Pour trancher le point de savoir si l'assuré a fait des efforts suffisants pour trouver un travail convenable, il faut tenir compte aussi bien de la quantité que de la qualité des démarches entreprises (ATF 124 V 225 consid. 4a p. 231). Sur le plan quantitatif, la jurisprudence considère que dix à douze recherches d'emploi par mois sont en principe suffisantes (cf. ATF 124 V 225 consid. 6 p. 234; arrêt C 258/06 du 6 février 2007 consid. 2.2). On ne peut cependant pas s'en tenir de manière schématique à une limite purement quantitative et il faut examiner la qualité des démarches de l'assuré au regard des circonstances concrètes, des recherches ciblées et bien présentées valant parfois mieux que des recherches nombreuses. Le nombre minimum de recherches a notamment été fixé à quatre par période de contrôle (arrêt C 176/05 du 28 août 2006 consid. 2.2; RUBIN, op. cit. p. 392).
c) L'autorité compétente dispose d'une certaine marge d'appréciation pour juger si les recherches d'emploi sont suffisantes quantitativement et qualitativement. Elle doit tenir compte de toutes les circonstances du cas particulier. Le nombre de recherches d'emploi dépend notamment de la situation du marché du travail et des circonstances personnelles, telles que l'âge, la formation, la mobilité géographique, les problèmes de langue, etc. (Circulaire relative à l'indemnité de chômage du SECO - janvier 2007 B 316).
Le Tribunal fédéral a rappelé que, sous l'empire de l'ancien droit, quand un assuré ne respectait pas le délai de l'art. 26 al. 2bis OACI, mais faisait parvenir ses recherches d'emploi dans le délai supplémentaire qui lui avait été imparti par l'office compétent, il n'y avait pas de place pour prononcer une suspension selon l'art. 30 al. 1 let. d LACI (cf. arrêt 8C_183/2008 du 27 juin 2008 consid. 3). Depuis le 1er avril 2011, la sanction prévue par l'art. 26 al. 2 OACI - qui est la non prise en compte des recherches d'emploi - intervient déjà si les justificatifs ne sont pas remis à l'expiration du délai réglementaire, c'est-à-dire au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. Toutefois, cela ne signifie pas encore qu'une sanction identique doit s'imposer lorsque l'assuré ne fait aucune recherche d'emploi ou lorsqu'il produit ses recherches après le délai, surtout s'il s'agit d'un léger retard qui a lieu pour la première fois pendant la période de contrôle (arrêt non publié du 14 juin 2012; 8C_2/2012). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a confirmé un arrêt de la Cour de céans réduisant la sanction de cinq à un jour (ATAS/1085/2011).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2, 128 III 411 consid. 3.2).
Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3). Au demeurant, il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322, consid. 5a).
Partant, son droit à l'indemnité doit être suspendu en application de l'art. 30 al. 1 let. d OACI, dès lors qu'elle a violé les prescriptions de contrôle du chômage.
Quant à la durée de la suspension, il convient de prendre en considération que l'assurée a fait preuve de négligence, voire de témérité en ne prenant pas la précaution de déposer ses recherches au CAI ou de les poster en recommandé le 5 avril 2012, étant précisé qu'elle supporte le cas échéant les conséquences de la négligence de son avocat si celui-ci a omis de faire suivre lesdites recherches. Celles-ci sont finalement parvenues à l'ORP en juillet 2012 seulement. Le fait que le 5 avril soit le jeudi précédent les fêtes de Pâques est sans incidence sur ce qui précède, l'assurée ayant d'ailleurs le loisir d'adresser ses recherches à l'ORP le 1er avril déjà. Ainsi, la méfiance de l'assurée à l'égard de l'ORP - très excessive au vu de l'unique erreur avérée, l'envoi de l'avocat de mai 2012 n'étant pas démontré - aurait dû l'inciter à plus de prudence. D'ailleurs, elle allègue à tort avoir toujours posté ses recherches, alors qu'elle en a déposée douze au CAI, ce mode de faire assurant la réception à temps des recherches. Il est certes établi que la recourante a réellement effectué des recherches d'emploi, puisqu'elle a produit les sept réponses reçues suite aux douze offres faites entre le 29 et le 31 mars 2012. Celles-ci sont donc suffisantes, mais de qualité moyenne, car bien que le contrat d'objectif prescrive la diversification, elles sont uniquement faites par écrit. Par ailleurs, la recourante avait déjà été au chômage en 2008 et elle y était à nouveau inscrite depuis plus de 14 mois en mars 2012, de sorte qu'elle connaissait parfaitement les exigences en la matière. L'OCE a réduit la durée de la suspension de 9 à 5 jours, compte tenu du caractère non définitif de la première sanction infligée, alors que les recherches d'emploi faites avant l'échéance du congé sont limitées à quatre sur une période d'un mois et demi. Finalement, dans le cas de l'arrêt du Tribunal fédéral précité, l'assurée avait non seulement effectué des recherches de qualité, mais les avait effectivement envoyées, avec un seul jour de retard, pour la première fois depuis son inscription au chômage et alors qu'elle suivait une mesure du marché de l'emploi l'occupant à plein temps. Telle n'est pas la situation de la recourante.
Dans ces conditions, la Cour de céans estime que la durée de suspension de cinq jours respecte le principe de la proportionnalité, de sorte que l'intimée n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation. Il se justifie donc de confirmer la sanction.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le