ATAS/1245/2012

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2764/2011 ATAS/1245/2012

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 4 octobre 2012

3ème Chambre

En la cause

Monsieur L__________, domicilié aux Avanchets, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Marcel BERSIER

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, 1201 Genève

intimé

EN FAIT

Monsieur L__________ (ci-après : l'assuré), né en 1956, de nationalité italienne, travaillait en qualité de maçon pour le compte de l'entreprise X__________ SA, lorsqu'il a été victime d'un accident, le 14 novembre 2008 : il a alors chuté dans les escaliers et s'est fracturé le talon droit.

N’ayant pu reprendre son activité depuis lors, l’assuré a déposé en date du 3 juin 2009 une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité (OAI).

Du 3 au 28 août 2009, il a bénéficié d'une mesure d'intervention précoce auprès des établissements publics pour l'intégration (EPI). Du rapport établi à l’issue de cette mesure, il est ressorti qu’une activité dans le domaine industriel semblait envisageable, à condition qu'elle puisse s’exercer en position assise et que l'assuré puisse atteindre une efficacité exploitable.

Du 1er au 29 septembre 2009, l’assuré a séjourné à la Clinique romande de réadaptation (CRR), dont les médecins ont conclu à une capacité de travail de 50% dans l’activité de maçon à compter du 19 octobre 2009.

Dans un certificat rédigé le 29 octobre 2009, le Dr A__________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a émis l’avis que l’évaluation de la capacité de travail de la CRR était totalement irréaliste, à moins d’envisager un travail purement sédentaire.

Le 4 janvier 2010, l'assuré s'est annoncé à l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après : l'OCE) et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur dès cette date.

Le 16 février 2010, le Dr B__________, médecin-conseil de l'OCE, a considéré que l'assuré ne pouvait plus exercer son activité habituelle de maçon mais que cette incapacité était temporaire et qu’une activité adaptée - c'est-à-dire s’exerçant en position assise et permettant d’évitant tant la marche que la station debout - était parfaitement envisageable.

Par décision du 5 août 2010, l'OCE a considéré l'assuré apte au placement dès le 4 janvier 2010. En effet, il avait effectué des démarches en vue de retrouver un emploi en janvier, février et juin 2010 et un stage en atelier protégé avait permis de conclure à sa capacité à exercer une activité adaptée dans le domaine industriel.

Suite à une intervention chirurgicale le 17 septembre 2010, l'assuré s'est à nouveau retrouvé en incapacité totale de travail, attestée par divers certificats du Dr C__________, spécialiste en chirurgie orthopédique.

À compter du 18 octobre 2010, l'assuré a été indemnisé à hauteur de 100% par le Service des prestations cantonales en cas de maladie (service des PCM), son droit aux indemnités journalières de chômage en cas d'incapacité totale ou partielle de travail ayant pris fin.

Le 2 mai 2011, le Dr D__________, médecin-conseil de l'OCE, a estimé que si l'assuré n'était plus en mesure de travailler en qualité de maçon, il restait en revanche capable d’exercer une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles - c'est-à-dire en position assise principalement -, à 100%, et ce, dès le 1er juin 2011. À titre d'exemple d’activité envisageable, le médecin citait l’horlogerie.

Se référant à cet avis, le service des PCM, par décision du 12 mai 2011, a mis un terme au versement des prestations avec effet au 31 mai 2011.

Le 24 mai 2011, le Dr C__________ a émis l’avis que si son patient pouvait effectivement envisager de travailler en position assise, il était en revanche incapable de travailler dans l'horlogerie, compte tenu notamment de son niveau de formation, de son âge et de son illettrisme. Selon lui, une évaluation des capacités professionnelles de l’assuré était indispensable, pour déterminer s'il disposait véritablement d'une capacité résiduelle de travail dans une activité adaptée.

Le 10 juin 2011, l'assuré s’est opposé à la décision du 12 mai 2011 en contestant avoir recouvré la moindre capacité de travail depuis l’accident survenu en novembre 2008. A l’appui de sa position, il a invoqué son manque de formations scolaire et professionnelle, ses difficultés linguistiques et ses problèmes de santé physiques et psychiques. Selon lui, il n'existait aucun travail convenable et compatible avec ses limitations fonctionnelles sur le marché de l'emploi équilibré. L'assuré a par ailleurs invoqué une violation de son droit d'être entendu, motif pris qu'aucun projet de décision ne lui avait été soumis. Il a enfin demandé la suspension de la procédure jusqu'à l'entrée en force de la décision de l'OAI.

