ATAS/3/2012

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2437/2011 ATAS/3/2012

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 10 janvier 2012

2ème Chambre

En la cause

Madame S____________, domiciliée à Chêne-Bourg, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître KÖNEMANN Caroline

recourante

contre

SERVICE DES PRESTATIONS COMPLEMENTAIRES, sis route de Chêne 54, 1208 Genève

intimé

EN FAIT

MadameS____________, née en 1946 (ci-après l'assurée ou la recourante) a sollicité des prestations complémentaires le 22 novembre 2004 et mentionné "urgent" sur le formulaire de demande.

Selon la demande déposée, l'assurée est veuve depuis 1982, perçoit une rente de l'AVS à ce titre depuis lors, qui s'élève à 14'128 fr./an et ne réalise aucun autre revenu.

Selon les pièces produites à l'appui de la demande, l'assurée a réalisé un revenu du travail de 40'766 fr./brut en 2002, elle a perçu des indemnités journalières de maladie de 54'987 fr./net entre le 1er juin 2002 et le 31 mai 2003, puis des indemnités de chômage jusqu'au 10 octobre 2004. Elle a alors atteint le maximum de son droit, soit 260 indemnités, le délai-cadre échéant au 9 octobre 2005. Le revenu brut déclaré à l'administration fiscale, y compris les rentes de veuve, indemnités journalières et de chômage, est de 87'963 fr. en 2002 et de 63'238 fr. en 2003.

Par pli du 24 novembre 2004, l'Office cantonal des personnes âgées, soit le service des prestations complémentaires actuellement (SPC) a informé l'assurée que sa demande était enregistrée, la priant de "prendre note qu'il vous appartient de signaler immédiatement tout changement qui pourrait intervenir dans votre situation personnelle ou économique, notamment; mariage, divorce (…) reprise ou fin d'activité lucrative, chômage, octroi ou modification d'une rente, etc."

Par décision du 30 novembre 2004, le SPC a alloué à l'assurée des prestations complémentaires de 1'767 fr./mois dès le 1er novembre 2004. Le plan de calcul mentionne comme seul revenu la rente de veuve de 15'048 fr./an. La décision précise en caractères majuscules "Dans l'hypothèse où vous retrouveriez un emploi, nous vous saurions gré de nous en informer dans les plus brefs délais".

Par décision du 3 janvier 2005, le SPC a alloué à l'assurée des prestations complémentaires de 1'779 fr./mois dès le 1er janvier 2005. Le plan de calcul mentionne comme seul revenu la rente de veuve de 15'336 fr./an. Seul le montant afférent aux besoins vitaux est modifié, passant de 17'300 fr. en 2004 à 17'640 fr. (PCF) en 2005.

Par pli du 10 mars 2005, le SPC a sollicité la copie de la décision concernant la rente de prévoyance professionnelle ou du capital encaissé.

Par pli du 6 avril 2005, l'assurée a adressé au SPC copie d'un certificat de prévoyance de Swisslife, qui mentionne un avoir de vieillesse de 126'888 fr. au 31.12.2005, un degré d'invalidité de 100%, le certificat étant établi à la demande de la fondation collective de la Rentenanstalt pour l'employeur X_________ SA. Le salaire annuel est de 61'100 fr.

L'assurée a perçu 21'348 fr. de prestations complémentaires en 2005, sans compter la prise en charge de sa prime d'assurance maladie à concurrence de 411 fr.

Par pli du 19 décembre 2005, le SPC a adressé à l'assurée une communication indiquant notamment que le montant des besoins vitaux était maintenu en 2006 et lui a rappelé que "tout changement dans votre situation économique et/ou personnelle doit immédiatement être signalé".

Le SPC n'a pas expédié à l'assurée le plan de calcul des prestations dès le 1er janvier 2006, inchangé par rapport au précédent.

Par pli du 6 décembre 2006, le SPC a adressé à l'assurée une "communication importante concernant vos prestations 2007", soit un document de 2 pages, mentionnant l'indexation des rentes AVS, le montant du forfait des primes d'assurance maladie et, en second page, sous la rubrique "obligation de renseigner", la phrase suivante : "Nous vous invitons à contrôler attentivement les montants figurant dans la décision de prestations la plus récente en votre possession, pour vous assurer qu'ils correspondent bien à votre situation actuelle (…) Si un changement est intervenu dans votre situation personnelle et/ou financière, nous vous prions de nous faire parvenir, sans délai, copie du justificatif y relatif. Tout changement (…) fait l'objet d'une demande de remboursement des prestations versées indûment".

L'assurée a perçu 21'988 fr. 15 de prestations complémentaires en 2006, sans compter la prise en charge de sa prime d'assurance maladie à concurrence de 426 fr./mois.

Le SPC n'a pas expédié à l'assurée le plan de calcul des prestations dès le 1er janvier 2007, le seul changement concerne l'indexation de la rente de veuve, qui s'élève à 1'313 fr./mois et le montant des prestation qui passe à 1'799 fr./mois.

L'assurée a perçu 21'588 fr. de prestations complémentaires en 2007, sans compter la prise en charge de sa prime d'assurance-maladie à concurrence de 424 fr./mois.

Par pli du 11 décembre 2007, le SPC a adressé à l'assurée une "communication importante concernant vos prestations 2008", similaire à la précédente.

Le SPC n'a pas expédié à l'assurée le plan de calcul des prestations dès le 1er janvier 2008, inchangé par rapport au précédent.

L'assurée a perçu 21'873 fr. de prestations complémentaires en 2008, sans compter la prise en charge de sa prime d'assurance-maladie à concurrence de 419 fr./mois.

