ATAS/1189/2012

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4093/2011 ATAS/1189/2012

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 2 octobre 2012

2ème Chambre

En la cause

Monsieur Y__________, domicilié à Genève

recourant

contre

SWICA ASSURANCE-MALADIE SA, Direction générale Römerstrasse 38, 8401 Winterthur, représentée par SWICA ORGANISATION DE SANTE, Direction régionale de Lausanne, Boulevard de Grancy 39, 1001 Lausanne

intimée

EN FAIT

Monsieur Y__________ né en 1968 (ci-après l’assuré ou le recourant) est assuré auprès de SWICA ASSURANCE-MALADIE (ci-après : l’assurance ou l’intimée) depuis le 1er août 2007 au titre de l’assurance obligatoire des soins ainsi que pour des assurances complémentaires.

L’assuré a transmis le 29 mars 2010 à l’assurance une facture de 30'425 € 60 de l’Hôpital Central de l’Armée d'Alger pour un séjour hospitalier du 17 décembre 2009 au 29 janvier 2010.

L’assuré a produit diverses pièces:

un ordre de paiement du 31 janvier 2010 de la banque postale d'Algérie, de l’assuré au trésorier principal de l’Hôpital Cha Ain Naaja, guai de Constantine à Alger, pour 30'425 € 60;

une quittance de la même date dudit trésorier principal;

un rapport médical du 31 janvier 2010 du Dr A__________, spécialiste en neuropsychiatrie du 31 janvier 2010 mentionnant une hospitalisation en urgence du 17 décembre 2009 au 29 janvier 2010, "pour un trouble de comportement avec une dépression sévère, caractérisée par une absence de symptôme de l'humeur dépressive avec prépondérance des plaintes somatiques. Elles prennent souvent l'aspect d'une douleur atypique, continue, fixée, qui reste malgré la prescription d'antidouleurs. Le sujet est souvent inconscient qu'il souffre moralement, résultant de l'interaction d'un ensemble de facteurs psychologiques, biologiques, sociaux et génétiques (…). Le malade est à revoir régulièrement chaque trois mois pour un contrôle médical ou un changement de traitement". L'adresse de l'Hôpital est la même.

une attestation de débit de la Banque Algérienne Postale (bureau de Jijel), soit un retrait de 32'000 € au guichet le 31 janvier 2010, le solde du compte étant de 8'370 fr.

L’assuré a rempli le 11 août 2010 un questionnaire relatif aux frais de guérison durant un séjour à l’étranger, mentionnant un séjour à Alger du 14 décembre 2009 au 2 février 2010 et une hospitalisation à l’Hôpital Central de l’Armée du 17 décembre 2009 au 29 janvier 2010 en raison d’une maladie causée par la fatigue et le stress.

Sur la base des documents produits, l’assurance a accepté le 11 août 2010 de verser 18'634 fr. au titre de l’assurance obligatoire et 24'036 fr. 45 au titre des assurances complémentaires, montants effectivement payés le 16 août 2010.

La société X__________ SA a informé l’assurance, par fax du 16 septembre 2010, des résultats de l'enquête menée sur place. Le patient est inconnu dans la clinique, il n’y a été traité ni ambulatoirement ni dans le cadre d’une hospitalisation, le médecin mentionné sur la facture est inconnu de l'hôpital, la facture n’a pas été émise par l’Hôpital, les traitements dans cette clinique sont gratuits, seuls des membres de l’armée y sont traités, ainsi qu'exceptionnellement, les membres d’Ambassades étrangères, qui reçoivent cependant toujours une facture en Dinars algériens et non pas en Euros. X__________ SA a précisé le 23 septembre 2010 qu’il est interdit, en Algérie, de transférer des valeurs étrangères, en particulier des Euros, d’une banque algérienne à une autre banque algérienne et que l’attestation de débit n’a pas été émise par la Banque Postale Algérienne.

L’assurance a également reçu, fin 2010, une attestation du Directeur Général de l’Hôpital Central de l’Armée (HCA), datée du 19 octobre 2010, indiquant que Monsieur Y__________ n’a jamais été hospitalisé dans l’établissement, qu’aucune facturation d’hospitalisation n’a été établie et qu’aucun virement d’un montant de 30'425 € 60 en faveur de l'HCA n’a été reçu. Le courrier est muni d’un tampon, mais la signature est caviardée et le nom du directeur est écrit en arabe seulement.

