ATAS/1132/2012

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1233/2012 ATAS/1132/2012

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 18 septembre 2012

1ère Chambre

En la cause

Madame A__________, domiciliée aux Acacias, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître GABUS Pierre

recourante

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis Glacis-de-Rive 6, case postale 3039, 1211 Genève 3

intimé

EN FAIT

Madame A__________ a été victime d'un accident en juin 2010, date à compter de laquelle elle est en incapacité de travail. Son cas a été pris en charge par la CAISSE NATIONALE SUISSE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS - SUVA. Elle a déposé le 22 novembre 2010 auprès de l'OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE (OAI) une demande visant à l'octroi de prestations AI.

Le 7 février 2011, elle s'est inscrite auprès de l'OFFICE REGIONAL DE PLACEMENT - ORP, de sorte qu'un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur dès cette date. Elle a été mise au bénéfice des indemnités fédérales de l'assurance-chômage jusqu'au 30 avril 2011, et des prestations cantonales en cas d'incapacité passagère (totale ou partielle) de travail depuis le 2 mai 2011.

Dans un préavis du 17 novembre 2011, le Docteur L__________, médecin conseil de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (OCE), a déclaré l'assurée inapte à l'emploi, de façon définitive, dans une activité manuelle.

Par décision du 21 novembre 2011, la section PCM du service des prestations cantonales en cas de maladie a nié le droit de l'assurée aux prestations cantonales en cas d'incapacité passagère de travail dès le 17 novembre 2011.

L'assurée a formé opposition le 9 décembre 2011 auprès du service juridique de l'OCE. Elle a complété son opposition après avoir consulté son dossier auprès de l'OAI le 18 janvier 2012. Elle a alors expliqué que cet office avait requis une expertise rhumatologique, dont les résultats n'étaient pas encore connus, et a sollicité du service juridique de l'OCE la suspension de la procédure jusqu'à droit jugé par l'OAI sur sa capacité de travail, respectivement sur ses droits aux prestations AI.

Par décision du 28 mars 2012, le service juridique de l'OCE a rejeté l'opposition, constatant que l'assurée n'avait apporté aucun élément concret permettant de s'écarter de l'avis du Dr L__________, selon lequel l'incapacité de travail était entière. Il a par ailleurs considéré qu'il n'y avait pas lieu de surseoir à statuer.

L'assurée, représentée par Me Pierre GABUS, a interjeté recours le 27 avril 2012 contre ladite décision. Elle conclut, préalablement, à la suspension de la procédure jusqu'à droit jugé en matière d'assurance-invalidité, et, au fond, à l'admission du recours et à l'octroi de prestations de l'assurance-chômage. Elle produit notamment l'avis du Service médical régional AI du 5 juillet 2011, aux termes duquel

"Il s’agit d’une assurée âgée de 57 ans, ayant fait l’objet d’un rapport SMR le 25.05.2005 où des lombalgies chroniques, des troubles dégénératifs étagés avec discrète arthrose postérieure L4-L5 et L5-S1 ainsi qu’une probable tendinopathie chronique du sus-épineux G ont été retenus comme atteinte à la santé. Le SMR, après expertise rhumatologique, n’a pas retenu d’incapacité de travail chez cette assurée qui travaille en tant que femme de ménage.

Une nouvelle demande a été déposée le 22.11.2010. Selon son rhumatologue traitant, le Dr M__________, l’assurée est en incapacité de travail depuis le 22.06.2010. Dans son rapport du 05.03.2011, il indique comme atteinte incapacitante, une fibromyalgie ainsi qu’une contusion rachidienne ayant décompensé des rachialgies chroniques. En effet, suite à une chute sur les fesses le 15.06.2010, l’assurée présente des douleurs rachidiennes. Les examens complémentaires n’ont pas révélé de lésions traumatiques.

Dans sa lettre du 23.05.2011, le Dr M__________ indique que le diagnostic de fibromyalgie date de 2010 et qu’il n’est pas incapacitant.