Le SPC a expédié à l'assurée le 11 décembre 2008 la décision de prestations et le plan de calcul des prestations dès le 1er janvier 2009. Le montant afférent aux besoins vitaux est augmenté à 18'720 fr. (PCF) et le seul revenu mentionné est la rente de veuve qui s'élève à 16'260 fr. Les prestations mensuelles s'élèvent à 1'821 fr.

Par pli du 15 décembre 2008, le SPC a adressé à l'assurée une "communication importante concernant vos prestations 2009", similaire à la précédente, mais qui indique sous la rubrique "obligation de renseigner": "Nous vous invitons à contrôler attentivement les montants figurant dans la décision de prestations que vous allez recevoir (valable dès le 1er janvier 2009), pour vous assurer qu'ils correspondent bien à votre situation actuelle (…)". La suite du document est identique aux précédentes communications.

Entre-temps, courant septembre 2008, l'assurée a sollicité du SPC le remboursement d'importants frais de dentiste concernant des implants en précisant, pièces à l'appui, avoir déjà versé 3'406 fr. entre février et juillet 2008. La facture du dentiste est de 4'353 fr. 50 pour 2008 (dent 25), 314 fr en 2007 et un devis de 3'846 fr. est établi (dent 15).

Après avoir procédé à une expertise du cas, par décision du 10 mars 2009, le SPC a participé à hauteur de 3'000 fr. à la facture de 4'353 fr. 50 et refusé de prendre en charge les frais devisés. L'assurée a alors transmis le 24 novembre 2009 un devis de 11'088 fr. concernant des implants (dents 11, 13, 16 24 et 26). Un nouvelle expertise a été effectuée et par décision du 15 janvier 2010, le SPC a participé à hauteur de 4'245 fr. 65 au devis de 11'088 fr.

L'assurée a perçu 25'137 fr. de prestations complémentaires en 2009, y compris les frais médicaux mais sans compter la prise en charge de sa prime d'assurance-maladie à concurrence de 419 fr./mois.

Le SPC a expédié à l'assurée le 11 décembre 2009 la décision de prestations et le plan de calcul des prestations dès le 1er janvier 2010, inchangé par rapport au précédent. Le montant afférent aux besoins vitaux est maintenu à 18'720 fr. (PCF) et le seul revenu mentionné est la rente de veuve qui s'élève à 16'260 fr.

Par pli du 15 décembre 2009, le SPC a adressé à l'assurée une "communication importante concernant vos prestations 2010", similaire à la précédente, en particulier s'agissant de la mention: "Nous vous invitons à contrôler attentivement les montants figurant dans le plan de calcul de vos prestations (…) veuillez vérifier (…) si toutes les rentes (ou revenus) dont vous bénéficiez sont-elles mentionnées et les montants correspondent-ils à ce qui vous touchez actuellement (…)?".

Afin de réactualiser la situation, dès lors que l'assurée atteint l'âge de la retraite (64 ans) le 22 septembre 2010, le SPC lui a adressé par pli du 13 septembre 2010 le plan de calcul des prestations en vigueur, la priant de vérifier les montants indiqués. Par pli du même jour, le SPC a sollicité la production de pièces, en particulier concernant l'encaissement de la prestation en capital, la décision de la rente LPP et le montant de la rente de vieillesse dès le 1er octobre 2010.

L'assurée a produit la confirmation de la conclusion d'un contrat de prévoyance avec Swisslife prévoyant le versement de 673 fr./mois du 1er août 2010 au 31 juillet 2025, le capital de référence au début de la phase de versement étant de 120'000 fr. Suite à un rappel, elle a expliqué le 22 octobre 2010 qu'elle avait transformé son 2ème pilier en investissement auprès de Swisslife, afin d'obtenir un versement mensuel sans disposer de 3ème pilier.

Le SPC a alors initié le 11 novembre 2010 une révision du dossier, il a sollicité plusieurs pièces de l'assurée et obtenu de l'administration fiscale les bordereaux d'impôts des années 2004 à 2009, dont il ressort que l'assurée a réalisé, (outre sa rente de veuve, les prestations complémentaires et les subsides de l'assurance maladie) des revenus bruts de 20'929 fr. (chômage) en 2004 ; 34'696 fr. (salaire) en 2005 ; 9'763 fr. (salaire) et 23'392 fr. (chômage) en 2006 ; 46'166 fr. (travail) en 2007 ; 30'604 fr. (salaire) et 14'669 fr. (chômage) en 2008 ; 36'814 fr. (chômage) en 2009.

L'assurée a coché la rubrique "indemnités de l'assurance chômage" sans mentionner de montant dans le formulaire de révision périodique renvoyé au SPC le 24 novembre 2010. Les pièces produites en plusieurs fois par l'assurée sont:

Un décompte d'indemnités de chômage de juillet 2010 mentionnant un délai-cadre du 1er août 2008 au 30 septembre 2009, le versement de 516 indemnités au 26 juillet 2010, un droit maximum de 520 indemnités; le montant versé en juillet 2010 s'élevant à 3'103 fr. brut;

Le décompte de chômage d'août 2010, d'un montant de 564 fr. 20 brut, soit le versement correspondant aux quatre dernières indemnités journalières;

Un certificat de travail de l'institut HEI, attestant que l'assurée a été employée du 1er au 31 août 2006 puis du 1er février 2007 au 31 juillet 2008, en qualité d'employée de bibliothèque, à 80%;

L'attestation annuelle de chômage pour l'année 2009, mentionnant une indemnisation de janvier à décembre, pour 36'814 fr.;

Un extrait de son compte bancaire auprès de l'UBS au 31 décembre 2009 dont le solde est à zéro.

