ATAS/11/2012

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2958/2011 ATAS/11/2012

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 9 janvier 2012

6ème Chambre

En la cause

Madame C__________, domiciliée à Aïre

recourante

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, Glacis-de-Rive 6, case postale 3039, 1211 Genève 3

intimé

EN FAIT

Mme C__________ (ci-après : l'assurée), née en 1968, a travaillé en qualité d'assistante des ressources humaines et ventes pour la société de publications nouvelles (ci-après : l'employeur) depuis le 13 janvier 1988, à un taux de 70 %.

Le 25 octobre 2010, l'employeur a écrit à l'assurée en rappelant que malgré sa proposition (intervenue suite à la baisse du chiffre d'affaires depuis plusieurs années) de ramener le temps de travail de l'assurée à 40 % (à la place des 20 % initialement prévus), celle-ci avait refusé cette offre, de sorte qu'il se voyait dans l'obligation de mettre un terme au contrat de travail pour le 30 avril 2011.

Le 1er mars 2011, l'assurée s'est inscrite auprès de l'assurance-chômage et a requis des prestations à compter du 1er mai 2011 (auprès de la caisse de chômage UNIA) et un délai-cadre a été ouvert en sa faveur le 2 mai 2011.

Le certificat de travail de l'assurée, signé par l'employeur, du 30 avril 2011 mentionne que "suite à une baisse considérable de notre chiffre d'affaires, nous devons malheureusement mettre un terme à notre collaboration".

Le 2 mai 2011, l'assurée a écrit à la caisse de chômage UNIA que son employeur l'avait informée, après vingt-trois ans d'activités, que son temps de travail allait passer de 10 % à 20 %, puis finalement à 40 %, avec deux jours de travail imposés (lundis et mardis); vu l'horaire de travail proposé, il lui était impossible de trouver un autre poste à temps partiel, ce qui avait motivé son refus. Finalement son poste n'avait pas été repourvu après son départ. Elle n'avait jamais reçu d'information quant à la possibilité de compenser les 30 % perdus par des prestations de chômage, ni par son employeur, ni par l'assurance-chômage (lors de son passage en janvier 2011).

Par décision du 27 mai 2011, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE) a prononcé une suspension du droit à l'indemnité de l'assurée de 31 jours en relevant que l'employeur avait proposé à l'assurée un nouveau poste à 40 %, proposition que l'assurée avait refusé, sans s'assurer d'un nouvel emploi, de sorte qu'elle avait commis une faute grave.

Le 1er juin 2011, l'assurée a fait opposition à la décision du 27 mai 2011 en faisant valoir que son poste n'avait pas été repourvu et que celui à 40 % aurait été certainement supprimé dans les semaines à venir, que l'horaire imposé l'empêchait de trouver un autre travail à 50 %, généralement proposé sur un horaire de tous les matins ou tous les après-midis, qu'un revenu de 2'100 fr. au lieu de 3'740 fr. n'était pas convenable, qu'elle s'était sentie piégée de sorte qu'elle avait refusé sa proposition, qu'elle avait eu un entretien à l'Office régional de placement (ORP) en janvier 2011 et le 1er mars 2011 pour effectuer son inscription au cours desquels on ne lui avait pas mentionné qu'elle pouvait demander une compensation de son 30 %, qu'elle s'était rendue le 2 mai 2011 à la caisse de chômage UNIA et que c'était seulement à cette occasion qu'on lui avait signalé qu'elle aurait pu obtenir un chômage partiel, qu'elle s'était pliée à toutes les obligations découlant du chômage et qu'elle avait fait preuve d'honnêteté.

Le 1er juillet 2011, l'assurée a retrouvé un emploi auprès de X__________ SA en tant que secrétaire de direction à 100 % et sa fiche d'inscription a été annulée par l'OCE.

Par décision du 29 août 2011, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assurée en mentionnant que le fait de travailler les lundis et mardis n'empêchait pas de retrouver un poste à 50 % du mercredi au vendredi et que le revenu de 2'100 fr. était convenable puisqu'il correspondait à un taux de travail de 40 %, qu'elle avait ainsi refusé un travail convenable sans être assurée d'obtenir un nouvel emploi.

Le 28 septembre 2011, l'assurée a recouru auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l'encontre de la décision sur opposition du 29 août 2011 en relevant qu'elle connaissait un assuré qui avait lui-même donné son congé et qui avait été pénalisé de la même manière, soit 31 jours de suspension, ce qui n'était pas acceptable car elle-même avait été licenciée et qu'elle avait œuvré pour retrouver un emploi le plus rapidement possible, ce qui s'était concrétisé depuis le 1er juillet 2011.

Le 26 octobre 2011, l'OCE a conclu au rejet du recours.

