ATAS/468/2012

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4300/2011 ATAS/468/2012

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 2 avril 2012

6ème Chambre

En la cause

Monsieur B___________, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Marc MATHEY-DORET

demandeur

contre

X________ SA, sise à Basel, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Cédric CHAPUIS et Maître Marie-Christine BALZAN

Y__________ SA, sise à Basel, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Cédric CHAPUIS et Maître Marie-Christine BALZAN

défenderesses

EN FAIT

Monsieur B___________ (ci-après l’employé), né en 1953, a travaillé depuis 1993 auprès de X__________ S.A. (ci-après l’employeur) en qualité de collaborateur du service externe. A ce titre, il était affilié auprès de la FONDATION DE PREVOYANCE DE X__________ S.A. (ci-après la Fondation de prévoyance).

Le 12 mars 2010, la Fondation de prévoyance a informé l’employé de la modification, à compter du 1er janvier 2011, de l’art. 12 chiffre 1 de son Règlement concernant les retraites anticipées. Cet article prévoyait, jusqu’au 31 décembre 2010, qu’en cas de retraite anticipée, une bonification supplémentaire correspondant à 40% du salaire assuré pour chaque année manquant jusqu’à l’âge de la retraite, mais au maximum 200%, était versée par l’employeur. A compter du 1er janvier 2011, l’employeur avait décidé de ne plus subventionner les retraites anticipées. Une disposition transitoire était prévue pour les personnes ayant 58 ans au 31.12.2010 (soit les assurés nés en 1952), par contre, les assurés nés en 1953, et les plus jeunes, ne toucheraient plus de bonification supplémentaire en cas de retraite anticipée dès le 1er janvier 2011. Un certificat de prévoyance au 28 février 2010 était annexé avec les conséquences du changement du Règlement au 31 janvier 2011.

Par courriel du 29 mars 2010 adressé à la Fondation de prévoyance, l’employé a expliqué qu’en 2009, suite à ses problèmes de santé, il avait décidé de prendre une retraite anticipée dès le 31 janvier 2011, soit à 58 ans. Or, la modification du Règlement venait contrarier ses projets. Vu les années de services et les rapports de travail toujours corrects, il souhaitait que soit examinée la possibilité d’une éventuelle exception concernant son cas.

Par réponse du même jour, la Fondation de prévoyance a répondu qu’elle était tenue d’appliquer le Règlement à la lettre et ne pouvait en aucun cas y déroger. Elle ne ferait donc pas d’exception.

Le 30 mars 2010, l’employeur a adressé un courriel à l’ensemble de ses employés, leur demandant s’ils acceptaient l’adaptation du contrat au sens de la modification du Règlement de la Fondation de prévoyance. En cas de refus, le contrat de travail serait résilié. Au courriel était joint un formulaire de réponse permettant aux employés de se prononcer sur la modification dudit Règlement. Ils disposaient d’un délai au 30 avril 2010 pour le faire.

Le 29 avril 2010, l’employé a accepté la modification.

Le 14 octobre 2010, l’employé a fait valoir auprès de son employeur son droit à la retraite au 31 janvier 2011 conformément au Règlement de la Fondation de prévoyance (édition 2008). Il demandait que l’ancien art. 12 chiffre 1 du Règlement lui soit appliqué. Une copie du courrier était adressée à la Fondation de prévoyance.

Par pli du 28 octobre 2010 adressé à l’employé, l’employeur a pris acte de sa décision de prendre une retraite anticipée au 31 janvier 2011 et a indiqué qu’il l’informerait plus tard quant à sa position concernant l’art. 12 du Règlement de la Fondation de prévoyance.

Par courrier du 8 novembre 2010, l’employeur a confirmé à l’employé la position de la Fondation de prévoyance, à savoir qu’il ne pouvait pas faire valoir son droit à l’égard de l’ancien art. 12 du Règlement car l’employé ne remplissait pas les critères d’éligibilité.

Par courrier du 24 décembre 2010 adressé à l’employeur, l’employé a fait valoir que l’acte par lequel il avait accepté la modification de son contrat était nul de plein droit, respectivement invalidé, en raison de la contrainte exercée sur lui. Par conséquent, l’employeur devait lui verser le montant de la bonification, soit 200% de son salaire assuré.