Par décision du 17 décembre 2010, le SPC a recalculé le droit aux prestations dès le 1er octobre 2010, en raison de l'augmentation de la rente AVS (passage de la rente de veuve à la rente de vieillesse), fixant les prestations à 1'009 fr./mois au lieu de 1'921 fr./mois du 1er octobre 2010 au 31 décembre 2010, mais renonçant à réclamer le remboursement de 2'436 fr. en raison de la situation financière de l'assurée. Le SPC attire l'attention de l'assurée sur son obligation de signaler immédiatement tout changement dans sa situation financière, et rappelant que celui qui manque à son devoir d'informer s'expose à des sanctions pénales.

L'assurée a perçu 26'097 fr. de prestations complémentaires en 2010, y compris les frais médicaux mais sans compter la prise en charge de sa prime d'assurance-maladie à concurrence de 436 fr.

Par décision du 21 avril 2011, le SPC constate que l'assurée a repris une activité lucrative en 2005 sans l'en avertir et lui réclame le remboursement de 149'148 fr. 55 de prestations versées du 1er janvier 2005 au 30 avril 2011, soit 124'533 fr. de prestations, 16'877 fr. de subsides et 7'738 fr. 55 de frais médicaux. Il ressort des plans de calcul que l'assurée avait droit à des prestations seulement du 1er août 2010 au 30 septembre 2010.

L'assurée forme opposition le 4 mai 2011 et sollicite les pièces de son dossier. Le SPC lui accorde un délai au 31 mai pour compléter l'opposition, et l'assurée précise le 14 juin 2011 que le remboursement pour les années 2005 et 2006 est prescrit et que, pour les années 2007 à 2009, elle a tout déclaré aux impôts. Dès juillet 2010, elle ne percevait plus d'indemnités de chômage et a dû prélever une partie de son 2ème pilier pour vivre jusqu'à l'octroi de sa rente AVS et de sa rente de 2ème pilier en octobre 2010. Elle fait valoir que sa situation financière, qui a justifié que le SPC renonce au remboursement des 2'436 fr. fin 2010, est toujours précaire.

Par décision sur opposition du 15 juillet 2011, le SPC rejette l'opposition. S'agissant de la prescription, la créance est née d'un acte punissable, à savoir la dissimulation de revenus provenant de l'exercice d'une activité lucrative, constitutive de l'infraction d'escroquerie au sens de l'art. 146 CPS, de sorte que la période de rétroactivité des décisions litigieuses court au-delà du délai de cinq ans. S'agissant de la baisse des prestations à partir de la révision du dossier, elle est consécutive à la prise en compte d'une rente AVS en lieu et place d'une rente de veuve, ainsi que d'une rente de troisième pilier perçue depuis août 2010.

Par acte du 15 août 2011, l'assurée, représentée par avocat, forme recours contre la décision sur opposition, conclut à l'annulation de la décision et au renvoi de la cause au SPC afin qu'il limite sa demande de restitution au délai de prescription de cinq ans. En substance, l'assurée fait valoir qu'elle a alterné des périodes de travail et de chômage, mais a toujours déclaré l'entier de ses revenus à l'administration fiscale. Elle conteste que les éléments constitutifs de l'escroquerie, soit notamment l'astuce, soient réalisés et fait valoir qu'il est incohérent de renoncer à demander le remboursement de 2'436 fr. en décembre 2010, en raison de sa situation économique, tout en lui réclamant le remboursement de 149'148 fr. 55 en avril 2011, alors que sa situation économique ne peut pas s'améliorer puisqu'elle est à présent retraitée. L'assurée ne souhaitait en aucun cas tromper le SPC et bien qu'elle n'ait pas vérifié les bases de calcul pour l'octroi de prestations, il faut tenir compte qu'elle n'est pas de langue française et qu'elle a fait rédiger sa déclaration d'impôt par une de ses connaissances.

Par pli du 15 septembre 2011, le SPC conclut au rejet du recours. La réalisation d'un revenu provenant de l'exercice d'une activité salariée a été portée à la connaissance du service lors du contrôle périodique du dossier en novembre 2010 seulement. La restitution est réclamée dans le cadre du délai pénal de dix ans, dès lors que l'assurée a dissimulé des revenus et perçu de ce fait indûment des prestations. Au demeurant, l'assurée ne conteste pas le montant réclamé.

Lors de l'audience du 20 septembre 2011, l'assurée déclare qu'elle est veuve depuis 1982, en fin de droit de chômage depuis fin 2004, et qu'elle a alors demandé des prestations complémentaires. Sans se souvenir chez qui, ni à quelle date précise, elle confirme avoir repris un travail en 2005. Elle n'a pas informé le SPC de cette reprise du travail, car il lui semble que lorsqu'elle travaillait chez X_______, elle ne touchait pas de prestations complémentaires.

Elle indique qu'elle n'a pas réagi à réception de la décision du SPC du 11 décembre 2008 (pièce 30), qui ne tient pas compte des indemnités de chômage perçues, car elle les avait déclarées au fisc. Lorsqu'elle a commencé à réaliser un salaire, en 2005, qui s’est ajouté à sa rente de veuve et aux prestations complémentaires, elle n’a pas pensé que cela posait problème, car elle déclarait tous ses revenus au fisc.

C’est une amie, aujourd’hui décédée, qui remplissait sa déclaration d’impôt, y compris pour l’année 2009. Bien que ce revenu ne soit pas imposable, elle lui communiquait chaque année le document du SPC mentionnant le montant des prestations reçues, en plus de sa rente de veuve et de son salaire ou de ses indemnités de chômage. Cette amie ne lui a jamais dit que cela posait un problème. Elle paie environ 1'600 fr. d’impôts par année, mais elle n'a pas pensé qu’un bénéficiaire de prestations complémentaires ne paie normalement pas d’impôts.

