ATAS/1176/2011

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2619/2010 ATAS/1176/2011

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 30 novembre 2011

3ème Chambre

En la cause

Monsieur A_________, domicilié c/o X________ AG, à Plan-les-Ouates, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître GABUS Pierre

recourant

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION CCGC-AVS, sise route de Chêne 54, case postale 6330, 1211 Genève 6

intimée

EN FAIT

Créée en février 1979, la société Y________ SA, ayant pour but le transport de matériaux, marchandises et combustibles liquides ou solides (cf. extrait du Registre du commerce [RC]) a d’abord été affiliée en tant qu’employeur auprès de la caisse interprofessionnelle d’assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des syndicats patronaux (devenue depuis lors la Fédérations des entreprises romandes) puis, à compter du 1er janvier 2004, auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après : la CCGC ou la caisse).

Étaient notamment inscrits au RC :

-Monsieur AA________ en tant que directeur avec signature collective à deux, du 13 avril 1994 au 12 février 1999;

-Monsieur AB________ en tant qu'administrateur avec signature individuelle, du 13 avril 1994 au 20 octobre 2005 ;

-puis Monsieur A_________, en tant qu’administrateur avec signature individuelle à compter du 20 octobre 2005.

A compter de janvier 2008, la société n'a plus occupé de personnel.

Des problèmes concernant l'encaissement des cotisations paritaires se sont présentés dès l'affiliation de la société, de sorte que la CCGC a été contrainte d'adresser à cette dernière plusieurs sommations et rappels et d'introduire des poursuites régulièrement à partir de 2005.

Partie de ces procédures s'étant soldée par des actes de défaut de biens après saisie, la caisse a adressé à Monsieur A_________ une première décision en réparation du dommage en date du 14 avril 2008, aux termes de laquelle elle lui a réclamé le montant de 294'339 fr. 55 correspondant au solde des cotisations paritaires en souffrance pour 2004, janvier à novembre 2005, janvier à mars 2006, y compris les frais d'administration, taxes de sommation, frais de poursuites et intérêts moratoires.

Monsieur AB________ considéré comme débiteur solidaire en sa qualité d'administrateur de la société s'est également vu notifier une décision en réparation du dommage le même jour. La CCGC lui réclamait le montant échu au 30 septembre 2005, soit 250'456 fr. 50.

Ces décisions sont entrées en force.

Le 19 février 2008, la société a été déclarée en faillite.

L'état de collocation a été publié le 28 janvier 2009, annonçant l’absence de dividende prévisible.

Partant, le 9 février 2010, la caisse a émis une seconde décision en réparation du dommage à l'encontre de Monsieur A_________ pour le dommage supplémentaire, soit les cotisations impayées de décembre 2005, d’avril à décembre 2006 et de janvier à décembre 2007, pour un total de 192'768 fr. 20 comprenant frais d'administration, taxes de sommation, frais de poursuites et intérêts moratoires afférents à ces périodes (9'762 fr. 60 pour décembre 2005, 67'433 fr. 75 pour avril à décembre 2006 et 115'571 fr. 95 pour janvier à décembre 2007).

Le 12 avril 2010, le Tribunal de police a rendu un jugement au terme duquel il a condamné Monsieur A_________ pour violation des dispositions légales en matière de cotisations à 30 jours-amende. Le Tribunal de police a relevé qu’il ne saurait être admis qu'une entreprise manquant de liquidités sur une longue période puisse se satisfaire de ne pas verser l'argent à la caisse de compensation. Il a souligné qu’en l’occurrence, les infractions s'étaient poursuivies sur une très longue période et que l'intéressé n'avait manifestement pas pris conscience de la gravité de ses actes et du fait qu'il ne pouvait se contenter de gérer des entreprises en se finançant par le détournement de fonds destinés à la caisse de compensation.

Le 15 avril 2010, Monsieur A_________ s'est opposé à la décision du 9 février 2010 en alléguant n’avoir agi ni intentionnellement ni par négligence grave et en alléguant que la société n’avait pour seule cliente que Z_________ SA, société elle-même faillie suite à une spoliation.

Par décision du 28 juin 2010, la CCGC a confirmé celle du 9 février 2010.