Par réponse du 8 février 2011, l’employeur a expliqué que la modification du contrat n’avait été faite, ni de manière unilatérale, ni associée à une menace de congé. Elle s’était faite conformément au Règlement de la Fondation de prévoyance en vigueur, qui prévoit expressément que le Règlement est modifiable à tout moment. La modification était donc parfaitement légale et concernait l’ensemble des membres actifs de la Fondation de prévoyance. Au printemps 2010, la Fondation de prévoyance avait fait usage de ce droit et avait communiqué à l’ensemble des collaborateurs la modification de son Règlement. En l’occurrence, la situation économique était telle que l’employeur ne pouvait plus prendre en charge le versement d’un complément facultatif en cas de retraite anticipée. La modification du Règlement de la Fondation de prévoyance avait été introduite de manière correcte pour tous les collaborateurs par la voie du congé-modification. Le comportement de l’employeur n’était donc ni illicite, ni constitutif de contrainte.

Par courrier du 4 mars 2011, l’employé a relevé que l’employeur se référait à la modification du Règlement de la Fondation de prévoyance, alors qu’était litigieuse la modification du contrat de travail. Selon l’employé, la modification du contrat travail n’était pas valable car la forme écrite prévue par les Conditions complémentaires au contrat de travail pour collaborateur du service externe (ci-après CCC) n’avait pas été respectée. Par ailleurs, sa situation se distinguait clairement de celle de tous les autres collaborateurs de l’employeur : il avait été employé pendant 18 ans et avait eu 58 ans le 21 janvier 2011, soit 20 jours après l’entrée en vigueur de la modification du Règlement de la Fondation de prévoyance. La modification avait été imposée sous la menace d’une résiliation du contrat de travail, constitutive d’une véritable contrainte. Enfin, l’employeur invoquait à tort les principes régissant le congé-modification. Le courrier de l’employé valait dernière mise en demeure.

Le 26 avril 2011, l’employeur a répondu que l’employé avait librement choisi de démissionner pour prendre sa retraite anticipée au 31 janvier 2011 sachant qu’une telle décision conduirait à l’application du Règlement de la Fondation de prévoyance en vigueur dès le 1er janvier 2011. La modification du Règlement avait été approuvée par l’intégralité des employés. L’employé abusait de son droit en voulant se prévaloir de la forme écrite, non applicable au Règlement de la Fondation de prévoyance, pour établir la nullité du consentement qu’il avait valablement donné à sa modification en mars 2010. L’employeur a rappelé que ledit Règlement peut être modifié en tout temps par décision unilatérale du Conseil de fondation de la Fondation de prévoyance, qui compte au nombre de ses membres, quatre représentants élus par les travailleurs. L’employeur rejetait donc les prétentions de l’employé.

Par courrier du 3 juin 2011, l’employé a fait remarquer que la question était de savoir si l’employeur était fondé à lui imposer une modification gravement défavorable de son contrat de travail sous la menace de résilier ce contrat. Il a rappelé avoir été contraint d’accepter la modification de son contrat de travail litigieuse, sous peine de perdre toute possibilité de toucher son capital de retraite de manière anticipée en janvier 2011, comme il l’avait planifié. Concernant les arguments au sujet de la forme écrite avancés par l’employeur, ils n’étaient pas pertinents, car il s’agissait d’une modification du contrat de travail, soit la suppression d’une obligation contractée par l’employeur de verser à la Fondation de prévoyance un complément de retraite en fonction de l’ancienneté des employés.

Par acte daté du 13 décembre 2011, l’employé a saisi la Cour de céans d’une demande de paiement à l’encontre de l’employeur (ci-après défenderesse I) et de la Y___________ S.A. (ci-après défenderesse II). A titre principal, il conclut à ce que les défenderesses soient condamnées, conjointement et solidairement, à lui payer la somme de 239'558 fr. avec intérêts à 5% l’an dès le 31 janvier 2011. Subsidiairement, il conclut à ce qu’elles versent ce montant additionné des intérêts à la Fondation de prévoyance. Le demandeur explique avoir travaillé plus de 18 ans au service des deux défenderesses. Un des critères décisifs qui l’avait décidé à travailler auprès des défenderesses était qu’elles s’étaient engagées à financer un pont de retraite équivalent à 40% de son salaire assuré pour chaque année manquant jusqu’à l’âge de la retraite, mais au maximum 200% de son salaire assuré. En 2009, il avait décidé qu’il prendrait une retraite anticipée dès le 31 janvier 2011. Il explique que les rapports juridiques sont régis par le contrat de travail daté du 26 juin 2007 ainsi que par les CCC (édition juin 2007). L’art. 17 CCC prévoit l’obligation de s’affilier à la Fondation de prévoyance, dont le Règlement stipulait, jusqu’au 1er janvier 2011, une obligation contractuelle de l’employeur, à savoir que l’avoir de vieillesse était augmenté d’une bonification supplémentaire financée par l’employeur équivalent à 40% du salaire assuré pour chaque année manquant jusqu’à l’âge de la retraite. Cette bonification ne pouvait pas dépasser 200% du salaire assuré (édition 2008). Cet article avait été modifié et aucune des dispositions transitoires ne trouvaient application à sa situation spécifique, à savoir que le 21 janvier 2011, soit 20 jours après l’entrée en vigueur de la suppression de la bonification en cas de retraite anticipée, le recourant avait fêté son 58è anniversaire. Plusieurs autres collaborateurs avaient pu bénéficier du régime transitoire leur permettant de jouir du pont de retraite.

