ATAS/925/2012

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2096/2012 ATAS/925/2012

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt incident du 26 juillet 2012

2ème Chambre

En la cause

Madame L_________, domiciliée c/o M. M_________; à Avully, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Alain DE MITRI

recourante

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique; sis Glacis-de-Rive 6;Case postale 3039, 1211 Genève 3

intimé

EN FAIT

Madame L_________ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née en 1973, de nationalité camerounaise, a séjourné à Bienne de décembre 2005 au 21 mars 2011, et est domiciliée chez Monsieur M_________, à Avully dans le canton de Genève, depuis le 21 mars 2011, selon les registres officiels de Genève et de Bienne.

L'assurée a été engagée en qualité d'employée de maison à plein temps pour s'occuper de Monsieur N_________, alors âgé de 91 ans et domicilié à Satigny. Le contrat de travail a débuté le 8 février 2010 et a pris fin le 28 février 2011, suite au décès de l'employeur.

Elle s'est annoncée le 28 février 2011 à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : l'intimé ou l'OCE).

Il ressort du procès-verbal du premier entretien de conseil du 25 mars 2011 que l'assurée "aménage" à Genève le 1er avril 2011 et déposera ses recherches d'emploi pour le mois de mars 2011 à l'Office régional de placement (ORP) de Bienne.

Selon la confirmation d'inscription à l'ORP de Genève du 14 avril 2011, l'inscription date du 28 février 2011 et la date du placement est fixée au 13 avril 2011.

Le 28 avril 2011, l'assurée a confirmé l'annulation de son dossier de chômage, au motif qu'elle a trouvé un nouvel emploi dans un EMS depuis le 1er juin 2011.

Le 17 juin 2011 et le 1er juillet 2011, l'assurée a téléphoné à l'OCE pour réactiver son dosser et obtenir une compensation de la caisse. Les procès-verbaux de suivi de ces entretiens téléphoniques mentionnent qu'elle appelle d'un numéro en France, le collaborateur s'en étonnant auprès de l'assurée qui indique qu'elle se trouve chez des amis.

L'assurée s'est réinscrite à l'OCP le 7 juillet 2011.

Une enquête a été ouverte le 25 juillet 2011.

Par décision du 10 février 2012, l'OCE a nié le droit à l'indemnité de chômage à l'assurée, avec effet au 1er mars 2011, au motif qu'elle ne remplissait pas les conditions de domicile.

L'assurée s'est opposée à cette décision, exposant que :

elle sous-louait un logement situé avenue G_________ à Avully depuis mars 2010, suite à la prise d'emploi dès le 8 février 2010;

elle était alors en instance de divorce de son mari, demeuré à Bienne;

elle avait - provisoirement - mis à disposition son logement d'Avully à Madame O_________, qui se trouvait alors dans une situation désespérée, enceinte et sans logement, mais pour une période limitée à trois mois;

cette période, débutant en octobre 2010, avait coïncidé avec un accroissement de soins qu'elle devait prodiguer à son employeur, qui nécessitait une présence de l'assurée plus accrue à son domicile;

malgré l'engagement pris, Mme O_________ n'avait quitté le logement sous-loué que vers fin octobre 2011, alors qu'elle devait partir en janvier, voire en février 2011 au plus tard;

par chance, l'assurée avait pu demeurer dans la propriété de son employeur, malgré le décès de ce dernier le 19 décembre 2010, en raison du fait qu'elle ne parvenait pas à récupérer son appartement;

elle avait par ailleurs trouvé refuge chez Monsieur P_________, à Vieusseux, avant de pouvoir réintégrer son logement à Avully.

En substance donc, elle fait valoir que son seul domicile a toujours été celui de l'avenue G_________ à Avully. Elle propose de faire entendre Mme Q_________, l'avocate mandatée par M. N_________, qui s'occupait de toutes les affaires de ce dernier, notamment du contrat de travail le liant à l'assurée.

Par décision sur opposition du 5 juin 2012, l'OCE a rejeté l'opposition, au motif que l'assurée ne fait valoir aucun élément nouveau permettant de revoir la décision litigieuse, qui établit clairement qu'elle n'habite pas à l'adresse qu'elle a communiquée, mais vit en France, à Viry.