La caisse a relevé avoir rencontré de très importantes difficultés d'encaissement durant des années et a souligné que l'intéressé ne s'était manifesté personnellement en vue de l'obtention d'un plan de paiement en juillet 2006 qu’après avoir été menacé de dénonciation pénale. La caisse a reproché à l’administrateur de n’avoir pris aucune mesure sérieuse durable en vue d'éviter le dommage alors qu'il lui incombait, en tant qu'organe de la société, de veiller personnellement au versement ponctuel des cotisations paritaires et de faire le nécessaire afin que la dette envers la caisse de compensation soit soldée. Quant à l'argument selon lequel la société dépendait d’une société tierce, la caisse a considéré qu’il était dénué de pertinence.

Par écriture du 29 juillet 2010, l'assuré a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal des assurances sociales -alors compétent- en concluant à ce que la décision sur opposition soit déclarée nulle, subsidiairement à ce qu’elle soit annulée, plus subsidiairement encore à ce qu'il soit constaté que la créance de la caisse était prescrite.

Le recourant soutient que l'opposition qu'il a formée contre la décision du 9 février 2010 aurait dû être déclarée irrecevable faute de motivation suffisante et que, partant, la décision sur opposition serait entachée de nullité en tant que la caisse est entrée en matière.

Subsidiairement, le recourant invoque la prescription de la créance de la caisse au motif que cette dernière aurait dû savoir dès 2006, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible de sa part, que la situation particulière de la société rendait illusoire le paiement des cotisations arriérées et des cotisations à venir. Il lui reproche d'avoir attendu la mise en faillite de la société pour réagir.

Invitée à se déterminer, l'intimée, dans sa réponse du 27 août 2010, a conclu au rejet du recours.

La caisse explique que les poursuites engagées à l'encontre de la société se sont soldées par des actes de défaut de biens définitifs en date des 30 janvier 2007 et 10 mars 2008, ce qui a motivé sa première décision en réparation du dommage du 14 avril 2008, décision qui portait sur les montants faisant l’objet des actes de défaut de biens en question.

Les poursuites engagées s'agissant des cotisations paritaires afférentes au mois de décembre 2005, d’avril à décembre 2006 et de janvier à décembre 2007, n’avaient quant à elle donné lieu qu’à des procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens provisoires (le 6 février 2008). Or, la remise d'un acte de défaut de biens provisoire ne permet pas d'estimer suffisamment l'étendue du dommage. Le délai pour agir n’a ainsi commencé à courir qu’au moment du prononcé de la faillite. Quant au fait qu'elle aurait prétendument dû avoir connaissance du dommage dès l'année 2006, l’intimée fait remarquer qu'elle ne repose sur aucune règle juridisprudentielle valable.

Par écriture du 28 septembre 2010, le recourant a persisté dans ses conclusions.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10).

Depuis le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010).

La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; 830.1) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant de nombreuses modifications dans le domaine de l’assurance-vieillesse, notamment en ce qui concerne l’art. 52 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS). Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant à l’art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) ont été abrogés.

La procédure applicable auparavant (décision administrative suivie, en cas d'opposition, d'une action de la caisse en réparation du dommage [ancien art. 81 RAVS]) a été modifiée (décision puis décision sur opposition de la caisse de compensation, suivies d’un recours de droit administratif [art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003, et 56 LPGA]). En l’occurrence, c’est la nouvelle procédure qui s’applique, dès lors que la LPGA était en vigueur au moment où la caisse a rendu sa décision en réparation du dommage (cf. ATF 130 V 1).

Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2 et références).

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. art. 56ss LPGA).

Le litige porte sur la responsabilité du recourant, en sa qualité d’administrateur de la société, du dommage subi par l'intimée suite au non-paiement des cotisations AVS/AI/APG/AC. Il convient de relever que la première décision en réparation rendue par la caisse à l’encontre de l’administrateur est entrée en force faute d’avoir été contestée, si bien qu’il n’y a pas lieu d’y revenir ici.

Se pose préalablement la question de savoir si, comme le soutient le recourant, la décision sur opposition est entachée de nullité.

Le recourant reproche à l’intimée d’être entrée en matière sur son opposition dont il allègue qu’elle aurait souffert d’un défaut de motivation.

L’art. 10 al. 1 de l’ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales (OPGA ; RS 831.11) prévoit que l’opposition doit contenir des conclusions et être motivée. Force est de constater qu’en l’occurrence, le recourant, dans son courrier du 15 avril 2010, s’est clairement opposé à la décision de la caisse et a brièvement motivé sa position en alléguant n’avoir agi ni intentionnellement ni par négligence grave et en expliquant que la société n’avait pour seule cliente que ASTIE & FILS SA, société elle-même faillie suite à une spoliation. Certes, cette opposition est succincte mais il en ressort toutefois clairement un désaccord sur la question de la négligence grave imputée à l’intéressé. C’est par conséquent à juste titre que la caisse est entrée en matière.