Le Dr N_________, médecin interniste traitant, indique comme atteinte incapacitante un syndrome lombo-vertébral chronique évoluant depuis 1997.

Au stade actuel de l’instruction, nous considérons que s’avère nécessaire la réalisation d’une expertise rhumatologique afin d’éclaircir l’atteinte incapacitante et l’exigibilité".

Dans sa réponse du 30 mai 2012, le service juridique de l'OCE rappelle que les notions d'invalidité ne répondent pas aux mêmes conditions en assurance-invalidité et en assurance-chômage. Il conclut donc au rejet de la suspension de la procédure, et, au fond, persiste dans les termes de sa décision sur opposition du 28 mars 2012.

Par arrêt incident du 12 juin 2012, la Cour de céans a rejeté la demande de suspension.

Sur ce, la cause a été gardée à juger sur le fond.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA)

Le litige porte sur le droit de l'assurée à des prestations de l'assurance-chômage au-delà du 17 novembre 2011.

a) Aux termes de l’art. 8 de la loi en matière de chômage, du 11 novembre 1983 (LMC ; RS J 2 20), peuvent bénéficier des prestations cantonales en cas d'incapacité passagère de travail, totale ou partielle, les chômeurs qui ont épuisé leur droit aux indemnités journalières pour maladie ou accident, conformément à l'article 28 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI). Le droit fédéral prévoit en effet que les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d’une maladie (art. 3 LPGA), d’un accident (art. 4 LPGA) ou d’une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s’ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité (art. 28 LACI). Leur droit persiste au plus jusqu’au 30e jour suivant le début de l’incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44 indemnités journalières durant le délai-cadre.

b) Les prestations complémentaires cantonales pour cause d'incapacité passagère de travail, totale ou partielle, ne peuvent être versées que si elles correspondent à une inaptitude au placement au sens de l'article 28 LACI (art. 12 al. 1 LMC). Elles sont par ailleurs servies au bénéficiaire dès la fin du droit aux indemnités au sens de l'article 28 LACI jusqu'à concurrence de 270 indemnités journalières cumulées dans le délai-cadre d'indemnisation fédérale (art. 15 LMC). Les prestations cantonales complémentaires en cas d'incapacité passagère de travail constituent donc explicitement le prolongement des prestations fédérales selon l'art. 28 LACI, dont elles prennent le relais.

a) L'art. 8 LMC ne précise pas ce que l’on entend par incapacité passagère de travail, cette notion étant toutefois reprise de l’art. 28 al. 1 LACI.

b) L'art. 28 LACI déroge au principe de l'assurance-chômage voulant que les prestations ne sont allouées que si l'assuré est apte au placement. Le but de cette exception est d'éviter des cas de rigueur, de combler des lacunes de couverture dans le domaine de l'assurance-maladie et accidents, mais surtout d'assurer une meilleure protection sociale des chômeurs en cas de maladie, d'accident ou de maternité, qui peuvent grâce à cette disposition bénéficier des indemnités journalières, l'assurance-chômage renonçant pendant une période limitée aux exigences liées à l'aptitude au placement et à l'obligation de contrôle (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 354; ATF 117 V 244, consid. 3c).

c) L'incapacité passagère de travail de l'art. 28 LACI doit être distinguée du cas où la santé d'un assuré se trouve diminuée pendant une longue période, l'aptitude au placement constituant dans ce cas un critère de délimitation important (ATFA non publié du 14 avril 2003, C 303/02). L'art. 15 al. 2 LACI dispose en effet que le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée du marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Lorsque, dans cette éventualité, l'assuré s'est annoncé à l'assurance-invalidité ou à une autre assurance selon le deuxième alinéa, il est réputé apte au placement jusqu'à la décision de l'autre assurance. Cette reconnaissance n'a aucune incidence sur l'appréciation, par les autres assurances, de son aptitude au travail ou à l'exercice d'une activité lucrative (art. 15 al. 3 OACI). Selon la jurisprudence, ces dispositions s'appliquent en cas d'atteinte durable et importante à la capacité de travail et de gain (ATF 126 V 124 p. 127; DTA 1995 no 30 p. 174 consid. 3a, 1989 no 1 p. 55 sv. consid. 2; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundes-verwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 225), par opposition à l'art. 28 LACI qui ne vise que les situations d'incapacités passagères de travail (cf. ROBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, Zurich 2006, p. 352), l'art. 15 al. 2 LACI assurant, en principe, la coordination entre l'assurance-chômage et l'assurance-invalidité (ROBIN, op. cit., p. 324). En résumé, la notion d'incapacité passagère s'oppose à celle d'incapacité durable (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, Berne 1988, ad art. 28, n° 5).