Le 18 novembre 2011, X__________ SA a attesté qu'il était inconcevable d'engager une secrétaire de direction pour une occupation à moins de 80 %, ou encore du mercredi au vendredi et qu'avec un tel horaire imposé elle n'aurait jamais pu engager l'assurée.

Le 21 novembre 2011, la Cour de céans a ordonné une audience de comparution personnelle des parties. La recourante a déclaré :

"J'ai retrouvé un emploi en juillet 2011 que j'ai toujours actuellement. J'ai toujours travaillé à 70 % pour mon ancien employeur, d'abord à 100 % puis à 70 %. J'étais secrétaire de direction et mon employeur m'a proposé, en raison de problèmes économiques, de diminuer mon temps de travail d'abord à 20 % puis il a été d'accord pour un 40 %. Seul mon poste a été touché par cette mesure. J'ai refusé cette proposition car l'horaire était imposé sur lundi-mardi et je souhaitais retrouver un poste de secrétaire de direction ce qui ne me paraissait pas possible du mercredi au vendredi. J'étais disposée à travailler à 100 %. J'ai continué de travailler à 70 % jusqu'à fin avril 2011. En janvier je me suis rendue au Glacis de Rive déposer mon dossier chômage mais on m'a répondu que c'était prématuré et je suis revenue en mars 2011 où mon dossier a été ouvert. J'ai exposé en janvier qu'on m'avait proposé de réduire mon temps de travail ce que j'avais refusé de sorte que j'avais été licenciée. On m'a simplement répondu qu'il fallait que je vienne m'inscrire au mois de mars. Si j'avais su que le chômage pouvait indemniser ma perte de salaire j'aurais accepté de travailler à 40 % en attendant de trouver un poste à 100 %. Je n'ai à aucun moment reçu cette information. J'ai ensuite été finaliser mon inscription au Bouchet et là encore personne ne m'a informé d'une indemnisation partielle. C'est uniquement début mai qu'une personne de la caisse Unia m'a dit que je pouvais maintenir mon 40 % tout en recevant une indemnité. Lorsque mon employeur m'a proposé de diminuer mon temps de travail je ne me suis pas renseignée sur mes droits et je n'ai pas imaginé qu'une indemnisation était possible. A la suite de mon départ, l'employeur a réparti les tâches de mon poste sur plusieurs personnes. J'ai uniquement reçu 9 jours d'indemnités sur les deux mois de chômage. J'ai fait tout mon possible pour retrouver un emploi et j'ai fait tout ce que je pouvais dans le cadre des obligations du chômage de sorte que j'ai effectivement retrouvé du travail début juillet 2011".

La représentante de la caisse a déclaré :

"Dans le cas de la recourante il n'y avait pas de raison que l'employé la renseigne sur l'indemnisation partielle dès lors que le licenciement avait déjà été prononcé. Le cas aurait été différent si elle était venue se renseigner au guichet à la suite de la proposition de l'employeur de diminuer son temps de travail".

Le 28 novembre 2011, l'OCE a précisé que dans la mesure où l'employeur de la recourante lui avait fait une proposition de modification de contrat de travail impliquant la continuation des rapports de travail à un taux de 40 % au lieu de 70 % et dans la mesure où cette modification du contrat aurait eu pour effet de transformer un revenu réputé convenable en gain intermédiaire donnant droit à des indemnités compensatoires, la suspension de 31 jours prononcées par le service juridique ne devrait porter que sur la différence entre l'indemnité journalière et l'indemnité compensatoire selon la méthode du calcul proportionnel du dommage (SECO, directive 030 - Bulletin LACI D19 et 030 Bulletin LACI D68). N'ayant pas connaissance du montant effectif du salaire mensuel brut réduit proposé par son employeur à la recourante, le service juridique n'était toutefois pas en mesure de procéder audit calcul proportionnel.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).

L'objet du litige porte sur le bien-fondé de la suspension du droit à l'indemnité de la recourante pour une durée de 31 jours.

a) Selon l'art. 16 al. 1, 2 let. i et 3 LACI, en règle générale, l’assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage (al. 1). N’est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l’obligation d’être accepté, tout travail qui procure à l’assuré une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si l’assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l’art. 24 (gain intermédiaire); l’office régional de placement peut exceptionnellement, avec l’approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70 % du gain assuré (al. 2 let. i). L’assuré ne peut être contraint d’accepter un travail dont la rémunération est inférieure à ce qu’elle devrait être compte tenu de la réduction de sa capacité de travail (al. 3 2ème phrase).

Selon l'art. 24 al. 1 à 4 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité indépendante (al. 1). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3) (al. 3). Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d’un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail (al. 3bis). Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l’activité visée à l’al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d’indemnisation (al. 4).

Selon l'art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l'assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but.