La facture de X__________ SA du 15 décembre 2010 se monte à 1'015 fr. 80, pour les prestations d’enquête effectuées.

Par pli recommandé du 3 janvier 2011, l’assurance a réclamé à l’assuré le remboursement de 42'670 fr. 45, ainsi que les frais engendrés par l’enquête, lui impartissant un délai de 20 jours pour faire valoir sa position. L’assuré ayant contesté la position de l’assurance, celle-ci lui a adressé copie du courrier du Directeur de l’Hôpital, dont l’assuré a contesté la véracité par pli du 29 mars 2011, le courrier n’étant ni daté, ni signé et sans mention du nom du Directeur.

Par pli du 19 mai 2011, l’assurance a imparti un délai au 17 juin 2010 à l’assuré pour payer la totalité de la somme réclamée, soit 43'686 fr. 25, y compris les frais de l’enquête.

Les divers courriers échangés ont été adressés à ASSISTA PROTECTION JURIDIQUE, représentant l’assuré, le 1er juin 2011, y compris une nouvelle copie du courrier du Directeur Général de l’HCA, mieux photocopiée, sur laquelle la date apparaît, seuls le nom et la signature du Directeur étant toujours caviardés.

Par décision du 26 août 2011, l’assurance a prononcé que l’assuré doit lui restituer au titre de l’assurance obligatoire des soins les montants de 18'634 fr. et 1'015 fr. 80.

Par pli du 26 septembre 2011, l’assuré a formé opposition à la décision. Il fait valoir que le courrier du directeur de l'HCA n'est ni signé, ni daté, que le timbre humide est illisible et tronqué et qu'il s'agit à l'évidence d'un faux alors que, sur la base de l'ensemble des documents produits par ses soins, l'assurance avait accepté de payer l'intégralité des prestations. Au bout de l'écoulement du temps entre le séjour et la déclaration de l'hôpital, il est possible que le directeur ait changé, que ce ne soit pas lui qui ait signé le document, dès lors que l'on ne connait pas son nom, dans un pays dans lequel la corruption est répandue. En raison d'une négligence ou d'un désordre administratif, son dossier inscrit sous son nom complet Y__________ a peut-être été perdu par l'hôpital. Il produit une nouvelle fois les pièces déjà citées.

Il a complété son opposition le 29 septembre 2011, indiquant avoir retrouvé certains documents concernant cette affaire. Outre la confirmation d'un retrait de 32'000 Euros à la banque postale d'Algérie déjà produit, il remet à l'assurance un relevé de compte du 26 janvier 2010 attestant qu'il disposait à ce moment-là d'un montant de 40'370 Euros. Le relevé de compte en question, daté du 26 janvier 2010, provient du bureau de Jijel, en Algérie et mentionne un solde de 40'370 Euros.

Par décision sur opposition du 26 octobre 2011, l’assurance a rejeté l’opposition.

Par pli déposé au greffe de la Cour de Justice le 1er décembre 2011, l’assuré forme recours contre la décision de SWICA et sollicite un délai pour que son conseil puisse la compléter.

L’instruction effectuée auprès de la Poste a montré que la décision sur opposition du 26 octobre 2011 a fait l’objet d’un avis de la poste dans la case postale de l’assuré le 29 octobre 2011 et a été distribuée à l’assuré le 3 novembre 2011.

L’avocate qui s’est constituée pour la défense des intérêts de l’assuré, a sollicité le 31 janvier 2012 un délai complémentaire pour compléter le recours puis, le 2 mars 2012, elle a cessé de représenter les intérêts de l’assuré.

L'assuré a complété son recours le 13 mars 2012. Il souhaite faire entendre un témoin, Monsieur A_________, né en 1983, domicilié à Genève, qui l'accompagnait durant son hospitalisation à Alger de décembre 2009 à janvier 2010 et il conteste les documents produits par l'assurance et demande à ce qu'ils soient légalisés par l'Ambassade Suisse à Alger.

