ATAS/1332/2012

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2716/2012 ATAS/1332/2012

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt incident du 5 novembre 2012

6ème Chambre

En la cause

Monsieur S__________, domicilié à Thônex, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître FONTANET Bénédict

recourant

contre

OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, Genève

intimé

EN FAIT

M. S__________ (ci-après : l'assuré), né en 1966, de nationalité suisse, titulaire d'un CFC de boulanger-pâtissier a été employé auprès de la boulangerie-pâtisserie X__________ de 1982 à 2000.

En 2000, la division d'endocrinologie et diabétologie des Hôpitaux Universitaires du canton de Genève (HUG) a posé le diagnostic d'hypothyroïdie de Hashimoto et le Dr A__________, FMH chirurgie de la main, celui d'un syndrome du tunnel carpien bilatéral (opérés en mars et mai 2000), de tendinites de tous les fléchisseurs des doigts longs et d'une hyper excitabilité du nerf ulnaire droit au niveau du coude. L'assuré a été en incapacité de travail totale dès le 25 janvier 2000.

Par décision du 2 juillet 2001, l'Office de l'assurance-invalidité (ci-après : l'OAI) a alloué à l'assuré une rente entière d'invalidité depuis le 1er janvier 2001, fondée sur un degré d'invalidité de 100 %.

Une procédure de révision a été ouverte le 9 janvier 2002.

Le Dr B__________, FMH médecine générale, a indiqué le 5 février 2002 que l'assuré souffrait de lombalgies depuis début 2002 et qu'il avait été opéré en mai et septembre 2001 (transposition du nerf ulnaire droit et gauche) et aussi d'une diplopie/kératocône (novembre 2001).

Par décision du 15 juillet 2002, l'OAI a maintenu la rente entière d'invalidité.

Le 12 août 2003, l'OAI a ouvert une procédure de révision.

Le 2 septembre 2003, le Dr B__________ a indiqué que l'état de santé s'était aggravé par la péjoration des problèmes thyroïdiens et l'apparition de troubles visuels. Une intervention était à l'étude.

Le 1er mars 2004, le Dr C__________, FMH endocrinologie médecine interne, a indiqué que l'hypothyroïdie entraînait une grande asthénie, de la prostration, de la frilosité, handicapant fortement une reconversion professionnelle.

Par communication du 18 janvier 2005, l'OAI a maintenu la rente de l'assuré.

Le 31 janvier 2006, l'OAI a ouvert une procédure de révision.

le 29 mars 2006, le Dr B__________ a attesté d'un état de santé stationnaire et le 1er mai 2006, le Dr C__________ a relevé que l'arrêt de travail était justifié par les lombalgies chroniques et les parésies aux deux bras, l'hypothyroïdie étant actuellement compensée.

Par communication du 21 juin 2006, l'OAI a maintenu la rente de l'assuré.

Le 25 septembre 2008, l'OAI a ouvert une procédure de révision.

Le 4 novembre 2008, le Dr B__________ a attesté d'un état de santé stationnaire et le 9 novembre 2008, le Dr C__________ également, en mentionnant une hypothyroïdie difficile à corriger.

Le 14 janvier 2009, l'assuré a été examiné au Service Médical Régional (SMR) par les Drs D__________, FMH rhumatologie et E__________, FMH médecine interne, diabétologie et endocrinologie. Dans leur rapport du 9 février 2009, les experts ont conclu à un diagnostic avec répercussion sur la capacité de travail de lombalgies chroniques dans un contexte de protrusion médiane L4-L5, L5-S1 et troubles dégénératifs en L4-L5 et des diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail d'hypothyroïdie substituée dans un contexte de maladie d'Hashimoto, d'obésité de classe 2, de status post-cure d'un syndrome du canal carpien et transposition du nerf ulnaire bilatérale et protrusions cervicales étagées asymptomatiques. L'assuré était totalement capable de travailler depuis 2002 dans une activité adaptée soit respectant les limitations fonctionnelles d'épargne du rachis.

Le 11 mars 2009, le Dr F_________ du SMR a confirmé une capacité de travail de 100 % depuis 2002.

Le 29 avril 2010, les Etablissements publics pour l'intégration (EPI) ont conclu, à la suite d'un stage de l'assuré du 15 mars au 11 avril 2010, à des capacités professionnelles et d'endurance incompatibles avec un emploi dans le circuit économique ordinaire.

Par communication du 1er juin 2010, l'OAI a constaté que des mesures de réadaptation professionnelles n'étaient actuellement pas indiquées.