Selon l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation.

D'après l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, le droit de demander la réparation du dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage, et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable. En tant qu'il s'agit de délais de péremption, la caisse de compensation est déchue du droit d'exiger la réparation du dommage si elle n'a pas agi dans les délais requis (cf. ATF 128 V 12 consid. 5a, 17 consid. 2a, 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références; cf. également Andrea BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in : Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 223 et 227 ss). En revanche, si elle a rendu une décision de réparation du dommage dans ces délais et, en cas d'opposition, ouvert une action dans les 30 jours à compter du moment où elle a eu connaissance de l'opposition (ancien art. 81 al. 3 RAVS), ses droits sont sauvegardés pour toute la durée de la procédure, jusqu'à ce que la décision entre en force ou qu'un jugement définitif soit rendu (cf. consid. 5.1.1 de l'arrêt F. du 30 novembre 2004, H 96/03, publié in SVR 2005 AHV n° 15 p. 49; RCC 1991 p. 136 consid. 2c; arrêt non publié B. du 8 janvier 1990 [H 102/88] consid. 2c).

Avec l'entrée en vigueur de la LPGA, au 1er janvier 2003, l'art. 82 RAVS a été abrogé. Depuis lors, le nouvel art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA) prévoit en son al. 3 que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 sv., 1999 p. 4422).

Par "moment de la connaissance du dommage", il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances ne lui permettaient plus de recouvrer les cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (VSI 2001 consid. 3a p. 195; VSI 2001 consid. 2a p. 98; VSI 1996 consid. 3b p. 172; VSI 1995 consid. 2 p. 169s; ATF 119 V 92 consid. 3 = VSI 1993 p. 110; ATF 118 V 195 consid. 3a et réf. cit. = VSI 1993 p. 83; VSI 1993 consid 3a p. 84; RCC 1992 consid. 5b p. 265; ATF 116 V 75 consid. 3b = RCC 1990 p. 415; ATF 113 V 181 consid. 2 = RCC 1987 p. 607; ATF 112 V 8 consid. 4d = RCC 1986 p. 493; ATF 112 V 158 = RCC 1987 p. 217). Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer " (cf. FRITSCHE, "Schuldbetreibung und Konkurs" II , 2ème éd., p. 112), d'où la perte de la caisse.

Dans le cas d'une faillite ou d'un concordat par abandon d'actifs, le moment de la connaissance du dommage ne coïncide pas forcément avec celui où la caisse peut consulter le tableau de distribution et le compte final du liquidateur ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère en effet que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite ou un concordat par abandon d'actifs connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation, c'est-à-dire lorsque l'état de collocation (et l'inventaire) ont été déposés et peuvent être consultés; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (VSI 2002 p. 145 consid. 2a ; ATF 126 V 444 consid. 3a = VSI 2001 p. 195 ; ATF 121 V 236 = VSI 1996 p. 173 ; VSI 1995 consid. 2 p. 170; ATF 119 V 92 consid. 3 = VSI 1993 consid 3 p. 112; ATF 118 V 96 consid. 3a et réf. citées = VSI 1993 p. 84s. consid. 3a; RCC 1992 consid. 5b p. 265; ATF 116 II 161 consid. 4a; RCC 1991 consid. 6a p. 384; ATF 116 V 75 consid. 3b = RCC 1990 consid. 3b p. 417; ATF 114 V 82 consid. 3b = RCC 1989 consid. 3b p. 221; ATF 113 V 182 consid. 2 = RCC 1987 p. 217; ATF 112 V 9 consid. 4d = RCC 1986 p. 493; ATF 112 V 161 = RCC 1987 p. 217; ATF 112 V 161 = RCC 1987 p. 260; ATF 112 V 9 consid. 4d = RCC 1986 p. 495).

Selon la jurisprudence relative à l’art. 82 al. 1 RAVS, lorsque la caisse de compensation subit un dommage à cause de l’insolvabilité de l’employeur et en dehors de la faillite de ce dernier, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai d’une année, coïncide avec le moment de la délivrance d’un acte de défaut de biens ou d’un procès-verbal de saisie selon l’art. 115 LP (ATF 113 V 256 consid. 3c, RCC 1988 p. 323 consid. 3b). Ceci ne vaut cependant que pour l’acte de défaut de biens définitif au sens de l’art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l’art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut.

