POUVOIR JUDICIAIRE
A/1437/2011 ATAS/57/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 30 janvier 2011
9ème Chambre
En la cause
Monsieur G__________, domicilié à Gaillard, France, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Eve DOLON-DELALOYE
demandeur
contre
S__________ CONSEILS EN PATRIMOINE (SUISSE) SA, sise à Baar, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Carlo LOMBARDINI
défenderesse
EN FAIT
S__________ CONSEILS EN PATRIMOINE (Suisse) SA (ci-après: S__________ SA), dont le siège se trouve à Baar (ZG), est une société anonyme de droit suisse active dans le domaine de l'intermédiation en assurances et le conseil financier.
Monsieur G__________, de nationalité française et domicilié en France, a conclu avec S__________ SA, le 6 mars 2003, une "convention de collaboration" prévoyant une période d'essai de quatre semaines devant débuter le 13 juin 2003. La convention prévoyait que, pendant la période d'essai, le collaborateur devait fournir certains documents (extrait du casier judiciaire, attestation de l'office des poursuites, etc.), suivre l'intégralité des mesures de formation, étudier d'une manière adéquate les contenus de la formation et collaborer activement dans le cadre des objectifs fixés. S__________ allait ensuite décider du "bien fondé" d'un contrat de collaboration conventionnel. La convention comportait les dates et heures de cours de formation.
Le 18 juillet 2003, les parties ont signé un contrat de collaboration aux termes duquel Monsieur G__________ exerçait une activité de consultant. L'art. 2.1 de cette convention définit le consultant en tant qu'"intermédiaire indépendant non salarié au sens défini par l'art. 412 ss CO. Il exerce, en tant que tel, sa profession principale ou secondaire. Il n'est ni employé ni agent de S__________." Le consultant agit en tant que conseiller et négociateur. Il n'a aucun pouvoir de représentation de S__________ (art. 2.2). Il est pleinement responsable d'observer les dispositions juridiques en France en ce qui concerne les déclarations en matière d'assurances sociales (art. 2.3); en tant qu'indépendant, il doit conclure lui-même toutes les assurances nécessaires (art. 2.4). Dès qu'il a atteint un niveau de coordinateur conformément au plan de carrière, le consultant a droit à la conclusion d'un contrat supplémentaire au contrat de collaboration (art. 2.6).
Par ailleurs, les directives et instructions commerciales de prospection de S__________ étaient partie intégrante du contrat (art. 3). Le consultant percevait une commission pour la conclusion d'un contrat dans laquelle il a agi comme négociateur. Les remboursements de frais ou autre rémunération étaient expressément exclus (art. 4.1). Le consultant avait le droit de prospecter sans limitation territoriale à l'intérieur de l'Etat français (art. 5.1). Il était libre de choisir "s'il veut ou non travailler pour S__________ et comment et quand il veut travailler pour elle (art. 412 ss CO)" (art. 6.1). Dans son travail, il devait faire preuve de la "diligence d'un commerçant prudent et avisé".
La convention contient une élection de for en faveur des tribunaux zougois (art. 8.3).
Selon la défenderesse, il s'agit d'un contrat de collaboration "France". Le contrat de collaboration "Suisse", dont elle a produit un exemplaire définit, à l'art. 5.1, le territoire de la Confédération helvétique et de la Principauté du Liechtenstein.
Le 8 novembre 2003, le collaborateur a adressé à S__________ SA une "demande de partenariat commercial". Cette demande a donné lieu à un entretien avec M. H__________, désigné comme cadre dans le document précité. Il soutient avoir a exercé cette activité depuis les bureaux de H__________ Conseils en Patrimoine Sàrl.
Il allègue que cette dernière société avait été créée sur demande de S__________ SA, afin de développer les affaires de celle-ci.
Le 1er mai 2004, le demandeur a été promu Financial Adviser par S__________ SA. Selon le "plan de carrière", les critères de promotion sont liés aux performances financières des agents.
L'intéressé soutient avoir suivi M. H__________ dans les locaux loués à Archamps (France), à partir de juillet 2004, tout en continuant à démarcher des clients suisses à Genève. Dans un courriel adressé le 19 août 2005 à S__________, le demandeur a indiqué son adresse professionnelle en France.
Le 4 janvier 2005, le demandeur a conclu un "contrat de mandataire libre" avec S__________ France Sàrl.