Selon l'art. 41a OACI, lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Lorsque le droit aux indemnités compensatoires visées à l’art. 24, al. 4, LACI, est épuisé, un revenu correspondant à 70 pour cent ou plus du gain assuré est réputé convenable (al. 2). Lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans un délai d’un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification des conditions du contrat, le gain intermédiaire n’est pas reconnu et l’assuré n’a droit à aucune indemnité a. si la réduction du temps de travail est assortie d’une diminution de salaire non proportionnelle; b. si le temps de travail est maintenu, mais le salaire diminué (al. 3). Si l’assuré a épuisé son droit aux indemnités compensatoires visées à l’art. 24, al. 4, LACI, le revenu provenant d’un travail réputé non convenable qu’il réalise pendant une période de contrôle est déduit de l’indemnité de chômage à laquelle il a droit (al. 4).

Selon l'art. 45 al. 3 et 4 OACI, la suspension dure: a. de 1 à 15 jours en cas de faute légère; b. de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne; c. de 31 à 60 jours en cas de faute grave (al. 3). Il y a faute grave lorsque, sans motif valable, l’assuré: a. abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d’obtenir un nouvel emploi; ou qu’il b. refuse un emploi réputé convenable (al. 4).

b) Lorsqu’un assuré perd son emploi parce qu’il n’accepte pas les modifications du contrat de travail imposées par son employeur (résiliation pour modification du contrat de travail), son droit à l’indemnité est suspendu dans la mesure où le travail refusé restait convenable au sens de l’art. 16 LACI. Si la modification du contrat de travail a pour effet de transformer un revenu réputé convenable en gain intermédiaire donnant droit à des indemnités compensatoires au sens de l’art. 41a OACI, la suspension portera uniquement sur la différence entre l’indemnité journalière et l’indemnité compensatoire, puisque ce n’est que dans cette mesure que le chômage est fautif (030-Bulletin LACI/D19).

L'assuré qui n’observe pas les prescriptions de contrôle ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable (assigné officiellement ou non) ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but, est suspendu dans son droit à l'indemnité. Une modification unilatérale du contrat de travail implique dans tous les cas une résiliation du contrat de travail par l’employeur et le respect du délai de congé. Les rapports de travail prennent ainsi juridiquement fin par le fait de ce dernier. Le refus d’accepter la modification du contrat de travail au terme du délai de congé est une circonstance indépendante de la résiliation. Ce refus peut être constitutif d’une violation de l’obligation d’accepter un emploi convenable non assigné et donner lieu à une suspension du droit à l’indemnité sur la base de l’art. 30, al. 1, let. d, LACI. L’examen de ce motif de suspension relève de la compétence de l’autorité cantonale selon les art. 30, al. 2, LACI et 16, al. 1, OACI. Il en va de même lorsque l’assuré refuse l’offre de l’employeur de poursuivre les rapports de travail au-delà du terme prévu par le contrat de durée déterminée ou par le contrat d’apprentissage. Il se peut que l’autorité cantonale n’ait pas connaissance du refus de l’assuré mais qu'il ressorte de sa demande d’indemnités de chômage ou de l’attestation de l’employeur en mains de la caisse de chômage. Dans ce cas, celle-ci en informe l’autorité cantonale (030-Bulletin LACI/D34).

L'assuré est tenu d'accepter et de conserver un gain intermédiaire tant qu'il a droit à des indemnités compensatoires (030-Bulletin LACI/D66).

L'assuré qui refuse ou cesse une activité en gain intermédiaire viole son obligation de diminuer le dommage et est passible d'une suspension de son droit à l'indemnité pour chômage fautif. En conséquence il doit être sanctionné par la caisse (030-Bulletin LACI/D67).

La durée de la suspension est fixée selon le barème applicable pour refus ou abandon d'un emploi réputé convenable. La suspension porte uniquement sur la différence entre le montant de l'indemnité journalière à laquelle l'assuré a droit et celui de l'indemnité compensatoire ou de la différence qu’il touche. Il ne peut en effet, au regard des principes de causalité et de proportionnalité, être tenu pour responsable de la prolongation de son chômage qu’à hauteur de cette différence (030-Bulletin LACI/D68).

Selon l'échelle des suspensions à l'intention de l'autorité cantonale et des ORP, le refus d'un emploi convenable ou d'un emploi en gain intermédiaire à durée indéterminée assigné à l'assuré ou qu'il a trouvé lui-même est sanctionné, pour un premier refus par une suspension du droit à l'indemnité de 31 à 45 jours (030-Bulletin LACI/D 72 - 112.B.1).

c) Aux termes de l'art. 27 al. 1 LPGA, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus, dans les limites de leur domaine de compétence, de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. L'art. 27 al. 2 LPGA prévoit le droit pour chacun d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Cette disposition est étroitement liée au principe constitutionnel d'après lequel les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir conformément au principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.). Lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, le défaut de renseignement est assimilé à une déclaration erronée de sa part qui peut, à certaines conditions, obliger l'autorité à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst. (ATF 131 V 472 consid. 5 p. 480). Parmi les conditions posées par la jurisprudence (voir ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 636 s.), il faut que l'absence de renseignement ou de conseil ait conduit l'assuré à adopter un comportement préjudiciable (cf. BORIS RUBIN, L'obligation de renseigner et de conseiller dans le domaine de l'assurance-chômage (articles 27 LPGA et 19a OACI), in DTA 2008, p. 102) (ATF du 18 mai 2011 8C 406/2010).