Le 19 août 2010, les Drs G_________ et H_________ du SMR ont rendu un avis médical selon lequel un rapport devait être demandé à l'ophtalmologue.

Le 4 octobre 2010, le Dr I_________, FMH ophtalmologie, a conclu à une fonction visuelle physiologique de l'assuré pour son âge.

Le 22 octobre 2010, les Drs G_________ et J_________ du SMR ont conclu à une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée depuis le 1er janvier 2002.

Le 16 novembre 2011, les EPI ont conclu, suite à une orientation professionnelle de l'assuré du 18 juillet au 16 octobre 2011, à l'impossibilité de réadapter l'assuré en raison de son état de santé physique hormis en atelier adapté comme ouvrier à l'établi dans un secteur de l'industrie légère.

Le 23 novembre 2011, le SMR a estimé que l'observation aux EPI ne montrait aucun élément objectif permettant de s'écarter de l'avis du SMR du 28 octobre 2010.

Le 29 novembre 2011, la réadaptation professionnelle a fixé le taux d'invalidité de l'assuré à 8 % en se fondant sur un revenu sans invalidité de 59'588 fr. et un revenu d'invalide de 55'116 fr. (soit selon l'ESS 2008, TA1, homme, niveau 4, indexé en 2009, pour une durée hebdomadaire de travail de 41,6h et avec une réduction de 10 %).

Par projet de décision du 1er décembre 2011, l'OAI a supprimé la rente de l'assuré.

Le 14 décembre 2011, l'assuré a fait opposition à cette décision en transmettant un rapport du Dr B__________ du 14 décembre 2011 selon lequel il pouvait gérer une activité professionnelle légère et simple au maximum à 50 %, comme cela avait été constaté aux EPI. Il a requis une aide au placement afin de pouvait travailler aux EPI.

Le 12 janvier 2012, l'assuré a écrit à l'OAI qu'il souhaitait travailler aux EPI d'abord à 50 % puis en augmentant chaque année son taux de 10 % jusqu'à un 100 %.

Le 21 juin 2012, le Dr K_________ du SMR a estimé que l'avis du Dr B__________ du 14 décembre 2011 n'apportait pas d'élément objectif pouvant modifier le rapport SMR du 22 octobre 2010 et que l'assuré lui-même envisageait, à terme, de travailler à 100 %.

Par décision du 5 juillet 2012, l'OAI a supprimé la rente d'invalidité de l'assuré.

Le 7 septembre 2012, l'assuré, représenté par un avocat, a recouru à l'encontre de la décision de l'OAI du 5 juillet 2012 en concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours, principalement à l'annulation de la décision attaquée et subsidiairement au renvoi de la cause à l'intimé pour nouvelle décision. L'assuré fait valoir que sa rente d'invalidité constitue son seul revenu de sorte que, sans elle, il n'a d'autre choix que de solliciter l'aide sociale et que son recours n'est pas d'emblée voué à l'échec, que l'intimé ne peut réviser la rente en invoquant une capacité de travail totale depuis 2002 ce d'autant qu'il a toujours confirmé dans ses décisions de révision de 2002 à 2008 la rente entière d'invalidité, que les Drs B__________, C__________, L_________ ainsi que les EPI indiquent qu'il ne peut exercer la moindre activité lucrative de sorte que l'intimé ne peut s'en tenir à l'avis du SMR, que la combinaison de tous ses troubles entraîne une invalidité totale et qu'il n'est pas envisageable qu'il reprenne une activité dans le circuit économique normal, même à 50 %.

Le 19 septembre 2012, l'intimé a conclu au rejet de la requête en restitution de l'effet suspensif au recours, dès lors que les arguments du recourant n'étaient pas suffisants pour admettre une prévision positive sur le fond de l'affaire et qu'il existait un risque important que le recourant ne puisse pas rembourser les prestations qui seraient versées à tort.

Le 24 septembre 2012, l'intimé a conclu au rejet du recours au motif que l'amélioration de l'état de santé du recourant était établie par le SMR dans son rapport du 22 octobre 2010.

Le 29 octobre 2012, l'intimé a précisé, s'agissant des conditions d'une reconsidération de ses décisions antérieures, que lors des révisions de 2002, 2003 et 2006 aucun examen des conditions matérielles du droit à la rente n'avait été effectué dès lors que seuls des rapports médicaux des médecins-traitants et des assurances avaient été demandés; qu'en particulier il n'y avait pas eu d'examen concernant l'activité adaptée et l'exigibilité y relative; qu'en revanche la révision de 2008 avait comporté un examen approfondi du cas et qu'il n'existait pas de motif de reconsidération.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).