S’agissant de la recevabilité de sa demande auprès de la Cour de céans, le demandeur relève qu’il n’est pas contesté que le fait pour les défenderesses de financer un pont de retraite et de le verser au demandeur au moment de sa retraite anticipée relève d’une obligation contractuelle issue du contrat de travail et des CCC qui en font partie intégrante. Le fondement du litige est cependant propre à la prévoyance professionnelle en tant qu’il porte sur l’octroi de prestations relevant de la prévoyance professionnelle, ce même si l’action est dirigée contre les employeurs.

Quant au fond, le demandeur fonde ses prétentions sur l’art. 97 du Code des obligations, loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le code civil suisse (CO ; RS 220) relatif à la responsabilité contractuelle des défenderesses, faisant valoir que ces dernières se seraient engagées envers lui, conformément au contrat de travail et aux CCC, à verser à la Fondation de prévoyance une bonification de 200% du salaire assuré au moment de sa retraite anticipée, montant qu’il n’aurait pas pu toucher par la faute des défenderesses. Il argue du fait que les défenderesses ont procédé à une modification de son contrat de travail qui serait nulle en raison d’un vice de forme et de son caractère illicite ; subsidiairement, il fait valoir que la modification du contrat de travail doit être invalidée pour vice de consentement et, plus subsidiairement, il invoque la non-validité du congé-modification de son contrat de travail. Il s’était retrouvé au moment de la retraite anticipée dans l’impossibilité de toucher de la part de la fondation de prévoyance la bonification qui aurait dû être financée par les employeurs, ceux-ci prétendant à tort que la modification contractuelle était en vigueur. Le demandeur conclut donc au versement du dommage subi, soit le montant de la bonification qu’il aurait dû toucher, qu’il chiffre à 239'558 fr. avec intérêts à 5% l’an dès le 31 janvier 2011.

Par réponse du 3 février 2012, les défenderesses ont conclu au rejet de la demande. Elles précisent que le contrat de travail n’a pas été conclu avec la défenderesse II, de sorte que celle-ci n’a pas la légitimation passive. Elles expliquent que le contrat de travail n’inclut aucune disposition particulière s’agissant de leurs obligations en matière de deuxième pilier. Selon l’art. 12 chiffre 1 du Règlement, valable du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, en cas de retraite anticipée, l’avoir de vieillesse était augmenté d’une bonification supplémentaire équivalant à 40% du salaire assuré pour chaque année manquant jusqu’à l’âge de la retraite. Cette bonification supplémentaire, financée pas la défenderesse I, ne pouvait cependant dépasser 200% du salaire assuré. Il s’agissait d’un pont permettant aux assurés de rattraper une partie des années durant lesquelles ils cesseraient de cotiser au 2ème pilier en raison de leur départ à la retraite anticipée. Les défenderesses font valoir que le Règlement réserve la possibilité de sa révision sur décision du Conseil de fondation (art. 45 al. 1). Le 8 mars 2010, le Conseil de fondation de la Fondation de prévoyance avait pris, par voie de circulation, la décision formelle entérinant la suppression de l’art. 12 chiffre 1 du Règlement à compter du 1er janvier 2011 et le choix des dispositions transitoires. Chaque employé avait reçu dûment toutes les dispositions modifiées avec leurs conséquences. Il y était clairement mentionné qu’après le 31 décembre 2010, il ne serait plus possible aux assurés nés après 1952 de bénéficier de la bonification en cas de retraite anticipée. Personne ne s’était opposé à la modification du Règlement. En tant que le demandeur était né en 1953, il ne pouvait bénéficier d’aucune prestation au titre de l’art. 12 chiffre 1 du Règlement dans sa version 2008. En démissionnant, le demandeur savait qu’il n’aurait droit à aucune dérogation en sa faveur. Les défenderesses n’avaient jamais eu la moindre intention de faire bénéficier le demandeur d’un régime de faveur qui aurait été contraire à l’égalité de traitement qu’elles se devaient d’observer à l’égard de tous les employés. La défenderesse I avait procédé à la suppression de sa contribution au pont de retraite par le biais d’un congé-modification. L’offre modificative adressée aux employés avait été acceptée par ceux-ci, de sorte que la défenderesse n’avait procédé à aucune résiliation des contrats de travail. La suppression de la contribution de l’employeur au pont retraite était parfaitement licite dans son principe et le demandeur n’avait été soumis à aucune pression particulière. La suppression du financement de la retraite anticipée par la défenderesse I avait été effectuée de façon parfaitement licite, que ce soit à la forme ou au fond, son acceptation par le demandeur étant, en outre, valablement intervenue, il devait être admis que ce dernier n’avait subi aucun dommage résultant d’une inexécution contractuelle au sens de l’art. 97 CO. La modification était entrée en vigueur vis-à-vis du demandeur et il ne pouvait être question d’y déroger en sa faveur