Le SPC précise que les décisions pour les années 2006, 2007 et 2008 n’ont pas été expédiées à l’assurée, mais que le service a depuis lors changé sa pratique. La révision entreprise en 2010 est une révision périodique et elle n’a pas été entreprise en raison d’une suspicion. Le fait d’encaisser des prestations qui sont subsidiaires aux revenus sans annoncer la réalisation de revenus conséquents est constitutif d’une tromperie astucieuse. Dans le cas particulier, l’attention de l’assurée avait spécifiquement été attirée sur son obligation d’annoncer une reprise d’activité. De plus, il ne s’agit pas d’un petit revenu réalisé sur une courte période. Le SPC n’a pas déposé plainte pénale contre l’assurée et n’a pas l’intention de le faire, car cela n’est pas nécessaire pour étendre la prescription, compte tenu de l’infraction d’escroquerie qui a été commise.

L'avocate de l'assurée relève que la condition de l’astuce n’est pas réalisée dans le cas d’espèce, l’assurée n’a rien voulu dissimuler, preuve en est qu’elle a déclaré l’intégralité de ses revenus à l’administration fiscale et qu'il serait utile que le SPC sollicite de tous les bénéficiaires leur taxation fiscale. Sa cliente ne conteste pas le montant des revenus pris en compte dans les décisions de restitution, sous réserve de montants différents qui ressortiraient des certificats de salaire qu'elle produira, mais elle estime que la restitution ne peut porter que sur cinq ans et précise qu'ultérieurement, elle demandera une remise car elle n’a pas les moyens de payer le montant réclamé.

A l'issue de l'audience, un délai est fixé à l'assurée pour produire ses certificats de salaire pour les années 2005 à 2010.

L'assurée produit le 10 octobre 2011 les pièces suivantes:

les décomptes de salaire du service des mesures cantonales de l'OCE des mois de février à décembre 2005, dont il ressort que l'assurée a commencé son travail le 14 février 2005 pour un salaire mensuel net de 2'805 fr. 65 (3'301 fr. 95 brut);

des extraits de son compte bancaire auprès de l'UBS pour l'année 2006, qui mentionnent des entrées de salaire des mesures cantonales en janvier (2'795 fr. 40) et en février (1'522 fr.), puis des virements de la caisse de chômage UNIA de montants très variables en mars, juillet, septembre, octobre et décembre 2006;

un certificat de salaire de l'institut universitaire Y________ pour l'année 2007, qui indique que l'assurée a travaillé du 12 février au 31 décembre 2007, pour un salaire annuel net de 40'920 fr. 25 (46'165 fr. 70 brut);

un certificat de salaire de l'institut universitaire Y__________ pour 2008 qui indique que l'assurée a travaillé du 1er janvier au 31 juillet 2008, pour un salaire annuel net de 27'264 fr. 50 (30'604 fr. brut);

une attestation annuelle de l'assurance chômage pour l'année 2007, qui indique que l'assurée a été indemnisée 23 jours en janvier et 7 jours en février, pour un montant net de 3'357 fr. (3'652 fr. brut);

une attestation annuelle de l'assurance-chômage pour l'année 2008, qui indique que l'assurée a été indemnisée d'août à décembre, pour un montant net de 13'482 fr. (14'669 fr. brut);

une attestation de l'assurance-chômage pour l'année 2009, qui indique que l'assurée a été indemnisée de janvier à décembre, pour un montant net de 33'833 fr. (36'814 fr. brut);

une attestation de l'assurance-chômage pour l'année 2010, qui indique que l'assurée a été indemnisée de janvier à juillet, ainsi que quatre jours en août, pour un montant net de 19'338 fr. (21'862 fr. brut);

copie de sa déclaration fiscale 2010, dont il ressort que l'assurée a déclaré un revenu de 21'862 fr., un revenu provenant de prestations de 3'367 fr., d'autres revenus pour 5'270 fr., ainsi que des rentes AVS de 18'696 fr. La déclaration d'impôt mentionne également les prestations complémentaires de 26'098 fr., ainsi qu'une valeur de rachat d'une assurance-vie auprès de Swisslife conclue en 2010 avec une échéance en 2025, pour 103'619 fr.

Par pli du 19 octobre 2011, la Cour de céans impartit un délai à l'assurée pour produire une attestation annuelle des prestations de chômage de 2006, le certificat de salaire pour le travail effectué dans le cadre de l'OCE en 2005-2006, le contrat ou la décision concernant cette mesure.

A la demande de la Cour de céans, l'OCE produit diverses pièces le 26 octobre 2011. Selon le résumé des procès-verbaux d'entretien entre l'assurée et son conseiller en personnel, celui-ci l'a informée "sur le salaire ETC (emploi temporaire cantonal) et le type d'emploi" le 24 novembre 2004, il a téléphoné devant l'assurée à une personne de contact pour le poste ETC le 4 février 2005 et il a informé l'assurée le 8 février 2005 qu'elle devait se présenter pour le poste ETC le 10 février à 9 heures. Selon l'attestation de l'employeur destinée à l'assurance-chômage du 17 février 2006, l'assurée a travaillé comme auxiliaire temporaire du 14 février 2005 au 15 février 2006 pour un salaire mensuel brut de 3'301 fr. 95 (soit un total pour la période de 39'674 fr. 25/brut). L'emploi temporaire a eu lieu auprès de l'Université Y_______

Par pli du 8 novembre 2011, l'assurée produit des courriers de l'OCE, l'un du 22 février 2005 qui lui renvoie sa carte AVS et l'autre du 29 novembre 2005 qui l'informe du changement de conseiller. Elle produit aussi l'attestation de revenus du chômage pour 2006 de 22'048 fr. brut, qui mentionne 20 à 23 jours contrôlés en mars, avril, juin, octobre, novembre et décembre, 9 jours en février, 16 en mai, 12 en juillet, 13 en août et 5 en septembre. Elle indique ne pas avoir retrouvé les autres pièces requises. Elle produit encore le 14 novembre 2011 les attestations de revenu des mesures cantonales pour 2005 (29'426 fr. net) et 2006 (4'317 fr. net).

