ATAS/1362/2012

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2803/2012 ATAS/1362/2012

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 13 novembre 2012

1ère Chambre

En la cause

Madame R__________, domiciliée à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BURKHARD Roland

recourante

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, case postale 2555, 1211 Genève 2

intimé

EN FAIT

Madame R__________ s'est inscrite le 6 février 2012 auprès de l'OFFICE RÉGIONAL DE PLACEMENT (ci-après ORP), de sorte qu'un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 6 février 2012 au 5 février 2014. Elle est à la recherche d'un emploi d'assistante juridique bilingue.

Le 28 mars 2012, elle a été informée par écrit qu'un entretien de conseil aurait lieu le 29 mai 2012 à 8h15.

Par courrier du 23 mai 2012, adressé à la Direction générale de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après OCE), l'assurée a expliqué qu' "à la suite de mon premier rendez-vous, le 10 février 2012, avec Monsieur S__________, conseiller ORP à l'agence Léman, j'ai reçu une sanction écrite sans aucun avertissement au préalable lors de l'entretien, et ce pour ne pas avoir fait suffisamment de recherches le mois précédent mon licenciement. Or, non seulement, j'avais effectué des recherches, mais en plus j'avais réussi à trouver un emploi temporaire immédiatement après mon licenciement. C'est pourquoi j'y ai fait opposition. Cette opposition a été acceptée par le service juridique et ce, à juste titre. Or depuis, l'entretien qui a suivi avec Monsieur S__________, le 28 mars 2012, s'est très mal déroulé. Je lui ai fait savoir alors que je souhaitais être suivie par un autre conseiller. Il m'a dit qu'il fallait que je fasse la demande par écrit à votre attention. En effet, afin de mettre toute mon énergie dans la recherche d'un emploi et non dans la résolution d'une tension inutile engendrée par la situation, je pense qu'il serait plus opportun d'être suivie par un conseiller autre que Monsieur S__________. J'ai écrit à Monsieur S__________ afin d'annuler le prochain rendez-vous fixé au 29 mai prochain en attendant votre réponse".

Par courriel du 25 mai 2012, l'assurée a informé son conseiller de sa démarche auprès de la Direction de l'OCE et l'a prié de bien vouloir "suspendre / annuler" l'entretien prévu pour le 29 mai 2012.

En réponse, celui-ci lui a précisé que ses supérieurs ne l'avaient pas encore relevé du dossier et n'avaient pas encore pris position, et a maintenu le rendez-vous.

Par décision du 31 mai 2012, constatant que l'assurée ne s'était pas rendue à l'entretien de conseil du 29 mai 2012, l'ORP a prononcé à son encontre une suspension du droit à l'indemnité de cinq jours, à compter du 30 mai 2012.

L'assurée a formé opposition le 6 juin 2012. Elle rappelle le contexte dans lequel s'était déroulé l'entretien du 28 mars 2012, qualifiant celui-ci de "houleux, voire extrêmement tendu et non engageant". Elle a également souligné que lorsqu'elle avait demandé à Monsieur S__________ d'annuler le rendez-vous du 29 mai, étant alors dans l'attente de la réponse de la Direction de l'OCE, elle considérait que l'effet suspensif de sa demande allait de soi.

Par décision du 8 août 2012, le service juridique de l'OCE a rejeté l'opposition, se fondant sur le fait que, bien que le conseiller l'avait informée du maintien du rendez-vous par courriel-réponse du 25 mai 2012, elle ne s'y était pas rendue. La suspension de cinq jours était dès lors confirmée.

L'assurée, représentée par Me Roland BURKHARD, a interjeté recours le 17 septembre 2012 contre ladite décision sur opposition. Elle rappelle que n'ayant pas reçu de réponse de la Direction, mais seulement du conseiller - qui n'était plus à ses yeux compétent, étant juge et partie - elle pensait que sa requête annulait de soi l'entretien, qu'elle craignait un nouvel entretien avec ce conseiller, que contrairement à ce qui était indiqué dans la décision sur opposition, elle avait ainsi bel et bien une raison valable de ne pas venir à l'entretien, ce dont elle avait informé la Direction de l'OCE quatre jours avant l'entretien. Elle ne comprenait par ailleurs pas qu'il y ait un intérêt à maintenir l'entretien dans ces conditions.