Le recourant requiert la restitution de l'effet suspensif à son recours.

a) Selon l'art. 54 al. 1 let. c LPGA, les décisions et les décisions sur opposition sont exécutoires lorsque l'effet suspensif attribué à une opposition ou à un recours a été retiré.

La LPGA ne contient pas de dispositions propres sur l'effet suspensif. Selon l'art. 55 al. 1 LPGA, les points de procédure qui ne sont pas réglés de manière exhaustive aux art. 27 à 54 LPGA ou par les dispositions des lois spéciales sont régis par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021). Selon l'art. 1 al. 3 PA, l'art. 55 al. 2 et 4 PA, concernant le retrait de l'effet suspensif, s'applique à la procédure devant les autorités cantonales de dernière instance qui ne statuent pas définitivement en vertu du droit public fédéral. Est réservé l'art. 97 LAVS relatif au retrait de l'effet suspensif pour les recours formés contre les décisions des caisses de compensation. Aux termes de l'art. 97 LAVS, applicable par analogie à l'assurance-invalidité en vertu de l'art. 66 LAI (dispositions applicables en l'espèce, dans leur nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003), la caisse de compensation peut, dans sa décision, prévoir qu'un recours éventuel n'aura pas d'effet suspensif, même si la décision porte sur une prestation pécuniaire; au surplus, l'art. 55 al. 2 à 4 PA est applicable.

D'après la jurisprudence relative à l'art. 55 al. 1 PA, à laquelle l'entrée en vigueur de la LPGA et de l'OPGA n'a rien changé (arrêt P. du 24 février 2004, I 46/04), la possibilité de retirer l'effet suspensif au recours n'est pas subordonnée à la condition qu'il existe, dans le cas particulier, des circonstances tout à fait exceptionnelles qui justifient cette mesure. Il incombe bien plutôt à l'autorité appelée à statuer, en application de l'art. 55 PA, d'examiner si les motifs qui parlent en faveur de l'exécution immédiate de la décision l'emportent sur ceux qui peuvent être invoqués à l'appui de la solution contraire. L'autorité dispose sur ce point d'une certaine liberté d'appréciation. En général, elle se fondera sur l'état de fait tel qu'il résulte du dossier, sans effectuer de longues investigations supplémentaires. En procédant à la pesée des intérêts en présence, les prévisions sur l'issue du litige au fond peuvent également être prises en considération; il faut cependant qu'elles ne fassent aucun doute. Par ailleurs, l'autorité ne saurait retirer l'effet suspensif au recours lorsqu'elle n'a pas de raisons convaincantes pour le faire (ATF 124 V 88 consid. 6a, 117 V 191 consid. 2b et les références; ATFA du 19 septembre 2006, I 439/06).

b) Dans le contexte de la révision du droit à la rente, l'intérêt de la personne assurée à pouvoir continuer à bénéficier de la rente qu'elle percevait jusqu'alors n'est pas d'une importance décisive, tant qu'il n'y a pas lieu d'admettre que, selon toute vraisemblance, elle l'emportera dans la cause principale. Ne saurait à cet égard constituer un élément déterminant la situation matérielle difficile dans laquelle se trouve la personne assurée depuis la diminution du montant de sa rente d'invalidité. En pareilles circonstances, l'intérêt de l'administration apparaît généralement prépondérant, puisque dans l'hypothèse où l'effet suspensif serait accordé et le recours serait finalement rejeté, l'intérêt de l'administration à ne pas verser des prestations paraît l'emporter sur celui de la personne assurée, il serait effectivement à craindre qu'une éventuelle procédure en restitution des prestations versées à tort ne se révèle infructueuse (ATF 119 V 503 consid. 4 p. 507 et les références; voir également arrêt I 267/98 du 22 octobre 1998, in VSI 2000 p. 184; HANSJÖRG SEILER, in Praxiskommentar zum VwVG, n° 103 ad art. 55 PA). Dans ce contexte, la jurisprudence a également précisé que le retrait de l'effet suspensif survenant dans le cadre de la suppression ou de la diminution d'une rente décidée par voie de révision devait également couvrir la période d'instruction complémentaire prescrite par renvoi de l'autorité de recours jusqu'à la notification de la nouvelle décision, sous réserve d'une éventuelle ouverture anticipée potentiellement abusive de la procédure de révision (ATF 129 V 370 et 106 V 18; voir également arrêt 8C_451/2010 du 10 novembre 2010 consid. 2 à 4, in SVR 2011 IV n° 33 p. 96);