En revanche, on ne peut pas retenir que le dommage est survenu ou connu au sens de l’art. 82 al. 1 RAVS lorsque c’est sur la base d’une simple estimation de l’Office des poursuites que les biens saisissables sont considérés comme insuffisants et qu’on ne peut par conséquent admettre que les créances sont totalement irrécouvrables.

Du point de vue du droit des cotisations, l’acte de défaut de biens provisoire au sens de l’art. 115 al. 2 LP, dont le procès-verbal de saisie tient alors lieu, habilite et oblige la caisse de compensation à déposer une demande de réquisition de vente et à en attendre le résultat. Dès lors, il ne peut en règle générale, encore être question de la connaissance du dommage.

Au vu de ce qui précède, la notification de procès-verbal de saisie à la caisse valant acte de défaut de biens provisoire puisqu’ils faisaient état de biens saisissables (art. 115 al. 2 LP) ne peut fonder le point de départ de la connaissance du dommage. Il n’existe pas non plus en l’espèce de circonstances spéciales permettant de croire qu’il n’y avait manifestement plus rien à espérer de la procédure de réalisation. A cet égard, le recourant invoque en vain que la caisse savait dès le début que la société rencontrait des difficultés financières, de sorte qu’elle aurait dû savoir que la réalisation des biens inventoriés ne lui procurerait pas un dédommagement satisfaisant. En effet, la société était alors encore active. Par ailleurs, le simple fait d’avoir été mise au courant de la situation financière précaire de la société ne permettait pas à la caisse de se faire une opinion sur le recouvrement ultérieur de ses créances (ATFA non publié H 142/03 du 19 août 2003 consid. 4.3).

Il ressort de ce qui précède qu’en rendant sa décision le 9 février 2010, soit moins de deux ans après le dépôt de l’état de collocation annonçant l’absence prévisible de dividende, l’intimée a agi en temps utile.

Selon l'art. 52 LAVS, tel qu'en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. Si l'organe est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références).

Ainsi que cela a déjà été dit plus haut, ces principes demeurent applicables en l'espèce, dès lors que selon la jurisprudence, en cas de changement de règles de droit et en l'absence de réglementation transitoire, le droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits est pertinent (ATF 127 V 467 consid. 1). Au demeurant, l'art. 52 al. 1 LAVS en vigueur depuis le 1er janvier 2003 reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes «caisse de compensation» sont remplacés par «assurance» (en allemand : remplacement de «Ausgleichkasse» par «Versicherung»; en italien : suppression de «cassa di compensazione»), sans que cela n'entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l'employeur (cf. ATF 129 V 13 sv. consid. 3.5).

Les prescriptions que doit respecter l'employeur sont tout d'abord celles de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et de ses dispositions d'exécution, notamment celles concernant l'obligation de déduire, à chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié, puis de la verser à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation, ainsi que l'obligation de remettre périodiquement à la caisse les pièces comptables concernant les salaires versés aux employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions (RCC 1985 p. 607 consid. 5; RCC 1985 p. 646 consid. 3a).

L'obligation de percevoir les cotisations et de régler les comptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (VSI 1993 p. 83 ss consid. 2a; ATF 111 V 173 consid. 2 = RCC 1985 p. 649; ATF 108 V 186 consid. 1a; ATF 108 V 192 consid. 2a = RCC 1983 p. 100; RCC 1985 p. 646 consid. 3a).

En l'espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par la caisse en raison de la faillite de la société, ce qui représente un montant de 192'768 fr. 20, non contesté par le recourant.

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci. En cas d'insolvabilité de l'employeur, ils peuvent donc être directement poursuivis (ch. 7004 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales [OFAS] sur la perception des cotisations [DP]; ATF 114 V 79 consid. 3; ATF 113 V 256 consid. 3c; RCC 1988 p. 136 consid. 3c).

Pour juger si une personne peut être rendue responsable en tant qu'organe d'une personne morale, il ne suffit pas d'appliquer des critères formels (droit de signer ou inscription au Registre du commerce). Il y a également lieu d'examiner si la personne en question a pris des décisions qui relevaient des organes ou si elle a assumé la gestion proprement dite, influençant ainsi d'une manière déterminante la formation de la volonté au sein de la société.

Dans le cas des sociétés anonymes, le TFA s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1 du Code des obligations (CO; RS 220), en corrélation avec l'art. 759 al. 1 CO. Conformément à ces dispositions, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'article 756 CO non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels (organes formels), mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société (organes de fait; cf. notamment RCC 1988 p. 632 consid. 3).