Le 4 juillet 2011, le Dr E__________, spécialiste FMH en orthopédie mandaté par l’OAI, a rendu son rapport d’expertise. Il y concluait à des malformations des deux calcanéums avec aplatissement de l'angle de Böhler et malformation des tubérosités antérieures calcanéennes, à un status après contusion du talon droit, à une cyphose-scoliose thoracique, à de légers troubles dégénératifs au niveau du rachis cervical et du rachis lombaire et à une obésité importante (surcharge pondérale d'environ 40kg). Il relevait que l’assuré comprenait vraisemblablement mieux le français qu'il ne voulait bien l’admettre.

L’expert concluait que, compte tenu des plaintes subjectives de l'expertisé, de son obésité et de ses troubles majeurs de la station rachidienne, l'activité habituelle de maçon ne pouvait plus être exigée de lui, pas même à temps partiel.

En revanche, sur le plan médical et théorique, compte tenu du fait que l’assuré ne souffrait pas en position assise, une activité n’impliquant ni montée ni descente d’escaliers ou d'échelle, ni port de charges était envisageable.

L’expert exprimait cependant des doutes quant au succès d’une réadaptation, vu l'attitude du patient, son manque de formation et ses difficultés linguistiques.

Par décision du 11 juillet 2011, l'OCE a confirmé la décision du 12 mai 2011.

L’OCE a rappelé que le Dr D__________ avait estimé la capacité de travail à 100% dans une activité adaptée dès le 1er juin 2011.

L’OCE contestait toute violation du droit d'être entendu.

Enfin, il estimait qu’il n’y avait pas lieu de suspendre la cause jusqu'à l'entrée en force de la décision de l'OAI, vu l'indépendance des deux assurances.

Le 9 septembre 2011, l'assuré a interjeté recours contre cette décision auprès de la Cour de céans en concluant principalement à ce que son inaptitude au placement pour une durée indéterminée soit reconnue, subsidiairement, à la mise en œuvre d'une expertise.

Le recourant reprend en substance les arguments déjà développés dans son opposition

Il reproche au surplus à l’intimé une instruction lacunaire, au motif qu’il aurait totalement négligé d’examiner les critères relatifs à sa personne (formation, difficultés linguistiques, illettrisme et âge).

Il invoque l’avis du Dr C__________ dont il soutient qu’il est plus convaincant dans la mesure où il tient raisonnablement compte de ses plaintes et de ses limitations fonctionnelles importantes.

Le 19 septembre 2011, le Dr C__________ a indiqué que son patient souffre de douleurs aux niveaux cervical, dorsal et lombaire, que ces douleurs sont consécutives à une arthrose dégénérative, que l’assuré souffre également de son genou, de son pied et de sa cheville droits en raison d’une arthrose et d’une arthropathie de l'articulation sous-astragalienne traumatisée. Selon lui, il ne peut y avoir aptitude au placement que dans une activité assise, permettant de se lever et extrêmement simple vu le manque de formation de l’intéressé. Le médecin émet l’avis que, dans ces conditions, aucune activité concrète ne paraît répondre à la description donnée d’une profession adaptée. En particulier, les domaines de la mécanique de précision - tels que l'horlogerie - imposent la compréhension de consignes parfois élaborées, dépassant les capacités de compréhension de son patient. L'emploi de machines numérisées, par exemple, requiert une capacité de lecture dont l’assuré ne dispose pas. Le médecin ajoute que l’état de son patient a évolué défavorablement depuis l'avis du Dr D__________ puisqu’il se déplace désormais à l’aide de cannes anglaises. Il est selon lui très peu probable qu’il s'améliore de manière substantielle dans le futur.

Invité à se déterminer, l’intimé, dans sa réponse du 11 octobre 2011, a conclu au rejet du recours.

L'intimé relève que sa décision repose sur la loi cantonale et non sur la loi fédérale sur l'assurance-chômage.

Pour le reste, il se réfère à l’avis de son médecin-conseil.

Enfin, il fait remarquer que si la Cour devait suivre l'argumentation développée par le recourant et admettre une incapacité de travail durable depuis la dernière intervention chirurgicale, force serait alors de conclure que les PCM versées à l’intéressé depuis le 18 octobre 2010 l’auraient été à tort puisqu’elles ne sont dues qu’en cas d'incapacité passagère ; le recourant serait alors tenu de les restituer.

Le 11 novembre 2011, le recourant a répliqué en persistant dans ses conclusions.

A l’appui de sa position, il a produit un rapport rédigé par le Dr F__________ le 3 novembre 2011, attestant de son inaptitude au placement.