Dans sa réponse du 9 octobre 2012, le service juridique de l'OCE considère que l'argumentation de l'assurée est insoutenable, au motif que celle-ci a été dûment informée du maintien du rendez-vous par son conseiller en personnel, alors compétent. Aucun élément concret n'empêchait l'assurée de se rendre à cet entretien. Il relève également que le fait que l'assurée ait formé opposition contre une précédente décision et ait obtenu gain de cause, ne permet pas de supposer que le conseiller concerné l'ait "prise en grippe". Il précise enfin que la demande de changement de conseiller a été acceptée "à bien plaire et par gain de paix" par la hiérarchie directe de son conseiller en personnel et non par la Direction générale. Il persiste dès lors intégralement dans les termes de sa décision sur opposition.

La Cour de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 30 octobre 2012. A cette occasion, la représentante de l'OCE a indiqué que

"lorsque la direction générale reçoit un courrier tel que celui que l'assurée lui a adressé pour se plaindre d'un conseiller, elle prend contact avec le responsable de celui-ci à l'ORP. Un entretien est alors fixé avec ce responsable. La direction ne répond en principe pas à l'assuré avant de connaître la date de cet entretien. En l'espèce, M. T_________ a répondu à l'assurée le 7 juin. (…)

Des situations de mésentente avec le conseiller sont relativement fréquentes. De telles situations ne justifient en principe pas de mesures plus rapides et le conseiller garde le dossier. Les assurés ne sont pas informés tant que le rendez-vous avec le responsable n'a pas été fixé. En l'occurrence, l'assurée a pris contact directement avec le conseiller pour l'informer de sa démarche et celui-ci lui a répondu qu'il n'était pas relevé de ses fonctions, comme cela doit se faire. (…)

J'ajoute que les conseillers ont un rôle de contrôle. Dans ce cadre, il peut se produire que leurs sanctions soient annulées. Ils y sont préparés. Ils sont plutôt fâchés contre le service juridique qui a rendu la décision sur opposition.

Une mésentente ne justifie pas l'urgence de changer de conseiller. Le conseiller maintient en général l'entretien qui était prévu.

Je maintiens la suspension de cinq jours".

L'assurée quant à elle a précisé que

"l'entretien avec le responsable a eu lieu et le changement de conseiller a été accepté. (…)

Lorsque j'ai adressé mon courriel à mon conseiller, je l'ai fait dans l'idée de l'informer que je ne viendrais pas au rendez-vous fixé le 29 mai. Pour moi, cela allait de soi. Je le prévenais que je ne viendrais pas. Je n'attendais donc pas de réponse de sa part. Je n'ai ouvert mon ordinateur que le mardi après-midi, soit le jour même de l'entretien et n'ai donc pris connaissance de son courriel-réponse qu'à ce moment-là. Je précise que j'étais très stressée par toute cette affaire, ce qui explique que je n'ai pas consulté mon ordinateur plus tôt.

Le premier entretien que j'ai eu avec ce conseiller s'était bien passé. Deux jours après l'entretien, cependant, j'ai reçu une sanction : une suspension de six jours pour recherches d'emploi insuffisantes durant le délai de congé. Je lui ai alors écrit un mail pour lui dire que j'étais "estomaquée". Il ne m'avait en effet pas parlé du tout du problème. Au deuxième entretien, il a adopté un ton plutôt agressif envers moi, dont je n'ai pas compris tout de suite la raison. J'ai ensuite fait le lien avec l'opposition que j'avais formée contre la suspension de six jours".

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).

Le litige porte sur le droit de l'ORP, puis de l'OCE, de suspendre le droit de l'assurée aux indemnités de l'assurance-chômage durant cinq jours, au motif qu'elle ne s'est pas rendue à un entretien de conseil.

Selon l'art. 8 de la LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi, s'il subit une perte de travail à prendre en considération, s'il est domicilié en Suisse, s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisations ou en est libéré, s'il est apte au placement et enfin s'il satisfait aux exigences du contrôle. Ces exigences sont prévues par l'article 17 LACI.

Le droit à l'indemnité de chômage a pour corollaire un certain nombre de devoirs qui découlent de l'obligation générale des assurés de réduire le dommage (ATF 123 V 88 consid. 4c p. 96 et les références; DTA 2006 no 12 p. 148 consid. 2 [arrêt du 28 octobre 2005, C 59/04]). En font notamment partie les prescriptions de contrôle et les instructions de l'office du travail prévues à l'art. 17 LACI. Lorsqu'un assuré ne les respecte pas, il adopte un comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de son chômage. Afin justement de prévenir ce risque, l'art. 30 al. 1 let. d LACI sanctionne en particulier l'assuré qui n'observe pas les prescriptions de contrôle ou les instructions de l'office du travail par la suspension de son droit à l'indemnité de chômage. Jurisprudence et doctrine s'accordent à dire qu'une telle mesure constitue une manière appropriée et adéquate de faire participer l'assuré au dommage qu'il cause à l'assurance-chômage en raison d'une attitude contraire à ses obligations (ATF 125 V 197 consid. 6a p. 199; DTA 2006 no 12 p. 148 consid. 2 et les références;Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SVBR], Soziale Sicherheit, 2ème édition, no 841 ss, plus spécialement no 846; Boris RUBIN, Assurance-chômage: Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2ème édition, ch. 5.8.7 p. 396 ss, plus spécialement ch. 5.8.7.4, p. 401 ss).

Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. c LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable. La durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI). Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute d'une gravité moyenne, et 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI).

Le Tribunal fédéral (ci-après TF) a jugé, dans l'arrêt C 123/04 du 18 juillet 2005 (DTA 2005 p. 273) que l'assuré qui a oublié de se rendre à un entretien de conseil et qui s'en excuse spontanément ne peut pas être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité si l'on peut admettre, par ailleurs, sur le vu des circonstances, qu'il prend ses obligations de chômeur très au sérieux. Tel est le cas, notamment, s'il a rempli de façon irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurance-chômage durant les douze mois précédant cet oubli. Un éventuel manquement antérieur ne doit plus être pris en considération. En revanche, une arrivée tardive de plus d'un quart d'heure, qui fait échouer l'entretien de conseil, est susceptible de sanction, dans le cas d'un assuré ayant précédemment oublié de se rendre un rendez-vous de conseil sans que ce manquement n'ait été sanctionné (cf. ATF 8C_498/2008 du 5 janvier 2009, confirmation d'une suspension de cinq jours).

Dans un arrêt du 9 mars 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent, a considéré que ne peut être sanctionné l'assuré qui décide de ne pas se rendre à un entretien fixé à sa demande, pour autant qu’il en informe à temps l’autorité compétente (ATAS 226/2010).

Selon la Circulaire relative à l'indemnité de chômage B363, janvier 2007, si l'assuré ne remplit pas ses obligations de contrôle (ne se rend pas aux entretiens de conseil et de contrôle), il ne perd pas son droit à l'indemnité, mais il est par contre sanctionné par une suspension de ce droit.

Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) donne les trois cas suivants à titre d'exemples :

• Si l'assuré oublie de se présenter à un entretien de conseil et de contrôle et qu'après s'en être rendu compte, il attend tout simplement d'être convoqué pour s'excuser et se justifier, son comportement mérite d'être sanctionné.

• Si l'assuré confond ses rendez-vous peu de temps après avoir subi une suspension parce qu'il avait oublié de se rendre à un entretien, son comportement doit être sanctionné.

• En revanche, il n'y a pas lieu de suspendre le droit à l'indemnité de l'assuré qui se rend à un entretien de conseil et de contrôle le jour suivant son rendez-vous, alors qu'en règle générale, il fait preuve de ponctualité.

(Arrêt du TFA du 26 mai 2000 en la cause L, C 422/99)

Par ailleurs, on rappellera que la procédure administrative est régie par la maxime d’office selon laquelle le juge établit les faits d’office. Dans le domaine des assurances sociales, quand bien même la procédure est régie par le principe inquisitoire, ce principe est limité par le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l'obligation de ces dernières d'apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). En effet, si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas pour autant du fardeau de la preuve, en ce sens qu'en cas d'absence de preuve, la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l'état de fait non prouvé (Arrêt du TFA 20 novembre 2002 dans la cause I 294/02).

Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4ème édition Berne 1984, p. 136 ; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les références).

Il n'est pas contesté en l'espèce que l'assurée a été valablement convoquée pour un entretien de conseil le 29 mai 2012. Il n'est pas non plus contesté que, par courriel du 25 mai 2012, son conseiller lui a confirmé le maintien de ce rendez-vous, malgré le fait qu'elle avait déposé une demande de changement de conseiller.

Force est de constater que l'assurée ne s'est pas présentée à l'entretien.

L’intimé est d’avis que l'assurée n’a pas fourni de motifs valables justifiant son manquement.

L'assurée fait valoir, quant à elle, que le comportement qu'avait eu le conseiller en personnel à son égard lors de l'entretien du 28 mars 2012 lui faisait craindre d'être à nouveau "malmenée" par lui, et l'a conduite à demander qu'un autre conseiller soit chargé de son dossier.