Sur la base de l'enquête diligentée, l'OCE retient que :

venant de Bienne, l'assurée s'est annoncée à l'OCE en donnant pour adresse c/o M_________, route G_________ à Avully, lequel est titulaire du bail à loyer d'un logement de deux pièces à cette adresse, mais a quitté la Suisse pour la France voisine en 2002;

l'assurée a appelé à deux reprises l'OCE en provenance d'un numéro de téléphone français, enregistré au nom de M_________ et sur lequel un message enregistré commence par "M_________ et L________ _sont absents…";

M_________ est domicilié à la route C________ à Viry en France;

une voisine du logement situé rue G_________ a indiqué à l'enquêteur que le logement de deux pièces était occupé par une mère et son enfant depuis octobre 2010 environ, soit depuis un an lors de sa visite en octobre 2011;

Madame R_________ a déclaré avoir emménagé dans le studio sis avenue G________ à Avully en octobre 2010, recevant toujours son courrier à son adresse au Grand-Lancy, car elle est installée provisoirement à Avully.

en novembre 2011, Monsieur S_________, ami de Madame O_________, a spontanément contacté l'inspecteur de l'OCE pour déclarer que l'assurée vivait depuis trois ans en France avec son ami, M_________, le sachant en raison d'une invitation à laquelle il s'était rendu en compagnie de son amie. C'est en raison du fait que son amie est expulsée du studio dans trois jours qu'il a décidé de dénoncer ce cas à l'OCP et à la régie de l'immeuble.

Par acte du 9 juillet 2012, l'assurée forme recours contre la décision sur opposition, conclut préalablement à la restitution de l'effet suspensif, principalement à l'annulation de la décision et à l'obtention d'indemnités de chômage entières dès le 1er mars 2011. Elle reprend les faits et arguments déjà développés, rappelle qu'elle a pu récupérer son logement à Avully en novembre 2011 et qu'elle a, entre temps, retrouvé un emploi dans un EMS depuis le 1er juin 2011. D'ailleurs, indépendamment de la question du domicile qui peut rester ouverte, l'OCE aurait dû constater qu'en raison des liens exclusifs de l'assurée avec la Suisse et inexistants avec la France, un hypothétique domicile en France ne constituait en aucun cas un obstacle à la perception d'indemnités de chômage en Suisse.

Invité à se déterminer sur la question de la restitution de l'effet suspensif, l'OCE indique, par pli du 23 juillet 2012, que l'assurée a perçu des indemnités de chômage du mois de mars 2011 au mois d'octobre 2011, qu'elle n'est pas fondée à invoquer l'accord entre la Confédération et la Communauté européenne (ALCP), qui s'applique uniquement aux ressortissants suisses ou d'un Etat membre de l'Union européenne. L'OCE conclut au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif, dans la mesure où il existe manifestement un intérêt public prépondérant à rejeter cette requête.

Il ressort du Registre de l'Office cantonal de la population de Genève que :

M_________, né en 1959, a été domicilié en dernier lieu à Genève, du 30 avril 2001 (en provenance du canton de Vaud) jusqu'au 19 mars 2002, chez Madame T_________, à Vieusseux;

O_________, née en 1968, est arrivée en Suisse le 1er août 2009, domiciliée depuis avenue C________ à Lancy, de même que son fils, , né en 2011;

P_________, né en 1972, vit à Genève depuis 1979 et est domicilié à Vieusseux depuis le 1er juillet 2009, adresse à laquelle il a déjà été domicilié de juillet 1996 à août 2001. Sa mère s'appelle T_________.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).

La recourante requiert la restitution de l'effet suspensif à son recours.

a) Selon l'art. 54 al. 1 let. c LPGA, les décisions et les décisions sur opposition sont exécutoires lorsque l'effet suspensif attribué à une opposition ou à un recours a été retiré.

La LPGA ne contient pas de dispositions propres sur l'effet suspensif. Selon l'art. 55 al. 1 LPGA, les points de procédure qui ne sont pas réglés de manière exhaustive aux art. 27 à 54 LPGA ou par les dispositions des lois spéciales sont régis par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (RS 172.021). Selon l'art. 1 al. 3 PA, l'art. 55 al. 2 et 4 PA, concernant le retrait de l'effet suspensif, s'applique à la procédure devant les autorités cantonales de dernière instance qui ne statuent pas définitivement en vertu du droit public fédéral. Est réservé l'art. 97 LAVS relatif au retrait de l'effet suspensif pour les recours formés contre les décisions des caisses de compensation. Aux termes de l'art. 97 LAVS, applicable par analogie à l'assurance-invalidité en vertu de l'art. 66 LAI (dispositions applicables en l'espèce, dans leur nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003), la caisse de compensation peut, dans sa décision, prévoir qu'un recours éventuel n'aura pas d'effet suspensif, même si la décision porte sur une prestation pécuniaire; au surplus, l'art. 55 al. 2 à 4 PA est applicable.