Par mémoire réponse du 17 avril 2012, l’assurance conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, estimant d’une part que l’assuré n’a mentionné ni motifs ni conclusions et, d’autre part, que les pièces produites, notamment le courrier du Directeur de l’HCA démontre que l’assuré n’a jamais été soigné dans cet établissement et que le montant de 30'425 € 60 n’a jamais été facturé par la comptabilité, de sorte que les prestations indûment touchées doivent être restituées selon l’article 25 LPGA, de même que les frais de l'enquête.

Lors de l'audience du 12 juin 2012, l'assuré a déclaré que, début décembre 2009, il est parti avec M. A_________ de Genève en voiture en passant par la France où un ami algérien a continué le voyage avec eux, traversant l'Espagne puis le Maroc pour se rendre à Alger, où ils étaient logés chez cet ami, M. B_________.

Il est tombé malade, était épuisé, comme sous le coup d'un burn-out et a consulté le Dr A__________, psychiatre, qui a diagnostiqué de l'épuisement et a recommandé une hospitalisation. Etant Suisse et correctement assuré, ce médecin lui a conseillé l'hôpital central de l'armée comme étant le meilleur hôpital, les hôpitaux publics étant de moindre qualité. Il a alors pris un taxi, accompagné par ses deux amis qui le soutenaient, jusqu'à l'hôpital. Lors de l'admission, il a montré sa carte d'assurance SWICA, qui mentionne une assurance internationale et il a précisé que l'hôpital devait contacter SWICA, par fax et l'administration de l'hôpital lui a assuré qu'elle l'avait fait. Compte tenu des assurances obtenues par l'hôpital auprès de SWICA, on ne lui a pas demandé de garanties supplémentaires.

Il a été hospitalisé du 17 décembre 2009 au 29 janvier 2010 et ses amis ont pu lui rendre visite. Il a commencé à se sentir mieux courant janvier mais l'hôpital a préconisé du repos. Il est sorti le 29 janvier et est rentré début février, en voiture, avec M. C_________. Ils ont fait les deux trajets avec sa voiture, de Genève à Marseille, le trajet de Marseille à Alger ayant été effectué avec la voiture de M. B_________.

Le 29 ou le 30 janvier, le service de la comptabilité lui a remis une facture, il s'est rendu à la banque postale et a retiré l'argent, le jour-même ou le lendemain de la remise de la facture. Le jour du retrait, il s'est rendu à l'hôpital pour payer le montant dû. Après avoir été interpellé sur le fait que le dossier contient un ordre de paiement à l'hôpital, il précise qu'il a d'abord envisagé de procéder par un virement bancaire et qu'après que l'ordre de paiement ait été rempli par la banque, celle-ci lui a indiqué que le transfert prenait plusieurs semaines de sorte qu'il a annulé cet ordre de paiement et prélevé la somme qu'il a payée en liquide à l'hôpital. S'il a tout de même produit cet ordre de paiement, pourtant annulé, c'est que la gestionnaire de son dossier à la SWICA lui a demandé de produire tous les documents démontrant qu'il disposait d'un compte en banque, des liquidités nécessaires et du prélèvement du montant de la facture de ce compte. La gestionnaire a aussi exigé la preuve du montant existant sur ce compte, soit 40'370 Euros avant le retrait.

L'assuré indique qu'il est originaire de Jordanie et pratique de l'import-export dans le domaine du diamant. Il a ainsi des comptes bancaires au Maroc, en Tunisie, en Algérie et en Jordanie. Il a expressément demandé à ouvrir un compte en monnaie étrangère. Du fait qu'il est un citoyen étranger, l'hôpital a établi une facture en monnaie étrangère. Cela pourrait être en Dollars ou en Euros et il a demandé que la facture soit établie en Euros.

Il est normal que le Dr A__________, qui a été le médecin qui l'a suivi le plus à l'hôpital, ait établi un rapport médical, même sans qu'il le lui demande et, de toute façon, ce rapport était nécessaire à l'assurance. Il a revu le Dr A__________ deux fois après sa sortie de l'hôpital le 29 janvier, la dernière fois le 2 ou 3 février, sauf erreur. Il ajoute qu'il n'avait encore jamais souffert de ce type de fatigue ou de burn-out auparavant. A Genève, il n'a pas de médecin généraliste et se rend, au besoin, à la permanence de Chantepoulet. Il n'a pas consulté de psychiatre après son retour, ni continué à prendre les médicaments prescrits, car il n'en ressentait pas le besoin, et ce malgré le conseil du Dr A__________.