d) Selon l’art. 18 al. 1 du règlement d’exécution de la loi cantonale en matière de chômage (RMC), l'autorité compétente peut ordonner un examen médical du requérant par un médecin-conseil. Dans la règle, un examen est ordonné après trois mois de versement de prestations complémentaires cantonales. Dans les deux jours qui suivent l'examen médical, le médecin-conseil rend ses conclusions sur la capacité de travail ou avise le cas échéant l'autorité compétente du défaut de l'assuré (art. 18 al. 2 RMC). Par ailleurs, en cas de divergence entre les médecins traitants et le médecin-conseil de l'office, l'avis de ce dernier prévaut (art. 18 al. 4 RMC).

En l'espèce, il convient de constater que l'assurée a cessé de travailler depuis juin 2010 à la suite de son accident. Elle a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité en date du 22 novembre 2010.

Elle a bénéficié des prestations fédérales de l’assurance-chômage, selon l’art. 28 LACI, jusqu’au 30 avril 2011. Les prestations cantonales ont pris le relais. L’autorité cantonale a ensuite ordonné un examen médical de la recourante par son médecin-conseil, qui a considéré, par avis du 17 novembre 2011, que celle-ci était inapte à l'emploi, de façon définitive, dans une activité manuelle.

La recourante ne conteste pas le fait d’être totalement incapable de travailler et elle ne remet pas véritablement en cause l’avis du médecin-conseil de l’intimé. Elle se borne à constater que, soit cet avis est fondé, auquel cas les décisions des 21 novembre 2011 et 28 mars 2012 ne sont en réalité pas contestables, soit l'expert mandaté par l'OAI conclut à une capacité de travail, auquel cas ces décisions doivent être annulées. Elle fait ainsi valoir qu’un éventuel refus de l’OAI de lui octroyer des prestations de l’assurance-invalidité équivaudrait, dans les faits, à retenir que son incapacité de travail n’est pas définitive.

Dans ces circonstances, l'avis du médecin-conseil de l'OCE, qui considère que la recourante ne pourra reprendre une activité mérite d'être suivi. Cet avis repose sur un examen de l'assurée et sur des renseignements transmis par son médecin traitant et n'est contredit par aucune autre pièce médicale. Il est d'ailleurs en substance partagé par la recourante elle-même, puisqu'elle a déposé une demande de prestations AI. L'incapacité de travail - présente depuis juin 2010 - ne saurait ainsi être qualifiée de passagère.

C'est donc à juste titre que l'OCE a considéré que la recourante ne présentait pas une incapacité de travail passagère.

Quant à la prise en charge provisoire du cas selon l'art. 70 LPGA, il y a lieu de rappeler, d'une part, que la LPGA ne s'applique pas en matière de prestations complémentaires cantonales de chômage (cf. art. 1 et 2 LPGA). D'autre part, l'application de l'art. 70 LPGA présuppose que l'on ait des doutes sur l'identité du débiteur des prestations mais non pas au sujet du droit de l'assuré aux prestations (KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, ad art. 70, n° 2 - 3). Or, en l'espèce, le droit de la recourante aux prestations cantonales en cas d'incapacité passagère de travail a été nié, ce qui exclut une prise en charge provisoire du cas.

Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que le service juridique de l'OCE a nié à la recourante le droit aux prestations cantonales en cas d'incapacité passagère de travail dès le 17 novembre 2011. Partant, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition confirmée.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nathalie LOCHER

La présidente

Doris GALEAZZI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le