Il argue que tous ses médecins traitants confirment que son état de santé se dégrade, qu’il ne peut plus marcher qu'à l'aide de cannes et que la pose de prothèses aux deux genoux est envisagée. Il ajoute que son état psychique est désormais également altéré, à force d'osciller entre espoir et angoisse de ne pas guérir et d'être privé de tout revenu. Il précise avoir cru de bonne foi pouvoir reprendre le travail et en veut pour preuve le fait qu’il a entrepris des démarches - à la fin de l'année 2009 et au début de l'année 2010 - pour retrouver un emploi. Initialement, il pensait que son incapacité ne serait que passagère, raison pour laquelle il estime que c’est à bon droit que des PCM lui ont été versées.

Dans un rapport du 27 novembre 2011, le Dr C__________ a indiqué que ni lui ni le rhumatologue n'envisageaient la pose de prothèses. Pour le reste, il a repris les explications déjà données quant à la situation personnelle de son patient dont il lui semble inimaginable qu’il puisse exercer une activité en position debout. Selon lui, seule un travail assis, consistant dans l'exécution de tâches très simples peut être envisager, étant précisé que rester assis plusieurs heures entrainerait pour le patient des douleurs aux genoux et au rachis dorsal et que son périmètre de marche est restreint puisqu’il se déplace avec des cannes. Le médecin a conclu que seule une activité dans un atelier protégé serait possible.

Une audience de comparution personnelle s’est tenue le 1er décembre 2011.

À cette occasion, le recourant a modifié les conclusions de son recours en ce sens qu’il demande à ce que son inaptitude au placement soit reconnue à compter du mois de juin 2010.

Il a précisé avoir reçu les PCM en toute bonne foi.

Il conteste principalement l'appréciation du Dr D__________ selon laquelle il aurait recouvré une pleine capacité de travail dès juin 2011.

Le 2 mars 2012, l'intimé a persisté dans l'intégralité des termes de sa décision sur du 11 juillet 2011.

Il se réfère à l’avis émis le 27 février 2012 par le Dr D__________ qui persiste à soutenir que l’assuré dispose d’une capacité totale de travail dans une activité adaptée après un, maximum deux mois de réentraînement à l’effort.

Le Dr D__________ fait remarquer que si les manufactures horlogères emploient du personnel hautement qualifié pour la fabrication des montres, elles engagent également du personnel non qualifié pour fixer les bracelets aux montres par exemple. Un tel emploi est dès lors parfaitement adapté aux limitations fonctionnelles du recourant.

Le Dr D__________ fait remarquer qu’il est peu probable que le recourant, compte tenu de ses pathologies, obtienne une rente d'invalidité entière et que plus vite il se mettra à la recherche d'un emploi, plus grandes seront ses chances de succès, surtout s’il perd un peu de poids et cesse de fumer.

Par écriture du 15 mars 2012, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il fait remarquer que le Dr D__________ n’est pas spécialiste en orthopédie et qu’il ne se prononce sur aucune des atteintes évoquées par les Drs F__________ et C__________.

En complément à ses observations du 15 mars 2012, le recourant a produit un certificat du Dr F__________ attestant d’une totale incapacité de travail à compter du 15 mars 2012 et pour une durée indéterminée.

Dans un rapport du 13 avril 2012, les EPI - auxquels l’OAI a demandé de procéder à une observation professionnelle - ont conclu que seule une activité industrielle légère, en position assise, permettant des interruptions régulières - toutes les 45 minutes - pour se détendre et/ou se rendre aux toilettes, serait adaptée à l’état de santé de l’assuré. Ils ont ajouté qu’il fallait éviter les activités nécessitant l'utilisation de pédales et/ou impliquant des gestes amples. Les EPI ont par ailleurs noté qu'en plus de son manque de polyvalence, le tonus du recourant était très faible et son rythme de travail extrêmement lent - maximum 30% de rendement sur la journée -, ceci même dans les activités de l'atelier les plus adaptées telles que la mise en sachets de pièces de robinetterie.

Selon les EPI, les capacités du recourant sont incompatibles avec les exigences du marché économique ordinaire. En effet, ses rendements ne sont pas améliorés durant les quatorze jours passées en atelier de réentraînement. Il n'est dès lors pas envisageable de le placer en entreprise. Le stage a d'ailleurs dû être interrompu avant son terme, en raison de douleurs importantes au membre inférieur gauche en particulier.

Il a été relevé que l’assuré est pratiquement analphabète, qu’il a non seulement des difficultés linguistiques mais également logiques, que ses connaissances en mathématiques sont rudimentaires et que les consignes doivent être très clairement formulées et répétées.