D'après la jurisprudence relative à l'art. 55 al. 1 PA, à laquelle l'entrée en vigueur de la LPGA et de l'OPGA n'a rien changé (arrêt P. du 24 février 2004, I 46/04), la possibilité de retirer l'effet suspensif au recours n'est pas subordonnée à la condition qu'il existe, dans le cas particulier, des circonstances tout à fait exceptionnelles qui justifient cette mesure. Il incombe bien plutôt à l'autorité appelée à statuer, en application de l'art. 55 PA, d'examiner si les motifs qui parlent en faveur de l'exécution immédiate de la décision l'emportent sur ceux qui peuvent être invoqués à l'appui de la solution contraire. L'autorité dispose sur ce point d'une certaine liberté d'appréciation. En général, elle se fondera sur l'état de fait tel qu'il résulte du dossier, sans effectuer de longues investigations supplémentaires. En procédant à la pesée des intérêts en présence, les prévisions sur l'issue du litige au fond peuvent également être prises en considération; il faut cependant qu'elles ne fassent aucun doute. Par ailleurs, l'autorité ne saurait retirer l'effet suspensif au recours lorsqu'elle n'a pas de raisons convaincantes pour le faire (ATF 124 V 88 consid. 6a, 117 V 191 consid. 2b et les références; ATFA du 19 septembre 2006, I 439/06).

b) Dans l'arrêt précité du 19 septembre 2006 (I 439/06), le TFA a considéré que, dans le contexte de la révision du droit à la rente, l'intérêt de l'assurée à pouvoir continuer à bénéficier de la rente qu'elle percevait jusqu'alors n'était pas d'une importance décisive, tant qu'il n'y avait pas lieu d'admettre que selon toute vraisemblance elle l'emporterait dans la cause principale. La situation matérielle difficile dans laquelle se trouvait l'assurée depuis la diminution du montant de sa rente d'invalidité ne saurait à cet égard constituer un élément déterminant. En pareilles circonstances, l'intérêt de l'administration apparaissait généralement prépondérant, puisque dans l'hypothèse où l'assurée n'obtiendrait pas gain de cause sur le fond matériel de la contestation, il était en effet à craindre que la procédure en restitution des prestations versées à tort ne se révèle infructueuse (ATF 105 V 269 consid. 3; VSI 2000 p. 187 consid. 5). S'agissant des prévisions sur l'issue du litige, elles ne présentaient pas, pour l'assurée, un degré de certitude suffisant pour qu'elles soient prises en considération. Les avis divergeaient aussi bien sur la situation médicale concrète de l'assurée que sur l'appréciation de sa capacité résiduelle de travail, rendant l'issue du litige tout à fait incertaine. Seul un examen détaillé des pièces médicales versées au dossier permettrait de répondre à la question de savoir si la révision du droit à la rente était justifiée. Ainsi, l'intérêt de l'assurance-invalidité à réduire, même à titre provisoire, le montant de ses prestations l'emportait sur celui de l'assurée à percevoir une rente entière d'invalidité durant la durée de la procédure. Le retrait de l'effet suspensif par l'autorité était par conséquent justifié.

En l'espèce, l'OCE a mis un terme au versement des indemnités de chômage le 31 octobre 2011 et nié tout droit à l'indemnisation de l'assurée dès le 1er mars 2011 par décision du 10 février 2012, au motif que l'assurée serait domiciliée en France. La demande de restitution d l'effet suspensif vise donc la reprise du paiement des indemnités dès le 1er novembre 2011. L'ensemble des éléments recueillis lors de l'enquête diligentée par l'OCE (témoignages, appels téléphoniques, message enregistré) indiquent que l'assurée est domiciliée en France depuis octobre 2010 en tout cas, le fait que la déclaration de Monsieur S_________ soit sujette à caution en raison de son souhait de "venger" Madame O_________ en dénonçant l'assurée ne suffisant pas pour remettre en doute le faisceau d'indices importants et concordants. Il appartenait le cas échéant à l'assurée de produire des attestations détaillées des témoins de son domicile effectif à G_________, puis à Vieusseux pour renverser les éléments recueillis par l'OCP. De plus, indépendamment de la question de déterminer si l'ALCP est applicable, la recourante ne rend pas vraisemblable qu'elle ne pourrait pas trouver, en France, un emploi tel que celui exercé. En conséquence, au vu de ce qui précède, le retrait de l'effet suspensif en cause visant à préserver les intérêts de l'administration est fondé dès lors que la procédure au fond pourrait, avec un degré de certitude suffisant, aboutir à une suppression des indemnités et que la recourante pourrait ne plus être en mesure de restituer à l'intimé les prestations indûment touchées.

La demande de restitution de l'effet suspensif est donc rejetée.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant sur incident

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Rejette la demande de restitution de l'effet suspensif.

Ordonne la comparution personnelle des parties le mardi 25 septembre 2012.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Irène PONCET

La présidente

Sabina MASCOTTO

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le