Un délai a été fixé aux parties pour se déterminer.

Par pli du 5 décembre 2011, l'assurée persiste dans ses conclusions.

Par pli du même jour, le SPC rappelle que la décision retient les revenus ressortant des avis de taxation et que les divers justificatifs produits font apparaître quelques différences, en faveur et en défaveur de l'assurée, de sorte qu'il convient de retenir que les montants retenus ne sont pas manifestement erronés. S'agissant de l'escroquerie, le SPC relève qu'elle a violé son obligation d'annoncer les revenus réalisés, alors que son attention a régulièrement été attirée sur cette obligation. Elle a continué à solliciter des prestations, en dissimulant les ressources réalisées et le calcul des prestations s'est donc basé sur des indications inexactes durant plus de 5 ans. Il est manifeste qu'en s'abstenant d'informer le SPC du changement notable intervenu dans sa situation économique, l'assurée espérait pouvoir continuer à bénéficier des prestations complémentaires, comptant vraisemblablement sur le fait que son dossier ne serait pas mis à jour avant son entrée en âge AVS. Le fait que les revenus aient été déclarés à l'administration fiscale ne permet pas de faire une appréciation différente de la situation, la recourante ayant avec conscience et volonté dissimulé des informations sur sa situation financière, en vue de continuer à percevoir des prestations du SPC. Elle a donc trompé par acte concluant et de manière astucieuse le SPC, celui-ci n'ayant aucune raison de soupçonner l'existence des revenus dissimulés, aucun élément dans la situation de la recourante ne pouvant amener le SPC à penser qu'elle cachait des indications pertinentes et le service pouvait dès lors s'abstenir de procéder à des investigations supplémentaires. Compte tenu du nombre de bénéficiaires de prestations complémentaires et en l'absence d'indice quant à des revenus non déclarés, une négligence ne peut pas être reprochée au SPC, qui a entrepris les démarches requises lors du contrôle périodique. Au demeurant, à teneur de la jurisprudence fédérale, il n'est pas nécessaire qu'une condamnation pénale soit prononcée pour appliquer la prescription pénale à la restitution des prestations versées à tort.

La cause a été gardée à juger le 6 décembre 2011.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 3 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 6 octobre 2006. Elle statue aussi, en application de l'art. 134 al. 3 let. a LOJ, sur les contestations prévues à l'art. 43 de la loi cantonale sur les prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité du 25 octobre 1968 (LPCC; RS J 7 15).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et est applicable au cas d'espèce.

Déposé dans le délai et la forme prescrits (art. 56 ss LPGA), le recours est recevable.

Le litige porte sur le droit du SPC de réclamer les prestations trop perçues au-delà du délai de 5 ans, en application du délai de prescription pénale, ainsi que sur le montant des revenus pris en compte.

À teneur de l’art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées, la restitution ne pouvant toutefois être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1er). Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2).

Selon la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 47 al. 1er LAVS, l’obligation de restituer suppose en outre que soient remplies les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 consid. 5.2). En ce qui concerne plus particulièrement la révision, l'obligation de restituer des prestations complémentaires indûment touchées et son étendue dans le temps sont indépendantes de la bonne foi du bénéficiaire des prestations, car il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal, après la découverte du fait nouveau (ATF non publié P 61/2004 du 23 mars 2006).

Lorsque le versement indu résulte d'une violation de l'obligation de renseigner au sens des art. 31 LPGA, art. 31 LPC et 11 LPCC et que cette violation est en relation de causalité avec la perception indue de prestations d'assurance, la modification de la prestation a un effet rétroactif (ex tunc), qui entraîne - sous réserve des autres conditions mises à la restitution - une obligation de restituer (ATF 119 V 431 consid. 2, SVR 1995 IV n° 58 p. 165).

a) Lorsqu'il statue sur la créance de l'intimée en restitution de prestations indûment versées, le juge peut examiner, à titre préjudiciel, si les circonstances correspondant à une infraction pénale sont réunies et, partant, si un délai de prescription plus long que les délais relatifs et absolus prévus par l'art. 25 al. 2 LPGA sont applicables.

Pour que le délai de prescription plus long prévu par le droit pénal s'applique, il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'infraction ait été condamné (cf. ATF 118 V 193 consid. 4a; 113 V 256 consid. 4a; voir également ATF 122 III 225 consid. 4).

L'art. 31 LPC prévoit qu'est puni d'une peine pécuniaire n'excédant pas 180 jours-amendes celui qui manque à son obligation de communiquer au sens de l'art. 31 LPGA.