Dès mai 2006, S__________ SA a versé des cotisations sociales en faveur du demandeur, avec effet rétroactif au 1er janvier 2006. Le 18 octobre 2006, elle a déposé une demande pour frontalier, indiquant que le demandeur était engagé en qualité de conseiller financier, l'adresse professionnelle étant le Quai du Seujet 10 à Genève.
Par ailleurs, selon l'extrait SIREN, établi par le Service statistique de l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), le demandeur a cessé toute activité indépendante en France le 31 décembre 2006.
Selon la liste des clients du demandeur, la majeure partie était domiciliée en France.
Par convention signée le 29 février 2008, les parties ont mis un terme à leur collaboration. Le demandeur était autorisé à conserver 88 clients selon la liste annexée. Il devait toutefois rendre les dossiers "de tous les autres clients administrés et prospectés pour le compte de S__________ par lui ou ces collaborateurs directs ou indirects". La convention était soumise au droit suisse, le for étant à Zoug.
Selon le demandeur, il a, notamment, perçu les sommes suivantes de S__________ SA : 5'038 fr. 10 en 2003, 30'035 fr. en 2004 et 27'979 fr. en 2005.
Par jugement du 19 avril 2011, le Conseil de prud'hommes d'Annemasse a retenu que le demandeur et la Sàrl Société S__________ Conseils en patrimoine France avaient été liés par un contrat d'indicateur d'assurances entre le 1er janvier 2004 et le 29 février 2008. Le demandeur s'était inscrit au registre du commerce (français), avait exercé librement son activité et supportait la charge de ses frais professionnels de déplacement. Il avait la possibilité d'exercer une activité complémentaire libre. Il était ainsi au bénéfice du statut de travailleur indépendant, qu'il n'avait jamais contesté pendant la durée du contrat et était mal venu de venir revendiquer, pour des raisons financières évidentes, le statut de salarié.
Par acte déposé le 16 mai 2011 au greffe de la Cour de justice à Genève, le demandeur a ouvert action en paiement contre S__________ SA, concluant à ce que cette société soit condamnée à déclarer aux institutions compétentes le salaire qu'il a réalisé auprès de S__________ SA du 6 mars 2003 au 29 février 2008 et à verser l'intégralité des cotisations AVS et LPP auprès de son institution de prévoyance (ch. 4 et 5), ainsi qu'à verser l'intégralité des cotisations LPP pour les années 2003 à 2005 également auprès de son institution de prévoyance, sous suite de frais. Préalablement, il demande que soit ordonné à S__________ SA et à toute institution de prévoyance professionnelle de produire tous documents utiles à la détermination des cotisations.
S__________ a conclu, principalement, à l'irrecevabilité de la demande en raison de l'incompétence rationae loci, subsidiairement à l'irrecevabilité du chef de conclusions tendant à ce que S__________ soit condamnée à verser les cotisations AVS sur le compte du demandeur et au rejet de la demande pour le surplus et, plus subsidiairement, au déboutement du demandeur.
Dans sa réplique, le demandeur a précisé que sa demande portait, s'agissant des cotisations AVS, sur la période antérieure au 1er janvier 2006 (p. 6 in fine). Le for était à Genève, dès lors qu'il avait été engagé à Genève. Sa demande n'était pas prescrite, le délai de prescription ne courant qu'à partir du moment où la décision d'assujettissement - qu'il demandait à la Cour de rendre - était entrée en force. Pour le surplus, il reprend, pour l'essentiel, les arguments déjà développés.
Dans sa réplique, S__________ SA a persisté dans ses conclusions.
Lors de l'audience du 5 décembre 2011, le demandeur a expliqué avoir travaillé depuis son engagement en 2003 à janvier 2005 dans les locaux de la défenderesse en Suisse. A partir de juillet 2004, il passait environ 50% dans les locaux suisses et 50% dans les locaux français de S__________. Il avait signé son contrat en 2003 dans les locaux genevois de S__________ SA. Il reconnaissait qu'à partir de janvier 2006, l'ensemble des cotisations AVS et LPP avaient été versées. La défenderesse a exposé ne pas avoir eu de succursale à Genève. M. H__________, conseiller de S__________ SA, avait recruté le demandeur avec l'accord de celle-ci. Ce dernier a confirmé que l'entretien d'embauche avait eu lieu avec M. H__________, dans les locaux sis rue E__________; l'enseigne indiquait uniquement S__________ SA. La défenderesse a encore précisé que le contrat du 18 juillet 2003 porte la signature de M. K__________, gérant de S__________ SA. Elle avait décidé d'affilier les conseillers, sur une base volontaire, à la suite de discussions qu'elle avait eues avec l'AVS.