Après avoir adressé une copie de cette écriture au demandeur, la Cour de céans a gardé la cause à juger.

EN DROIT

Il convient d’examiner en premier lieu la compétence de la Cour de céans pour connaître de la présente demande en paiement.

a) En vertu de l’art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP ; RS 831.40), chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (al. 1).

A Genève, conformément à l’art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la juridiction compétente est la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice.

c) Dans le cadre de contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, la compétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est doublement définie. Cette compétence est limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit. Elle l'est, également, quant à la nature du litige: il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance.

Il n'est pas toujours aisé de délimiter les compétences ratione materiae entre les juridictions civiles et les tribunaux désignés par l'art. 73 LPP. Lorsque cette compétence prête à discussion, il faut se fonder sur les conclusions de la demande et sur les faits invoqués à l'appui de ces conclusions; le fondement de la demande est alors un critère décisif de distinction (FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. I: Introduction et théorie générale, Berne 2001, p. 20, ch. 43; cf. aussi ATF 122 III 252 consid. 3b/bb, ATF 119 II 67 consid. 2a; ATFA non publié B 24/00 du 30 octobre 2001).

En application de ces principes, la jurisprudence a considéré que les voies de droit prévues par l'art. 73 LPP sont ouvertes pour décider si la résiliation des rapports de service n'est pas imputable à faute et si, par conséquent, le fonctionnaire a droit aux prestations prévues dans ce cas par les statuts: les prestations du règlement de prévoyance destinées à couvrir le risque d'un licenciement ou d'une non-réélection relèvent, également, des prestations de la prévoyance professionnelle (ATF 118 V 248). La jurisprudence a par ailleurs considéré que la clause d'un contrat de travail prévoyant l'indemnisation du travailleur pour la clientèle apportée à son employeur et l'affectation de l'indemnité au rachat d'années d'assurance dans la caisse de pensions de l'employeur n'avait, dans le cas particulier, pas sa source dans le droit de la prévoyance professionnelle; partant, le litige survenu entre l'employeur et le travailleur au sujet de l'application et l'interprétation de cette clause ne relevait pas des autorités visées par l'art. 73 LPP (ATF 122 III 57). De même, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les voies de droit de l'art. 73 LPP n'étaient pas ouvertes dans un litige se fondant sur un règlement communal visant à assurer pour les fonctionnaires concernés la transition entre le moment où ces derniers cesseraient leur activité professionnelle et celui où s'ouvrirait leur droit à la rente de vieillesse (calculée au taux maximum selon les dispositions statutaires de la caisse de pensions); ce règlement ne se fonde pas sur le droit de la prévoyance professionnelle mais sur le statut du personnel visé (ATF 127 V 29). Les voies de l’art. 73 LPP ne sont pas ouvertes s’agissant d’une prestation en capital due en plus de la prestation de libre passage et dont le financement incombe à l'employeur par un remboursement (intégral) à la caisse. Dans une telle éventualité, la prestation n'est pas destinée à couvrir un risque de prévoyance; elle a le caractère d'une indemnité à la charge de l'employeur (RSAS 1998 p. 140).