L'art. 146 al. 1 CP (escroquerie) prévoit une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire. Selon l'art. 97 al. 1 CP, l'action pénale se prescrit par 30 ans si l'infraction était passible d'une peine privative de liberté à vie, par 15 ans si elle était passible d'une peine privative de liberté de plus de trois ans, et de sept ans si elle était passible d'une autre peine. L'actuel art. 97 al. 1 CP est entré en vigueur le 1er novembre 2002. Avant cette date, la prescription de l'action pénale était régie par l'art. 70 aCP (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 1er octobre 2002; aRS p. 214; RO 1994 p. 2290, 2002 p. 2993 et 2996). Cette disposition prévoyait un délai de prescription de 20 ans si l'infraction était passible de la réclusion à vie, de dix ans si elle était passible de l'emprisonnement pour plus de trois ans ou de la réclusion, et de cinq ans si elle était passible d'une autre peine. Le délai de prescription de l'action pénale pour une infraction telle que décrite à l'art. 31 LPC était donc de cinq ans. Il était de 10 ans pour une infraction à l'art. 146 al. 1 CP.

En cas de modification des délais de prescription de l'action pénale et des peines, le code pénal prévoit l'application de la lex mitior : les nouveaux délais de prescription ne sont applicables aux infractions commises avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle que s'ils sont plus favorables à l'auteur de l'infraction. A défaut, les anciens délais sont applicables (cf. art. 389 al. 1 CP; ATF 134 IV 82 consid. 6.2.1; 129 IV 49 consid. 5.1).

En renvoyant, à l'art. 25 al. 2 LPGA, au délai de prescription plus long prévu par le droit pénal, le législateur avait pour but d'éviter la péremption d'une créance en restitution de prestations indûment versées, en raison d'un acte punissable, aussi longtemps que l'auteur de l'infraction reste exposé à une poursuite pénale. Il est conforme à cet objectif d'appliquer également, dans ce contexte, les règles de droit transitoire prévues par le droit pénal (cf. ATF 132 III 661 consid. 4.3 ; 126 II 145 consid. 4 b/aa).

Afin de déterminer si l'intimé peut demander la restitution des prestations pour la période de dix ans, il convient donc d'examiner si le recourant s'est rendu coupable d'une escroquerie au sens de l'art. 146 CP.

a) Aux termes de l'art. 146 CP, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, a astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou l'a astucieusement confortée dans son erreur et a de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. L'escroquerie consiste à tromper la dupe. Pour qu'il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit cependant pas; il faut qu'elle soit astucieuse.

L’astuce au sens de cette disposition est réalisée, lorsque l’auteur se sert d’un édifice de mensonge, de manœuvres frauduleuses ou d’une mise en scène. Cette condition est également donnée lorsqu’il donne simplement de fausses informations, si la vérification n’est pas possible, ne l’est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l’auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu’elle renoncera à le faire en raison d’un rapport de confiance particulier (ATF 133 IV 256 consid. 4.4.3; 128 IV 18, p. 20, consid. 3a). L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle ait fait preuve de la plus grande diligence ou qu'elle ait recouru à toutes les mesures possibles pour éviter d'être trompée. L'astuce n'est exclue que si elle n'a pas procédé aux vérifications élémentaires que l'on pouvait attendre d'elle au vu des circonstances. Une co-responsabilité de la dupe n'exclut toutefois l'astuce que dans des cas exceptionnels (ATF 135 IV 76 consid. 5.2).

Ces principes sont également applicables en matière d'aide sociale. L'autorité agit de manière légère lorsqu'elle n'examine pas les pièces produites ou néglige de demander à celui qui requiert des prestations les documents nécessaires afin d'établir ses revenus et sa fortune, comme par exemple sa déclaration fiscale, une décision de taxation ou des extraits de ses comptes bancaires. En revanche, compte tenu du nombre de demandes d'aide sociale, une négligence ne peut être reprochée à l'autorité lorsque les pièces ne contiennent pas d'indice quant à des revenus ou à des éléments de fortune non déclarés ou qu'il est prévisible qu'elles n'en contiennent pas (ATF np 6B_22/2011 du 23 mai 2011; 6B_576/2010 du 25 janvier 2011 consid. 4.1.2; 6B_689/2010 et 6B_690/2010 du 25 octobre 2010 consid. 4.3.4).

Notre Haute Cour a notamment admis une escroquerie dans le cas d’un bénéficiaire de prestations complémentaires qui avait gagné à la loterie et seulement transmis l’extrait de son livret d’épargne à l'autorité compétente, comme celle-ci le lui avait demandé, sans révéler spontanément sa fortune placée sur un autre compte (ATF 127 IV 163). Le Tribunal fédéral a considéré que la condition de l’astuce était remplie, dès lors que l’autorité ne pouvait que très difficilement déceler la fortune de l’intéressé.

La Cour de céans a admis la commission d'un escroquerie dans le cas d'un assuré bénéficiaire d'indemnités de chômage indûment perçues qui a astucieusement induit la caisse de chômage en erreur sur deux éléments essentiels au droit à l'indemnité. D'une part, l'assuré et son conjoint ont fait radier leur inscription au registre du commerce, inscrivant une administratrice fictive pour la société dans laquelle ils ont continué à travailler, empêchant ainsi la caisse de se rendre compte qu'ils revêtaient la qualité d'employeur et, d'autre part, l'assuré a confirmé à trois reprises un domicile à Genève, correspondant à celui inscrit au registre de l'office cantonal de la population, alors que toute la famille habitait en France. La Cour a retenu que l'examen de ces deux registres publics était une vérification usuelle et suffisante pour l'adresse, une enquête approfondie n'étant pas systématiquement exigible de l'administration, et le seul moyen de vérification pour la qualité d'administrateur (ATAS 862/2011). La Cour n'a pas retenu d'escroquerie dans le cas d'un assuré n'ayant pas annoncé en 2001 l'héritage de biens immobiliers d'une valeur nette de plus de 1,6 mio de fr., compte tenu du fait que le SPC, en versant des prestations dès 1993, sans procéder à aucune vérification depuis lors et sans entreprendre, au moins à l'occasion du réexamen périodique prévu tous les 4 ans par la loi, les démarches minimales consistant à réclamer les bordereaux de taxation des années écoulées depuis le dernier réexamen, a agi de manière négligente et ne peut être considéré comme étant la dupe du recourant (ATAS/654/2011). Ces deux arrêts ont fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.