Selon le document produit, à la demande de la Cour, par la défenderesse, l'affiliation du demandeur à la caisse de prévoyance professionnelle a eu lieu le 31 mai 2006, avec effet au 1er janvier 2006.
Les parties ont été informées, le 18 janvier 2012, que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10). Selon l'art. 134 al. 1 let. b LOJ, elle connaît également des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (art. 331 à 331e du Code des obligations ; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 ; art. 142 code civil).
La compétence fonctionnelle de la Cour est ainsi établie s'agissant des prétentions relatives à l'assurance de prévoyance professionnelle (LPP).
En revanche et comme le relève la défenderesse, en tant que le demandeur prend des conclusions ayant trait aux cotisations de l'assurance vieillesse, la Cour ne peut statuer. En effet, l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 LOJ n'attribue à la Cour la compétence de statuer en matière AVS que dans le cadre d'une contestation au sens de l'art. 56 LPGA. Or, en l'espèce, aucune décision au sens de l'art. 56 LPGA n'a été rendue s'agissant des cotisations AVS. La Cour ne peut ainsi se prononcer sur cet aspect du litige. Sous cet angle, la demande est donc irrecevable.
Celle-ci est ainsi circonscrite à la question de savoir si la défenderesse devait déclarer le demandeur auprès de l'assurance de prévoyance professionnelle, pour la période du 6 mars 2003 et le 31 décembre 2005 (la période postérieure à partir du 1er janvier 2006 n'est plus contestée).
La demande respecte, en outre, la forme prévue à l'art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; RSG E 5 10).
Le litige revêt un aspect international, dès lors que le demandeur est domicilié en France et que la défenderesse soutient qu'il aurait exercé son activité depuis le territoire français. Il convient donc, au préalable, de déterminer le for et le droit applicable au présent litige.
L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. Selon l'art. 1 par. 1 de l'Annexe II de l'ALCP - intitulée «Coordination des systèmes de sécurité sociale», fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) - en relation avec la Section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: Règlement 1408/71; RS 0.831.109.268.1), ainsi que le Règlement (CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement (CEE) no 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté ou des règles équivalentes. L'art. 80a LAI, entré en vigueur le 1er juin 2002 (RO 2002 688 et 700), en même temps que l'ALCP, renvoie à cet accord et auxdits deux règlements de coordination. Le terme «État(s) membre(s)» figurant dans ces actes est considéré renvoyer, en plus des États membres de l'Union européenne parties à l'ALCP, à la Suisse (cf. art. 1 par. 2 de l'Annexe II de l'ALCP).
Le Titre II du Règlement 1408/71 (art. 13 à 17bis) contient des règles qui permettent de déterminer la législation applicable pour toute la généralité des cas. L'art. 13 par. 1 énonce le principe de l'unicité de la législation applicable en fonction des règles contenues aux art. 13 par. 2 à 17bis, dans le sens de l'applicabilité de la législation d'un seul État membre. En principe, le travailleur salarié est soumis à la législation de son État d'occupation salariée, même s'il réside sur le territoire d'un autre État membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat membre. L'État compétent est en principe l'État d'emploi (principe de la lex loci laboris; art. 13 par. 2 let. a du Règlement 1408/71; ATF 133 V 137 consid. 6.1 p. 143).
Les art. 14 à 17bis du règlement n° 1408/71 contiennent toutefois plusieurs règles spéciales de rattachement. Ainsi, en vertu de l'art. 14 al. 3 dudit règlement, la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d’un État membre dans une entreprise qui a son siège sur le territoire d’un autre Etat membre et qui est traversée par la frontière commune de ces États est soumise à la législation de l’État membre sur le territoire duquel cette entreprise a son siège.
Le Tribunal fédéral a que le travailleur frontalier, à savoir celui qui réside sur le territoire français, mais travaille en Suisse, est soumis à la législation sociale suisse (ATF 132 V 53 consid. 4.1).
Il découle de ce qui précède que la législation suisse est applicable au cas d'espèce, que l'on considère que le demandeur a exercé son activité à Genève ou en France.