Il conteste la valeur probante des documents produits par la SWICA (l'attestation de l'hôpital n'est pas signée et on ne sait pas qui est l'enquêteur) et il pense que c'est l'enquêteur sur place qui a fabriqué des faux, dans le but de se faire bien voir de la société l'ayant mandaté pour faire l'enquête, car il essaie ainsi de démontrer qu'il permet d'attraper des fraudeurs, qu'il est efficace et obtenir ainsi une récompense dans le cadre de son salaire. Après avoir été interrogé sur l'absence de production de documents confirmant la réalité de l'hospitalisation entre septembre 2011 et juin 2012, l'assuré prétend avoir téléphoné à l'hôpital pour obtenir une attestation, qui lui aurait été refusée, l'hôpital militaire estimant "ne pas être un Club Med".

Il indique ensuite avoir mis un terme à son activité d'import-export depuis une année car la procédure avec SWICA l'a stressé et il est en arrêt maladie. A la réflexion, il ajoute qu'il n'y a pas de lien entre l'ouverture des comptes en Algérie en 2000 et son activité d'import-export, débutée en 2009 seulement, le compte précité ayant pour but de faire une acquisition immobilière et son activité d'import-export n'ayant généré que des pertes.

S'agissant de sa situation financière, l'assuré indique qu'il vit en Suisse depuis 1979, qu'il a travaillé comme économiste au BIT et à l'ONU, jusqu'en 1992 et que c'était son dernier emploi salarié. Ensuite, il a travaillé dans l'immobilier en Jordanie, des années 1990 jusqu'à récemment et a surtout vécu de la fortune familiale, placée surtout en Jordanie, mais il ne souhaite pas dévoiler l'importance de cette fortune. Malgré cette fortune, il a préféré se rendre en Algérie en voiture, car c'est plus agréable.

Il affirme qu'il n'a jamais bénéficié de l'aide de l'Hospice général, d'indemnités de chômage ou d'autres prestations sociales.

Le témoin convoqué, Monsieur C_________ ne s'est ni présenté, ni excusé et a été amendé. Par pli du 7 juillet 2012, déposé au greffe de la Cour par le recourant, le témoin a formé opposition contre l'amende infligée, prétendant ne pas avoir reçu la convocation, égarée lors d'un déménagement et ajoutant que "par ailleurs, je ne peux pas témoigner pour des raisons psychologiques : j'ai une fragilité psychique très forte, une maladie depuis mon enfance qui me fait tomber inconscient dans un état de panique nerveuse, ce qui m'empêche d'aller au Tribunal.". Le témoin ajoute qu'il connait la juge depuis 2001, alors qu'elle était avocate et que l'un de ses associés d'alors connait bien sa maladie psychique depuis 2004 déjà.

Il ressort des renseignements sollicités par la Cour que l'assuré est au bénéfice d'une rente entière d'invalidité depuis le 1er octobre 1996, qui s'élève à 2'532 fr. en 2012 et qu'il perçoit des prestations complémentaires fédérales et cantonales qui s'élèvent à 37'212 fr./an en 2012. Le versement de ces prestations a toutefois été supprimé dès le 30 juin 2012, l'assuré n'ayant pas donné suite à une demande de renseignement du service compétent.

Le Ministère public a informé la Cour que la procédure pénale P/14736/2009 est sur le point d'être renvoyée en jugement, et le sera dès que le procureur aura pu mettre l'assuré en prévention pour les derniers faits qui ont été portés à sa connaissance, soit notamment ceux qui ont fait l'objet de la plainte de la SWICA. La procédure a été ouverte en 2009 déjà en raison d'autres faits, dénoncés par d'autres plaignants que la SWICA, qui n'a pas déposé plainte pénale avant le 13 avril 2012 et uniquement pour les tromperies à l'origine de son versement du 16 août 2010.

Ces renseignements ont été communiqués aux parties le 26 juillet 2012 et un délai au 31 août leur a été accordé pour conclure.