Dans le cas d'espèce, en premier lieu, il sied de constater que les pièces produites par l'assurée ne permettent pas de remettre en cause le montant des revenus pris en compte par le SPC dans les plans de calcul à l'appui de la décision de restitution et fondés sur les pièces recueillies durant l'instruction de la cause par le SPC, soit les avis de taxation d'impôts. A cet égard, l'assurée supporte le fardeau de la preuve du contraire et doit en tout cas préciser quels montants sont contestés, puis produire toutes les pièces probantes. Or, les montants retenus dans la décision sont pour l'essentiel confirmés par les pièces supplémentaires obtenues durant la présente procédure. Les revenus nets retenus en 2007 (40'921 fr.) et en 2009 (33'833 fr.) sont confirmés par les certificats de salaire et correspondent à l'avis de taxation. Ceux retenus en 2008 après annualisation du salaire et des indemnités de chômage sont favorables à l'assurée pour le premier (44'705 fr. au lieu de 46'738 fr.) et défavorable pour les seconds (35'205 fr. au lieu de 32'357 fr.) de sorte que sur l'année entière, la rectification resterait sans incidence. L'annualisation des indemnités de chômage de janvier à juillet 2010 est correctement effectuée et le versement de la rente de Swisslife dès août 2010 est confirmée. Reste l'année 2006 durant laquelle l'assurée a déclaré, outre des indemnités de chômage de 23'392 fr., des revenus bruts de 1'785 fr., de 3'000 fr. et de 4'978 fr., ce dernier montant correspondant au salaire perçu de janvier à mi-février 2006 lors des mesures cantonales. Les autres montants ne sont pas confirmés par des certificats de salaire, mais on peut admettre au degré de la vraisemblance prépondérante que, si elle les a déclaré au fisc, l'assurée a bien réalisé ces revenus. Au demeurant, le faible nombre de jours contrôlés par le chômage durant certains mois de cette année démontrent que l'assurée a réalisé un revenu. Pour le surplus, l'assurée se contente de prétendre qu'elle ne dispose pas d'une partie des pièces requises, alors qu'elle a conservé des documents aussi anodins qu'un courrier de l'OCE lui renvoyant sa carte AVS et n'indique pas quels revenus sont contestés. Les revenus pris en compte dès janvier 2006 sont ainsi admis et, sur ce point, la décision est bien fondée. S'agissant de l'année 2005, l'assurée a réalisé un revenu dès le 15 février seulement et elle percevait jusque là sa seule rente de veuve (15'336 fr./an), de sorte qu'elle a droit aux prestations complémentaires sur cette base en janvier 2005 en tout cas. Ensuite, le revenu réalisé, soit 29'459 fr. net du 15 février au 31 décembre doit être annualisé, avant d'être pris en compte dans le plan de calcul de février à décembre 2005. Sur ce point donc, la décision est mal fondée, sous réserve de ce qui suivra.

En second lieu, la recourante a violé son obligation d'annoncer à l'intimé les revenus réalisés dès février 2005. Cette omission ne procède pas de sa bonne foi, contrairement à ce qu'elle semble soutenir, dès lors qu'elle envisage de solliciter la remise à l'issue de la présente procédure. Au vu de la décision du 30 novembre 2004 du SPC, invitant expressément l'assurée à l'informer de la reprise d'une activité, celle-ci ne peut pas justifier son omission, alors qu'elle a été informée le 24 novembre 2004 par son conseiller en personnel des condition d'un ETP, que cet emploi a été confirmé le 8 février 2005 et qu'elle a commencé à travailler le 14 février 2005, soit moins de trois mois après la décision. A noter que l'obligation d'annoncer la reprise d'une activité est mentionnée en caractères gras et majuscules, qu'elle n'est pas noyée dans un long courrier, et qu'elle ne peut donc pas avoir échappé à l'assurée. De même, l'assurée ne peut pas prétendre qu'elle ne savait pas, de bonne foi, que les prestations complémentaires n'étaient plus dues dès qu'elle réalisait à nouveau un revenu important. A cet égard, il faut relever qu'avant sa demande, elle percevait des revenus mensuels nets de 2'876 fr. (1'622 fr. d'indemnités de chômage et 1'254 fr. de rente de veuve). La fin de son droit au chômage mi-octobre 2004 réduit ses ressources à sa seule rente de veuve et elle perçoit donc uniquement cette rente de 1'254 fr. en novembre 2004, ce qui motive le dépôt, en urgence, d'une demande de prestations complémentaires. Celles-ci sont octroyées par décision du 30 novembre 2004 et le revenu de l'assurée est de 3'021 fr. en décembre 2004 et de 3'033 fr. en janvier 2005 (1'767 fr. puis 1'779 fr. de PC et 1'254 fr. de rente de veuve). Ainsi, à fin mars 2005, lorsqu'elle a perçu un revenu total de 5'828 fr. 40 net (2'795 fr. 40 de l'ETP, 1'779 fr. de PC et 1'254 fr. de rente de veuve), soit presque le double de celui réalisé avant la demande de prestations complémentaires, l'assurée devait savoir que ces prestations n'étaient plus dues. De surcroît, l'assurée a régulièrement et précisément été informée, chaque année, de son obligation de vérifier les plans de calcul du SPC et d'annoncer les revenus n'y figurant pas. Le fait qu'elle ait confié à un tiers sa déclaration d'impôts implique, d'une part, qu'elle a rassemblé toutes les pièces concernant ses revenus et qu'elle ne pouvait donc pas ignorer qu'elle percevait en même temps des prestations complémentaires et un revenu du travail ou des indemnités de chômage, alors que c'était précisément l'absence de revenu autre que sa rente de veuve qui avait motivé la demande de prestations complémentaires. D'autre part, il est notoire que les bénéficiaires de prestations complémentaires ne paient pas d'impôts, de sorte que l'assurée ne pouvait pas non plus ignorer, de bonne foi, que les prestations complémentaires n'étaient plus dues.