S’agissant du for de l’action, celui-ci est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP). Conformément à l'art. 73 al. 2 LPP, la procédure est gouvernée par les principes de simplicité et de rapidité. L'application de ces principes, qui ont d'ailleurs une portée générale en droit fédéral des assurances sociales, doit permettre aux assurés d'accéder facilement au juge et d'obtenir une décision le plus rapidement possible et sans formalisme excessif (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2e éd. 2009, n. 24 ss ad art. 61).
Le demandeur soutient avoir été engagé à Genève. Lors de l'audience de comparution des parties, le demandeur a indiqué avoir signé le contrat le liant à la défenderesse dans les locaux sis à la rue des E__________, portant l'enseigne de la défenderesse. Cette dernière n'a pas contesté ces allégations. Elle a précisé qu'elle avait autorisé M. H__________ à recruter le demandeur; la signature figurant sur le contrat du 18 juillet 2003 était celle d'un gérant de S__________ SA. La défenderesse a ainsi laissé créer l'apparence que les locaux sis à la rue des E__________ constituaient un de ses lieux d'exploitation. Partant, il convient d'admettre la compétence à raison du lieu des tribunaux genevois.
a) Aux termes de l’art. 41 al. 2 LPP, en vigueur depuis le 1er janvier 2005 et dont la teneur est parfaitement identique à celle de l'art. 41 al. 1 LPP valable jusqu'au 31 décembre 2004, les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 CO sont applicables. Selon la jurisprudence qu'invoque la défenderesse, le délai de prescription ne commence à courir que lorsque la décision d'affiliation est devenue définitive. Cette jurisprudence ne s'applique cependant que lorsque l'employé est affilié d'office. Lorsque l'employé est déjà affilié, l'exigibilité de la cotisation coïncide avec le moment où celle-ci est due pour la prestation de travail rendue (ATF 136 V 73 consid. 3.3). Selon l'art. 66 al. 4 LPP, l'employeur doit transférer à l'institution de prévoyance sa contribution et celle des salariés au plus tard à la fin du premier mois suivant l'année civile ou l'année d'assurance pour laquelle les cotisations sont dues.
Aux termes de l'art. 135 CO, la prescription est interrompue lorsque le débiteur reconnaît la dette, notamment en payant des intérêts ou des acomptes, en constituant un gage ou en fournissant une caution (ch. 1); ou lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une requête de conciliation, par une action ou une exception devant un tribunal ou un tribunal arbitral ou par une intervention dans une faillite (ch. 2).
b) En l'espèce, la défenderesse a affilié le demandeur le 31 mai 2006, avec effet au 1er janvier 2006. Il n'est pas allégué qu'il s'agirait d'une affiliation d'office; le demandeur soutient à cet égard que ce n'est que suite à son insistance que son affiliation a eu lieu. Quoi qu'il en soit, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une affiliation d'office, la date de l'affiliation n'est pas déterminante pour le cours de la prescription. Il convient plutôt de se référer à l'exigibilité des cotisations antérieures, qui étaient, au plus tard, dues au 31 janvier 2006 pour l'année 2005 et au 31 janvier des années précédentes pour les années précédentes. Le délai de prescription pour les cotisations antérieures au 1er janvier 2006, a ainsi, au plus tard, commencé à courir le 31 janvier 2006.
Le seul acte interruptif de prescription au sens de l’art. 135 CO est le dépôt de la demande en justice, intervenu le 16 mai 2011. La procédure intentée en France, devant la juridiction prud'homale, était dirigée contre S__________ France Sàrl, avec qui le demandeur était lié par un contrat distinct. Il n'a pas attrait la société suisse à cette procédure et n'a pas allégué avoir, d'une quelque autre manière, interrompu la prescription à l'encontre de cette dernière. Aucun élément ne permet non plus de retenir que l'employeur aurait, d'une quelconque manière, reconnu devoir affilier le demandeur également pour la période antérieure au 1er janvier 2006. Partant, les prétentions du demandeur pour cette période sont prescrites. Il sera ainsi débouté de sa demande, dans la mesure de sa recevabilité.
Au vu de l'issue du litige, les conclusions préalables du demandeur deviennent sans objet.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare la demande recevable uniquement en ce qui concerne les prétentions relatives à la prévoyance professionnelle (LPP).
Au fond :
Déboute le demandeur de ses conclusions.
Condamne le demandeur à verser à la défenderesse une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Maryse BRIAND
La présidente
Florence KRAUSKOPF
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le