L'assurance a déposé des conclusions le 24 août 2012. Elle relève que les déclarations de l'assuré concernant son hospitalisation n'ont pas été confirmées, en l'absence du témoin et que celles concernant sa situation financière sont contredites par les documents recueillis. S'agissant des frais de l'enquête, ils sont dus sur la base de l'art. 45 al. 3 LPGA.

L'assuré ne s'est pas exprimé et la cause a été gardée à juger le 7 septembre 2012.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 4 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-maladie, du 18 mars 1994 (LAMal; RS 832.10).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art. 36 LaLAMal et 89B LPA). En effet, il a été démontré que la décision sur opposition a été reçue par l'assuré le 3 novembre 2011 (no 544), l'autre recommandé de l'assurance étant destiné au Tribunal arbitral (no 545) et reçu par ce dernier, à son greffe, le 28 octobre 2011. De plus, bien que succinct, le complément de recours de l'assuré du 14 mars 2012 est motivé : l'assuré conteste la valeur probante des pièces produites par l'assurance, et partant, le droit de l'assurance de réclamer la restitution des prestations.

Le litige porte sur le droit de l'assurance de réclamer à l'assuré les prestations versées au titre de l'assurance obligatoire des soins, soit 18'634 fr, ainsi que d'exiger le paiement des frais de l'enquête de 1'015 fr. 80.

À teneur de l’art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées, la restitution ne pouvant toutefois être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1er). Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2).

Selon la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 47 al. 1er LAVS, l’obligation de restituer suppose en outre que soient remplies les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 consid. 5.2).

L’obligation de restituer prévue par l’art. 25 al. 1, 1ère phrase LPGA suppose que soient remplies les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 consid. 5; ATF 129 V 110 consid. 1.1). La modification de décisions d'octroi de prestations peut avoir un effet ex tunc - et, partant, justifier la répétition de prestations déjà perçues - lorsque sont réalisées les conditions qui président à la révocation, par son auteur, d'une décision administrative. A cet égard, la jurisprudence constante distingue la révision d'une décision entrée en force formelle, à laquelle l'administration est tenue de procéder lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2, 121 V 4 consid. 6 et les références), d'avec la reconsidération d'une décision formellement passée en force de chose décidée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à laquelle l'administration peut procéder pour autant que la décision soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et les arrêts cités).

a) Selon l'art. 45 LPGA, les frais de l’instruction sont pris en charge par l’assureur qui a ordonné les mesures. A défaut, l’assureur rembourse les frais occasionnés par les mesures indispensables à l’appréciation du cas ou comprises dans les prestations accordées ultérieurement (al. 1). L’assureur indemnise les parties ainsi que les personnes tenues de fournir des renseignements si elles subissent une perte de gain ou encourent des frais (al. 2). Les frais peuvent être mis à la charge de la partie qui empêche ou entrave l’instruction de manière inexcusable après sommation et indication des conséquences.

b) L'art 14 des CGA applicables au contrat d'assurance LAMal prévoit que les frais occasionnées par des rappels pour le paiement des primes et des participations, les sommations et les frais de poursuites sont à la charge de la personne assurée.

c) La jurisprudence rappelle que domaine des assurances sociales est régi par le principe général de la gratuité de la procédure; sauf base légale expresse, les frais administratifs liés à la mise en oeuvre de l'assurance doivent être assumés par l'assureur (cf. Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 2009, n° 7 ad art. 45 LPGA). A la différence de ce que connaissent les législations en matière d'assurance-vieillesse et survivants (voir par exemple les art. 57 al. 2 let. f, 61 al. 2 let. d, 63 al. 1 let. g ou 69 LAVS) ou d'assurance-accidents (art. 92 al. 1 LAA), la législation en matière d'assurance-maladie ne contient aucune disposition prévoyant que l'assureur peut facturer des frais administratifs à la charge des fournisseurs de prestations et faute de pouvoir se prévaloir d'une base légale, la caisse en question ne saurait réclamer le remboursement des frais administratifs engendrés par la procédure de restitution (arrêts non publiés du 30 novembre 2011; 9C_258/2010; 9C_265/2010). Dans un arrêt isolé, le Tribunal fédéral a admis que l'assurance mette à la charge de l'assuré (qui avait falsifié des factures) les frais de l'instruction, car cela était prévu par les conditions générales, mentionnant l'art. 45 al 3 LPGA à titre de comparaison, sans fonder la décision sur cette base légale (arrêt non publié du 29 août 2006; K222/05).