La mauvaise foi évidente de la recourante ne permet cependant pas à elle seule de retenir qu'elle aurait fait preuve d'astuce au sens de l'art. 146 CP. Il est possible qu'en s'abstenant d'informer le SPC du changement notable dans sa situation économique intervenu moins de trois mois après l'octroi de prestations, l'assurée espérait pouvoir continuer à bénéficier des prestations complémentaires. Toutefois, il s'avère en premier lieu que l'assurée a toujours déclaré l'ensemble des revenus réalisés à l'administration fiscale et qu'elle ne les a donc pas astucieusement dissimulés, dès lors qu'elle pouvait raisonnablement penser que le SPC vérifiait régulièrement les avis de taxation, ce qu'il aurait d'ailleurs dû faire après 4 ans dès l'octroi lors d'un examen périodique. En deuxième lieu, s'il est exact que le SPC n'a pas de motifs, ni la possibilité de vérifier chaque année la situation financière de l'ensemble des bénéficiaires, en les interrogeant précisément ou en examinant leur taxation fiscale, eu égard au fait qu'il n'a pas de raison qu'un rentier AVS ou AI à plus de 50% réalise un autre revenu que ses rentes, des exceptions doivent être faites. Dans le cas d'une assurée bénéficiaire en raison de sa situation de veuve, qui a toujours réalisé un revenu en plus de sa rente (salaire ou chômage) et qui n'a que 58 ans lors de l'octroi de prestations (soit encore 6 ans de vie active avant l'âge AVS), une telle vérification s'impose en tout cas après un an de prestations. Il eut alors suffi que le SPC vérifie, courant 2006, la taxation fiscale 2005 de l'assurée pour savoir qu'elle avait réalisé un revenu du travail durant cette année. En troisième lieu, le SPC ne pouvait pas ignorer un fait notoire, à savoir qu'à l'époque de l'octroi des prestations, les chômeurs en fin de droit, surtout âgés de plus de 55 ans, bénéficiaient d'un emploi temporaire auprès de l'Etat de Genève ou d'un établissement public, réalisant ainsi un revenu durant une année, ouvrant un nouveau délai-cadre d'indemnisation et, partant, le versement de nouvelles indemnités de chômage. Compte tenu des particularités de la situation de la bénéficiaire et bien que l'assurée ait clairement donné des informations inexactes au SPC, celui-ci devait et pouvait facilement vérifier la réalisation d'autres revenus. En dernier lieu, l'assurée a fait face à de très importants frais de dentiste en 2008 et 2009, payant des acomptes de plus de 3'000 fr. sur quelques mois, avant de demander une participation au SPC, et prenant à sa charge plus de 6'000 fr. de frais, sur un montant de 11'000 fr., en raison de la participation limitée du SPC. Cette capacité financière peu compatible avec les ressources limitées d'un bénéficiaire de prestations complémentaires aurait dû attirer l'attention du SPC et l'inciter à vérifier concrètement les revenus réalisés.

Pour l'ensemble de ces motifs, la Cour de céans estime que l'assurée ne s'est pas rendue coupable d'escroquerie, à défaut de dissimulation astucieuse.

Ainsi, la restitution de prestations indument perçues réclamée par décision du 21 avril 2011 confirmée le 15 juillet 2011 est limitée par le délai de 5 ans de l'art. 25 LPGA, la prescription pénale n'étant pas applicable. Seules les prestations (prestations complémentaires, subsides d'assurance et frais médicaux) perçues à tort du 1er mai 2006 au 30 avril 2011 peuvent être réclamées. Ainsi, la rectification mentionnée plus haut concernant le plan de calcul et la décision pour l'année 2005 n'a plus d'objet.

Le recours est partiellement admis, la décision sur opposition du 15 juillet 2011 est annulée en tant qu'elle réclame la restitution de prestations du 1er janvier 2005 au 1er mai 2006, elle est confirmée s'agissant des montants réclamés du 1er mai 2006 au 30 avril 2011. La cause est renvoyée au SPC pour nouvelle décision dans le sens des considérants, s'agissant de déterminer en particulier le montant des frais médicaux afférant à la période admise. La recourante obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 2'000 fr. lui est allouée.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet partiellement, annule la décision du 15 juillet 2011 en tant qu'elle réclame la restitution de prestations versées du 1er janvier 2005 au 30 avril 2006, la confirme pour le surplus et renvoie la cause à l'intimée pour calculs et nouvelle décision au sens des considérants.

Condamne l'intimé au versement d'une indemnité de procédure de 2'000 fr. en faveur de la recourante.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 - LTF; RS 173.110) aux conditions de l’art. 95 LTF pour ce qui a trait aux prestations complémentaires fédérales, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (articles 113 ss LTF) aux conditions de l’art. 116 LTF pour ce qui a trait aux prestations complémentaires cantonales. Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Irene PONCET

La présidente

Sabina MASCOTTO

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le