Le 15 mai 2012, l'intimé a persisté dans ses conclusions.

L’intimé soutient que le rapport des EPI ne permet pas de conclure à une incapacité définitive objective du recourant, mais à une impossibilité à travailler dans le marché économique ordinaire, ce qui ne remet pas en cause les conclusions de son médecin conseil mais bien la question de l’aptitude au placement de l’assuré, faute pour ce dernier de ne pouvoir prétendre un emploi sur le marché économique primaire.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).

Sa compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans la forme et le délai prescrits, le recours est recevable (art. 60 et 61 let. b LPGA).

Le litige porte sur la question de savoir si c’est à juste titre que l’intimé a mis un terme au versement des PCM au motif que l’assuré avait recouvré une pleine capacité de travail le 1er juin 2011 dans une activité adaptée - et non sur la question - distincte - de l’aptitude - distincte au placement de l’assuré, question qui n’a pas été abordée dans les décisions des 12 mai et 11 juin 2011.

En cas d'incapacité de travail de courte durée, l'assuré, qui ne peut de ce fait satisfaire aux prescriptions de contrôle mais remplit les autres conditions, a droit à la pleine indemnité journalière de chômage.

L'art. 12 de la loi cantonale en matière de chômage (LMC; J 2 20), stipule que les prestations pour cause d'incapacité passagère de travail ne peuvent être versées que si elles correspondent à une inaptitude au placement au sens de l'art. 28 LACI, c'est-à-dire une incapacité de travail de courte durée.

Un délai d'attente de cinq jours est applicable lors de chaque demande de prestations (art. 14 al. 2 LMC).

Les prestations sont servies dès la fin du droit aux indemnités fédérales jusqu'à concurrence de 270 indemnités journalières cumulées dans le délai-cadre (art. 15 LMC).

L'autorité cantonale peut ordonner un examen médical par un médecin-conseil qui intervient, dans la règle, après trois mois de versement des prestations complémentaires (art. 16 al. 1 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 [RMC ; RS J 2 20.01]).

Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b; 125 V 195 consid. 2).

En l'espèce, le recourant n'a plus repris son activité de maçon depuis son accident du travail le 14 novembre 2008. En début d'année 2010, s'estimant capable de reprendre une activité professionnelle, il a effectué des recherches d'emploi avant de se retrouver à nouveau retrouvé en arrêt de travail totale suite à une intervention chirurgicale, le 17 septembre 2010. La durée de nouvelle incapacité de travail - jugée passagère - n’étant pas déterminable, l’assuré, après avoir épuisé son droit aux prestations fédérales, a été mis au bénéfice des PCM et l’intimé a sollicité son médecin conseil qui, en mai 2011, a confirmé que l'incapacité de travail du recourant n’était que temporaire et que, dès le 1er juin 2011, il pourrait reprendre un travail adapté à 100%. Le recourant le conteste en invoquant l’avis de ses médecins traitants qui indiquent que si leur patient peut théoriquement exercer une activité en position assise, il rencontre en revanche bien d’autres limitations, liées notamment à ses difficultés linguistiques, à son âge et son absence de formation, qui, selon eux, rendent inenvisageable l’exercice d’une activité quelle qu’elle soit sur le marché du travail équilibré.

La seule question qui se pose à ce stade du litige est celle de savoir si c’est à juste titre que l’intimé a considéré que le recourant avait recouvré une pleine capacité de travail à compter du 1er juin 2011. Dans ce contexte, la possibilité pour l’assuré de retrouver un poste adapté eu égard à des éléments personnels tels que son âge, ses difficultés linguistiques ou encore son absence de formation n’a donc pas à être examinée. C’est par conséquent en vain que le recourant invoque ces éléments.

Force est de constater que les conclusions du médecin conseil de l’intimé quant à la capacité de l’assuré à exercer une activité en position assise ont été corroborées tant par le Dr E__________ - qui a conclu à la capacité de l’intéressé de travailler en position assise et à condition d’éviter les montées et descentes d’escaliers et le port de charges -, que par le Dr C__________ lui-même - qui n’a invoqué aucune autre limitation somatique objective que celle de pouvoir exercer en position assise.

En définitive, le recourant n’apporte aucun élément strictement médical suffisant pour s’écarter de l’avis des médecins, de sorte que c’est à juste titre que l’intimé a mis un terme au versement des PCM au 31 mai 2011.

Le recours est rejeté.

La procédure est gratuite (art. 89H de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA ; RS E 5 10).

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Marie-Catherine SECHAUD

La présidente

Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le