Il se justifie d'appliquer les mêmes principes dans le cadre de l'article 52 LAVS car la responsabilité subsidiaire des organes d'une personne morale, dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants, découle indirectement des articles 55 alinéa 3 du code civil (CC; RS 210) et 754 CO, considérés comme l'expression de règles générales (ATF 96 V 125 = RCC 1971 p. 478). Au demeurant, les motifs qui sont à la base d'une extension de la notion d'organe en droit civil et qui procèdent de la volonté d'accorder une protection efficace aux créanciers sociaux sont tout aussi valables s'agissant de la responsabilité de droit public instituée par l'article 52 LAVS. Enfin, sous l'angle du principe de l'égalité de traitement entre les justiciables, il serait inéquitable, le cas échéant, de ne rechercher que les personnes inscrites au RC, lesquelles, précisément, n'avaient peut-être aucun pouvoir réel de décision (RCC 1988 p. 633 consid. 3).

En l'espèce, il ressort de l'extrait du RC que le recourant était administrateur avec signature individuelle de la société depuis octobre 2005. Il est ainsi indéniable qu'il avait la qualité d'organe de la société faillie.

Reste à examiner s’il s’est également rendu coupable d'une violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions régissant l'AVS. En effet, l'obligation de réparer le dommage n'existe, dans le cas concret, que s'il n'y a pas de circonstances faisant apparaître comme justifié le comportement de l'employeur ou excluant qu'il ait commis une faute intentionnellement ou par négligence. Il est donc concevable qu'un employeur causant un dommage à une caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions de l'AVS mais ne soit néanmoins pas tenu de la réparer, si des circonstances spéciales permettent de conclure que la non observation desdites prescriptions était permise ou ne représentait pas une faute (RCC 1985 p. 603 consid. 2 et réf. citées).

De jurisprudence constante, il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les même circonstances. La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité, d'une employeur de la même catégorie que l'intéressé (RCC 1988 p. 634 consid. 5a; ATF 112 V 159 consid. 4 = RCC 1987 p. 217; RCC 1985 p. 51 consid. 2a; ATF 108 V 202 consid. 3a = RCC 1983 p. 106; RCC 1983 p. 377 ss).

Lorsqu'il s'agit d'une SA, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qui doit être apportée au respect des prescriptions. Une différentiation analogue s'impose lorsqu'il faut déterminer la part des responsabilités des organes d'un employeur.

La jurisprudence admet que l'on puisse envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 consid. 1b, 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATFA 277/01 du 29 août 2002 consid. 2; ATF 108 V 188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).

En réalité, la jurisprudence n’admet que de manière très exceptionnelle qu’un employeur puisse décider de retarder le paiement des cotisations afin de maintenir son entreprise en vie lors d’une passe délicate dans la trésorerie (ATFA 154/00 du 22 août 2000 consid. 2c). De fait, ce n’est que si l’employeur dispose, au moment où il prend sa décision, de raisons sérieuses et objectives de penser que sa société pourra s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable, que son comportement n’est pas fautif (ATF 108 V 188 ; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).

En l'espèce, ainsi que cela a été relevé plus haut, la société a accusé un retard dans le paiement des cotisations depuis son affiliation. Quelles que soient les origines des difficultés rencontrées par le principal client de la société, force est de constater qu’elles ne justifient pas que le fait que, des années durant, la société a délibérément reporté le paiement des cotisations. En l’espèce, on ne saurait admettre que le recourant avait des raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le règlement des cotisations aux assurances sociales n'était que passager, au sens de la jurisprudence (a contrario, voir aussi ATF 121 V 243). Il n'était donc pas autorisé, aux conditions posées par la jurisprudence, à différer le paiement des cotisations retenues sur les salaires payés, sous peine de commettre une négligence grave sanctionnée par l'art. 52 LAVS (ATFA 277/01 du 29 août 2002 consid. 3) d'autant qu'alors qu'il laissait en souffrance les créances de la caisse de compensation, il s'acquittait d'autres dettes plus pressantes, faisant ainsi bénéficier son entreprise d'un financement illicite par les deniers publics (ATFA 134/02 du 30 janvier 2003 consid. 3.1; cf. ATF 108 V 196 consid. 4), ainsi qu’a d’ailleurs pu le constater le Tribunal de police.

Eu égard aux considérations qui précèdent, le recourant ne saurait être exonéré de sa responsabilité d'organe envers la caisse de compensation.

Eu égard aux considérations qui précèdent, le recours est rejeté.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Marie-Catherine SECHAUD

La présidente

Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le