La question de savoir si cette crainte constitue, en l’espèce, un motif valable pour ne pas se présenter à l’entretien du 29 mai 2012 ne peut qu'être résolue par la négative, étant précisé que les allégations, nécessairement subjectives, de l'assurée à ce propos peuvent uniquement être considérées comme étant une hypothèse possible, à défaut de présenter un degré de la vraisemblance prépondérante.

Il appert ainsi de ce qui précède que l'assurée a commis une faute en ne se rendant pas à cet entretien.

Selon l'échelle des suspensions établie par le SECO (Circulaire précitée, D72), la non présentation sans motif valable à la journée d'informations, à un entretien de conseil ou de contrôle, la première fois, constitue une faute légère justifiant une suspension de cinq à neuf jours. La durée de la suspension est fixée en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier, tel que le mobile, les circonstances personnelles, soit l'âge, l'état civil, l'état de santé, une dépendance éventuelle, l'environnement social, le niveau de formation, les connaissances linguistiques, etc. et particulières, soit le comportement de l'employeur ou des collègues de travail, le climat de travail, etc., ainsi que de fausses hypothèses quant à l'état de fait, par exemple quant à la certitude d'obtenir un nouvel emploi (Circulaire précitée, D64).

Le service juridique de l'OCE a en l'occurrence retenu la durée minimum, soit cinq jours.

Il y a à ce stade lieu de déterminer si la suspension de cinq jours doit ou non être confirmée dans le cas d'espèce, étant rappelé qu'il est possible de s'écarter des directives.

Les directives de l’administration, si elles visent à assurer l’application uniforme de certaines dispositions légales, n’ont en effet pas force de loi et ne lient ni les administrés ni les tribunaux. Elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu’elles sont censées concrétiser. En d’autres termes, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (cf. ATF 131 V 42 consid. 2.3, 128 I 171 consid. 4.3 ; MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e édition, Berne 1994, p. 264 ss ; SPIRA, Le contrôle juridictionnel des ordonnances administratives en droit fédéral des assurances sociales, in Mélanges GRISEL, Neuchâtel 1983, p. 803 ss).

L'assurée a expliqué que quatre jours avant l'entretien prévu, elle avait averti le conseiller de la démarche qu'elle avait effectuée auprès de la Direction de l'OCE, craignant véritablement d'être obligée de participer à un entretien, ce qu'elle considérait être au-dessus de ses forces. Elle allègue avoir cru que sa requête impliquait d'office l'annulation, ou du moins la suspension, de l'entretien, et précise n'avoir pas su que tel n'était pas le cas, n'ayant pas pris connaissance en temps utile du courriel-réponse du 25 mai 2012.

L'assurée a ainsi pris soin d'agir suffisamment tôt, soit bien avant la date fixée pour l'entretien. Il est également vraisemblable qu'ignorant la procédure appliquée par les autorités de l'assurance-chômage, elle ait pu penser, de bonne foi, que l'entretien prévu n'avait plus lieu d'être et était annulé d'office.

L'assurée ne comprend du reste pas que le conseiller en personnel ait maintenu cet entretien. Il appert des explications données par la représentante de l'OCE, lors de l'audience du 30 octobre 2012, que ce conseiller n'a fait que suivre la procédure habituellement appliquée dans de telles situations. Il y a toutefois lieu de relever que non seulement l'assurée ne connaissait pas cette procédure, elle ignorait également que la Direction de l'OCE, à laquelle elle s'était adressée, ne lui répondrait pas tant qu'un rendez-vous avec le responsable du conseiller n'avait pas été fixé.

On peut s'interroger, à l'instar de l'assurée, sur l'intérêt à maintenir coûte que coûte un entretien dans le contexte décrit. Il s'avère toutefois que le conseiller n'a fait que se conformer aux instructions applicables dans de tels cas, instructions que ne connaissait pas l'assurée.

Enfin, le Tribunal de céans relèvera qu’il n’apparaît pas, à la lecture des pièces au dossier, que l’on puisse déduire du comportement de l'assurée de l’indifférence ou un manque d’intérêt.

Il appert également qu'elle a toujours rempli ses obligations à l'égard du chômage de façon irréprochable.

La Cour de céans considère dès lors, au vu de ce qui précède, qu'il y a lieu de ramener de cinq à trois jours la sanction fixée par le service juridique de l'OCE.

Le recours est dès lors partiellement admis au sens des considérants.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet partiellement, en ce sens que la sanction fixée par le service juridique de l'OCE est ramenée de cinq à trois jours.

Condamne l’intimé à verser à la recourante la somme de 1'500 fr., à titre de participation à ses frais et dépens.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nathalie LOCHER

Président

Doris GALEAZZI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le