c) Une décision portant sur le retrait ou la restitution de l'effet suspensif est une décision incidente en matière de mesures provisionnelles (ATF du 12 mai 2011 9C 94/2011). Dans l'arrêt précité du 19 septembre 2006 (I 439/06), le TFA a considéré que, dans le contexte de la révision du droit à la rente, l'intérêt de l'assurée à pouvoir continuer à bénéficier de la rente qu'elle percevait jusqu'alors n'était pas d'une importance décisive, tant qu'il n'y avait pas lieu d'admettre que selon toute vraisemblance elle l'emporterait dans la cause principale. La situation matérielle difficile dans laquelle se trouvait l'assurée depuis la diminution du montant de sa rente d'invalidité ne saurait à cet égard constituer un élément déterminant. En pareilles circonstances, l'intérêt de l'administration apparaissait généralement prépondérant, puisque dans l'hypothèse où l'assurée n'obtiendrait pas gain de cause sur le fond matériel de la contestation, il était en effet à craindre que la procédure en restitution des prestations versées à tort ne se révèle infructueuse (ATF 105 V 269 consid. 3; VSI 2000 p. 187 consid. 5). S'agissant des prévisions sur l'issue du litige, elles ne présentaient pas, pour l'assurée, un degré de certitude suffisant pour qu'elles soient prises en considération. Les avis divergeaient aussi bien sur la situation médicale concrète de l'assurée que sur l'appréciation de sa capacité résiduelle de travail, rendant l'issue du litige tout à fait incertaine. Seul un examen détaillé des pièces médicales versées au dossier permettrait de répondre à la question de savoir si la révision du droit à la rente était justifiée. Ainsi, l'intérêt de l'assurance-invalidité à réduire, même à titre provisoire, le montant de ses prestations l'emportait sur celui de l'assurée à percevoir une rente entière d'invalidité durant la durée de la procédure. Le retrait de l'effet suspensif par l'autorité était par conséquent justifié.

En l'espèce pour supprimer la rente du recourant, l'intimé s'est fondé sur le rapport d'examen du SMR du 9 février 2009 concluant à une capacité de travail totale du recourant dans une activité adaptée depuis janvier 2002, rapport confirmé par le SMR le 22 octobre 2010 à la suite de l'avis du Dr I_________ du 4 octobre 2010 ainsi que les 23 janvier 2011 et 21 juin 2012. Le recourant invoque des avis contraires de ses médecins-traitants et des EPI, soit deux rapports de ceux-ci des 29 avril 2010 et 16 novembre 2011 concluant, à la suite du Dr L_________, à l'impossibilité de le réadapter dans le circuit économique ordinaire en raison de son état de santé physique et un rapport du Dr B__________ du 14 décembre 2011 selon lequel il n'était capable de travailler qu'à 50 % dans une activité légère et simple et un rapport du Dr C__________ du 1er mars 2004 selon lequel l'hypothyroïdie handicapait fortement une reconversion professionnelle.

La Cour de céans constate qu'il existe en effet des divergences importantes entre les avis médicaux au dossier quant à la capacité effective du recourant d'exercer une activité professionnelle; en particulier, la question de l'amélioration de l'état de santé du recourant depuis la dernière décision de rente qui pourrait donner lieu à révision dans le sens d'une suppression de la rente mérite un examen approfondi.

Ainsi, en l'état, au vu des avis médicaux divergents et également des questions qui se posent quant aux conditions d'une révision/reconsidération des décisions de l'intimé, les chances de prévisions sur l'issue du litige ne présentent pas un degré de certitude suffisant pour admettre dans l'immédiat la continuation du versement de la rente entière d'invalidité du recourant.

Par ailleurs, en cas de restitution de l'effet suspensif au recours il est à craindre que le recourant, s'il n'obtient pas gain de cause, ne puisse rembourser les prestations dues à l'intimé étant donné qu'il allègue lui-même être à charge de l'aide sociale, suite à la suppression de sa rente.

Au vu de ce qui précède, la requête en restitution de l'effet suspensif au recours sera rejetée.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant sur incident

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Préalablement :

Rejette la requête en restitution de l'effet suspensif au recours.

Au fond :

Réserve la suite de la procédure.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nancy BISIN

La présidente

Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le