La compétence ratione materiae des autorités visées par l'art. 73 al. 1 LPP a également été niée dans le cas du non-respect par l'employeur d'une disposition d'une convention collective de travail prescrivant à ce dernier d'assurer ses employés dans le cadre de la prévoyance professionnelle pour une certaine prestation minimale en cas d'invalidité: l'action du salarié, devenu invalide, visant à obtenir de son ex-employeur le paiement de la différence entre les prestations servies par sa caisse de pensions et le montant minimum prévu par la convention collective ne relève pas d'un litige spécifique à la prévoyance professionnelle entre un employeur et un ayant droit (ATF 120 V 26). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a relevé qu’en matière de prévoyance professionnelle, le non-respect par l'employeur de ses obligations peut fonder une action en dommages-intérêts au sens de 97 CO (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, p. 537, note 123). Sous l'angle de la réparation, le travailleur doit être placé dans la même situation que celle dans laquelle il serait si l'employeur avait correctement exécuté ses obligations. Dès lors, si l’employeur omet de conclure une assurance plus étendue que le minimum légal, en violation de ses devoirs découlant de la convention collective de travail, le travailleur peut exiger, lors de la réalisation du risque et aux conditions de 97 CO, le paiement de dommages-intérêts correspondant au montant des prestations manquantes (BRÜHWILER, ibidem). En pareil cas, la prétention du travailleur est, sans conteste, de nature civile. Il s'agit d'une créance en réparation du dommage à raison de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite d'une obligation issue du contrat de travail ou de la convention collective (BRÜHWILER, ibidem); cette prétention, comme telle, ne découle donc pas de la prévoyance professionnelle au sens étroit ou au sens large (ATF 120 V 26 consid. 3b). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a encore rappelé qu’il s'était naguère déclaré incompétent pour connaître, dans le cadre de l'art. 73 al. 4 LPP, d'une action en responsabilité d'un affilié à l'encontre de l'institution de prévoyance (ATF 117 V 42 consid. 3d). De même, il a eu l'occasion de juger, dans un litige qui portait principalement sur le montant d'une prestation de libre passage, que les voies de droit prévues par l'art. 73 LPP n'étaient pas ouvertes pour l'exercice de prétentions en dommages-intérêts ou pour tort moral d'un ayant droit contre son ancien employeur (arrêt du 24 juin 1992 en la cause M., publié dans la SZS 1993 p. 157, plus spécialement consid. 6).

En l’espèce, le litige oppose un employé à son ancien employeur (soit la défenderesse I), ainsi qu’à la défenderesse II, laquelle conteste toutefois avoir été l’employeur du demandeur. Nonobstant les conclusions subsidiaires tendant au paiement de la somme réclamée à la Fondation de prévoyance, celle-ci n’est pas mise en cause. L’action ouverte par le demandeur tend à faire condamner les défenderesses au versement de 239'558 fr. avec intérêts à 5% l’an dès le 1er février 2011 à titre de dommages et intérêts. Le demandeur fonde ses prétentions sur l’art. 97 CO relatif à la responsabilité contractuelle des défenderesses, faisant valoir que ces dernières se seraient engagées envers lui, conformément au contrat de travail et aux CCC, à verser à la Fondation de prévoyance une bonification de 200% du salaire assuré au moment de sa retraite anticipée, montant qu’il n’aurait pas pu toucher par la faute des défenderesses. Il argue du fait que les défenderesses ont procédé à une modification de son contrat de travail qui serait nulle en raison d’un vice de forme et de son caractère illicite ; subsidiairement, il fait valoir que la modification du contrat de travail doit être invalidée pour vice de consentement et, plus subsidiairement, il invoque la non-validité du congé-modification de son contrat de travail.

La Cour de céans ne peut que constater que les prétentions que fait valoir le demandeur portent sur le paiement de dommages et intérêts par les employeurs et que ces prétentions sont fondées sur la prétendue inexécution par ceux-ci d’obligations qui résulteraient du contrat de travail et des CCC applicables entre les parties. Il s’ensuit que la présente contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle de sorte que le litige n’est pas de la compétence de la Cour de céans.

Pour ce motif, la demande doit être déclarée irrecevable.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare la demande irrecevable.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nancy BISIN

La présidente

Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le