d) La doctrine (cf. KIESER précité) mentionne expressément la sommation et met en parallèle l'art. 45 al. 3 LPGA avec les art. 21 al. 4 et 43 al. 2 LPGA, lesquels parlent de mise en demeure écrite et d'avertissement par rapport aux conséquences, en cas de refus de collaborer.

a) Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, les autorités administratives et les juges des assurances sociales doivent procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raison pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Ils ne peuvent ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, ils doivent mettre en oeuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 283 consid. 4a; RAMA 1985 p. 240 consid. 4; ATFA non publié I 751/03 du 19 mars 2004, consid. 3.3).

b) Ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (art. 61 let. c LPGA). Selon l’art. 22 LPA, les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits dans les procédures qu’elles introduisent elles-mêmes, dans celles où elles y prennent des conclusions indépendantes ainsi que dans les autres cas prévus par la loi. Cette réglementation cantonale est conforme aux exigences posées à l’art. 61 LPGA (ATFA non publié du 21 juillet 2005, I 453/04, consid. 2.2.3). Ce devoir comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2, 128 III 411 consid. 3.2).

Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3). Au demeurant, il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322, consid. 5a).

c) Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

En l'espèce, les prestations ont été versées le 16 août 2010. Ce n'est toutefois que le 16 septembre 2010 que l'assurance a eu les premières informations de X__________, complétées le 23 septembre 2010, de sorte que la décision de restitution du 26 août 2011 intervient dans le délai de péremption d'un an de l'art. 25 LPGA. Il s'agit de déterminer s'il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que l'assuré n'a pas séjourné à l'Hôpital HCA de décembre 2009 à janvier 2010 ce qui impliquerait que les prestations ont été versées à tort.

Les résultats de l'enquête diligentée par X__________ sur place sont convaincants, s'agissant en particulier du public sélectif admis dans un Hôpital de l'armée, de la facturation en dinars, et du fait que l'assuré et le Dr A__________ sont inconnus de cet hôpital, ce d'autant plus que l'enquête est complétée par l'attestation absolument claire du directeur de l'Hôpital en question. Ce dernier confirme non seulement que l'assuré n'a pas séjourné dans l'hôpital mais aussi que le montant en question n'a pas été versé. La Cour a examiné le courrier original de l'HCA, daté et signé, et le fait que le nom du directeur n'apparaisse pas en français n'est pas suffisant pour prétendre qu'il s'agirait d'un faux. Ainsi, le caviardage de la signature du directeur n'empêche pas de retenir que cette pièce est probante.

Certes, l'assuré a produit de nombreuses pièces (quittance, avis de débit bancaire, attestation médicale) qui laissent croire à la véracité de ses dires et qui ont d'ailleurs amené l'assurance à payer les prestations. Toutefois, ces pièces sont contradictoires et les explications de l'assuré ne sont pas convaincantes : l'assuré aurait retiré 32'000 € au guichet de la banque postale le 31 janvier 2010, à Jelil, et payé le jour même à Alger la facture en espèce, obtenant une quittance du trésorier de l'HCA ("payé: reçu le 31 janvier 2010"). Ce paiement en espèces est incompatible avec l'ordre de virement (qui n'est nullement annulé) donné à la banque pour procéder à un versement de 30'425 € 60 à l'HCA, montant payable jusqu'au 10 février 2010. S'agissant de l'HCA, il est situé au Gué de Constantine et non pas au Guai de Constantine et le logo de la banque postale est curieusement fort différent selon les pièces produites (ordre de paiement du 31 janvier et attestation de débit du même jour). Il ressort d'un article de la Liberté, quotidien d'Alger, du 13 juin 2007 que "de par son statut d'hôpital militaire, les soins à Aïn Naâdja n'ouvrent droit qu'aux éléments de l'Armée nationale et leurs proches, les hauts fonctionnaires de l'Etat ainsi que les moudjahidine. Chose tout à fait normale, explique un médecin qui ajoutera que “même si l'hôpital n'est ouvert qu'à une certaine catégorie de la population, les militaires, nous recevons beaucoup de civils dont les pathologies nécessitent une prise en charge d'appoint pour peu que l'hôpital où le patient a été admis lui délivre une prise en charge, (…) notamment dans le cas des malades cancéreux". Il est donc vraisemblable que les factures et attestations médicales soient des faux, sans qu'il soit nécessaire d'attendre l'issue de la procédure pénale à ce sujet eu égard à ce qui suit.