En l'espèce, la recourante s'est vue imposer par son employeur une diminution de son taux d'activité de 70 à 40 % en raison de problèmes économiques de l'entreprise. Elle a refusé cette proposition, de sorte qu'il convient d'admettre qu'elle a refusé un travail convenable puisqu'il s'agissait de la même activité à un taux inférieur, laquelle aurait pu être prise en compte comme gain intermédiaire et donner droit à une indemnisation compensatoire au sens de l'art. 41a OACI.

Selon l'art. 45 OACI, le refus d'un emploi réputé convenable est considéré comme une faute grave et entraîne une suspension du droit à l'indemnité d'au minimum 31 jours.

Cependant, les circonstances particulières du cas d'espèce, amènent à qualifier le refus de la recourante d'accepter la proposition de son employeur de faute de gravité moyenne dès lors que c'est uniquement par ignorance de la possibilité de bénéficier d'une indemnisation compensatoire et la constatation, non sans fondement objectif, qu'une autre activité à temps partiel devant s'exercer du mercredi au vendredi uniquement serait très difficile, voire impossible à trouver, que la recourante a refusé une diminution de son taux de travail à 40 %, pour se concentrer sur la recherche d'un emploi à plein temps, d'ailleurs rapidement trouvé puisque son contrat auprès de son nouvel employeur a débuté le 1er juillet 2011 déjà. Or, aux termes de l'art. 16 al. 2 let. i LACI, un travail qui procure, comme en l'espèce, une rémunération inférieure à 70 % du gain assuré n'est en principe pas considéré comme convenable. Il ne le devient que si l'assurée touche des indemnités compensatoires. Or, l'assurée n'était pas informée, au moment où elle a refusé la modification de son contrat de travail, de la possibilité de bénéficier d'une indemnisation compensatoire, de sorte qu'elle a estimé avec raison que, de ce point de vue là, l'activité proposée n'était pas convenable. Par ailleurs, la recourante était convaincue que son poste à 40 % serait en réalité supprimé, ce qui a effectivement été le cas après son départ le 30 avril 2011, l'employeur n'ayant pas repourvu le poste laissé vacant, même à un taux inférieur. En outre, la proposition initiale faite par l'employeur était celle d'un poste très réduit, soit à 20 % ce qui constitue une diminution drastique du cahier des charges dudit poste et un indice que l'employeur avait très vraisemblablement l'intention de supprimer le poste à brève échéance, ce qui accentuait encore, du point de vue de la recourante, le caractère précaire de la proposition.

Cependant, on peut reprocher à la recourante de ne pas avoir pris tous les renseignements utiles auprès de l'assurance-chômage avant de refuser la proposition de son employeur. En effet, au moment où la recourante s'est pour la première fois présentée à l'ORP, soit en janvier 2011, l'employeur avait déjà, soit le 25 octobre 2010, notifié la résiliation du contrat de travail de sorte que l'on ne saurait retenir une violation de la part de l'assureur de son obligation de renseigner les assurés sur leurs droits et obligations au sens de l'art. 27 LPGA, en particulier une obligation d'attirer l'attention de l'assurée sur les conséquences d'un refus d'accepter la proposition de son employeur, cette dernière ayant déjà été licenciée.

Il convient ainsi de retenir une faute de gravité moyenne à l'encontre de la recourante, consistant en l'omission de prendre tous renseignements utiles avant de refuser l'emploi proposé.

Compte tenu de ce qui précède, la suspension de 31 jours sera ramenée à 16 jours (art. 45 al. 3 let. b OACI).

Par ailleurs, conformément à la directive D68 précitée (030 - Bulletin LACI /D66-D68) la sanction ne peut porter que sur la différence entre le montant de l'indemnité journalière à laquelle l'assurée a droit et celui de l'indemnité compensatoire.

Il incombera à l'intimé, voire à la caisse de chômage UNIA, de calculer le montant précité et de rectifier la sanction en conséquence.

Partant, le recours sera partiellement admis et la décision litigieuse réformée en ce sens que la durée de la suspension est réduite de 31 à 16 jours, au sens des considérants.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Réforme la décision de l'OCE du 29 août 2011 en ce sens que la durée de la suspension est réduite de 31 à 16 jours, au sens des considérants.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nancy BISIN

La présidente

Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le