D'une part, on ne discerne pas quel serait l'intérêt de X__________, de son enquêteur sur place et de l'hôpital à nier la réalité de l'hospitalisation de ce patient. On peut bien sûr, à l'instar de l'assuré, prétendre que l'enquêteur invente l'existence de fraudeurs pour justifier les honoraires de ses enquêtes. On peut aussi imaginer qu'un employé corrompu de l'HCA encaisse le montant de la facture à son compte. Toutefois, ce ne sont que des suppositions qui ne permettent pas de remettre en cause la valeur probante des documents produits. Il semble ainsi hautement invraisemblable que X__________ ait forgé un faux document, à l'entête d'un hôpital, de sorte que l'exigence de l'assuré de faire authentifier les pièces produites par l'assurance est excessive, voire irréaliste. Surtout, il appartenait à l'assuré, qui disposait du temps nécessaire entre le premier courrier de l'assurance du 3 janvier 2011 et l'audience du 12 juin 2011, de rendre vraisemblable que les résultats de l'enquête étaient contraires à la réalité. Il pouvait ainsi obtenir une confirmation écrite de son séjour de la part de l'Hôpital, une confirmation du médecin l'ayant traité et de son appartenance à l'HCA, une attestation des proches sur place l'ayant accompagné en urgence, voire une attestation claire de sa banque. De plus, le témoin défaillant cité par l'assuré indique être incapable de témoigner en raison de graves troubles psychiques. Soit ces troubles sont biens réels et ils sont alors manifestement incompatibles avec un long voyage en voiture jusqu'à Alger, ce qui infirme les déclarations de l'assuré. Soit il s'agit d'un prétexte pour ne pas devoir témoigner, évitant de se parjurer en confirmant ce prétendu voyage en Algérie. D'ailleurs, il n'est pas exclu que le courrier d'excuse du témoin ait été, à tout le moins, rédigé en accord avec l'assuré, dès lors que c'est ce dernier qui l'a déposé au greffe. A cet égard, il y a lieu de rappeler que la maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de prouver leur allégués, ce que l'assuré n'a manifestement pas fait.

D'autre part, les contradictions de l'assuré concernant de nombreux éléments permettent de douter de la véracité de l'ensemble de ses allégations. Il s'avère qu'il bénéficie d'une rente de l'assurance invalidité depuis 1996 et de prestations complémentaires, ce qui exclut non seulement la prétendue fortune familiale mais aussi les activités d'import-export et toute justification à l'existence de comptes en Algérie, si ce n'est pour les besoins de la présente cause. Malgré la gravité de son état psychique qui aurait nécessité près d'un mois d'hospitalisation, il n'aurait pas poursuivi de traitement à son retour à Genève. D'ailleurs, l'assuré a déjà été poursuivi et condamné pour d'autres faits similaires.

Il est ainsi démontré au degré de la vraisemblance prépondérante que les prestations ont été indûment perçues.

S'agissant des frais de l'enquête, l'assurance n'est pas fondée à les réclamer à l'assuré sur la base de l'art. 45 al. 3 LPGA, à défaut de sommation, ni des conditions générales d'assurance qui ne prévoient que les frais de rappel en cas de non paiement des primes et autres participations, et cela malgré la commission d'une infraction pénale. C'est ainsi dans le cadre de la demande en paiement que ces frais seront alloués.

Le recours sera donc très partiellement admis, en ce qui concerne le paiement de 1'015 fr. 80 de frais d'enquête et rejeté pour le surplus. La procédure est gratuite.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet très partiellement et annule la décision sur opposition du 26 octobre 2011 en tant qu'elle réclame à l'assuré le paiement de 1'015 fr. 80 de frais d'enquête.

Le rejette pour le surplus et confirme la décision sur opposition du 26 octobre 2011 en tant qu'elle réclame à l'assuré le remboursement des prestations versées à tort, soit 18'634 fr.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Irène PONCET

La présidente

Sabina MASCOTTO

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le